臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第49號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張政富
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易
字第741 號中華民國101 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第12507 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張政富意圖為自己不法之所有，於民國 100 年2 月25日，在佳信機電工程有限公司（下稱告訴人公 司）內，向佳信機電公司負責人張俊聰詐稱：伊有急用，欲 向告訴人公司借款新臺幣（下同）21萬元，且伊近日將獲鴻 仕水電行分配合夥股利，屆時將立即還款等語，以此詐術使 張俊聰陷於錯誤，張俊聰始以告訴人公司之名義交付21萬元 予被告。嗣因張俊聰經鴻仕水電行負責人吳啟時告知被告無 分配股利之權利，始悉受騙等情。因認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，因被告張政富、檢察官均同意有證 據能力（詳本院卷第23頁第1 行至第6 行），本院審酌各該 傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性， 且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受 外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面 陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該 傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有 證據能力。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 ，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明 被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76 年度台上字第4986號判例意旨參照）。又依據刑事訴訟法第 161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判 例意旨參照）。
四、檢察官認被告張政富涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告之供 述；證人張俊聰、吳啟時之證述及付款憑單等證據，資為論 罪依據。訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱：因個人急用 ，故向告訴人公司借款21萬元，並向該公司負責人張俊聰表 示，待仁愛國小、樂群國小校舍改建工程完成之後，取得獎 金後再返還，當時月薪係5 萬元，但沒想到公司倒了。又上 開工程之承攬、估價及承接，均由其主導，當時與鴻仕水電 行負責人吳啟時約定，利潤3 成歸屬於伊等語。經查： ㈠被告於100 年2 月25日向告訴人公司借款21萬元，並由該公 司負責人張俊聰於同日開立支票交付被告之事實，業據被告 於本院審理中自承在卷（詳本院卷第32頁背面第7 行至第11 行），核與證人張俊聰於偵查中證述之情節相符（詳他字卷 第16頁倒數第11行以下、第17頁第10行以下、第18頁第1 行 至第2 行），並有告訴人公司付款憑單在卷可參（詳他字卷 第4 頁）。是上開事實，應堪認定。
㈡證人張俊聰雖於偵查、原審審理中證稱：被告表示之前在台 北與鴻仕水電行老板吳啟時合作某案子，該案小包商未領到 錢，向他要錢，因現要支付給對方，急需21萬元，等該案子 分到錢後，再返還，並約定1 個月內還，未約定利息。如被 告表示要將高雄（即仁愛國小、樂群國小校舍改建工程）之 盈餘3 成給伊，其不可能借款，因該案子要結案，至少要1 年半以後，且輸贏還不知道等語（詳他字卷第16頁倒數第9 行以下、第17頁第10行以下；原審易字卷第25頁背面倒數第
11行以下、第26頁背面倒數第2 行至第27頁第2 行）。且證 人即鴻仕水電行負責人吳啟時亦於偵查中證述：未與被告在 台北合作案子，被告亦非股東或合夥人，仁愛國小、樂群國 小校舍改建工程結束後，未與被告約定利潤，但如有賺錢， 會給被告獎金，但沒有賺錢，以被告之階級及公司所賺之錢 ，不可能給被告21萬元等語（詳他字卷第41頁第1 行以下、 第8 行以下）。惟本院審酌：
①關於被告借款21萬元之原因，證人張俊聰嗣於原審審理中改 證陳：被告表示車子撞到人要賠錢，身上錢不夠等語（詳原 審易字卷第26頁第17行以下），前後所述並不一致。且觀之 本件告訴人公司之告訴狀內容，其上係記載：「被告向告訴 人公司負責人張俊聰佯稱：『因伊有急用」…」等語（詳他 字卷第1 頁倒數第4 行以下）；核與被告前開所辯相符。顯 見被告應係以個人有急用為由，向告訴人公司借款，尚難認 係以欲支付承包商工程款為由借款。則被告向告訴人公司借 款時，對證人張俊聰告以借款之原因，應非虛偽。 ②被告辯稱：21萬元係開支票，請張俊聰開1 個月之期票等語 （詳本院卷第32頁背面第7 行以下）；核與證人張俊聰於偵 查中證陳：該21萬元係開支票，支票到期日（應為發票日） 開（100 年）3 月底或4 月初（距離100 年2 月25日借款日 約1 個月）等語相符。被告如以之前在台北與鴻仕水電行老 板吳啟時合作某案子，該案子1 個月內可分配盈餘為由，向 告訴人公司借款，並表示可於1 個月後還款，衡情告訴人公 司於支票提示日之前，應會確認被告是否已取得分配盈餘， 可否以該盈餘還款，實無在被告未還款之下，仍任由支票兌 現。證人張俊聰前開關於還款日期、如何還款之證述，是否 屬實，已非無疑。況證人張俊聰另於偵查中證陳：被告都負 責介紹案子給人家，合夥做生意等語（詳他字卷第16頁倒數 第3 行以下）。而鴻仕水電行設於台北，卻在高雄承攬本件 仁愛國小、樂群國小校舍改建工程，並指派被告以經理之身 分，擔任該工地現場負責人，負責詢價及督導工人（詳證人 吳啟時於偵查中之證述，他字卷第8 行至第11行），擔當重 責。則被告辯稱：上開工程之承攬、估價及承接，均由其主 導，當時與鴻仕水電行負責人吳啟時約定，利潤3 成歸屬於 伊等語，亦非顯然無據。尚難因證人吳啟時前開證述，即為 被告不利之認定。
③本件告訴人公司係於100 年7 月11日函請被告還款，並於同 日經被告收受該函文等情，有告訴人公司100 年7 月11日佳 字第000000000 號函在卷可參（詳他字卷第6 頁）。如被告 與告訴人公司約定，待仁愛國小、樂群國小校舍改建工程完
工後，再以盈餘返還借款，在該工程尚未完工之際，衡情告 訴人公司應不至發函向被告請求還款。顯見被告此部分之辯 稱，確有不實。惟向他人借款時，為使他人相信其有還款能 力，雖不無以誇大不實之言詞，取得他人之信任。然如借款 人初始即有還款之意願，即難認主觀上有不法所有之意圖， 尚難僅因借款人前開不實之言詞，即認有詐欺取財之犯行。 本件被告向告訴人借款時，並未就借款原因為虛偽之陳述， 縱被告就還款能力部分，對證人張俊聰為不實之陳述。但因 當時被告身為鴻仕水電行經理，每月薪資5 萬元，收入不低 ，確有相當之還款能力。再者，鴻仕水電行負責人吳啟時現 已跑路，目前積欠告訴人公司款項490 餘萬元等情，已據證 人張俊聰於原審審理中證陳明確（詳原審易字卷第27頁第5 行至第7 行）；而被告前因違反商業會計法等案件，經臺灣 板橋（現更名為新北）地方法院以99年度簡字第10374 號判 決判處應執行有期徒刑10月確定，於100 年7 月11日繳納易 科罰金執行完畢（每日900 元，每月27,000元，10月計27萬 元）等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。足認被 告向告訴人公司借款後，因鴻仕水電行突然停止營業，而負 責人吳啟時又逃避債務而下落無明，不僅無法再按月取得月 薪5 萬元，且尚需先繳納易科罰金27萬元，避免入監服刑， 致一時週轉不靈，無法依約履行還款。基於上開論述，並參 以被告日後尋得工作獲致酬勞後，即依約返還前開借款，有 證人張俊聰刑事陳述狀可參（詳原審易字卷第52頁），足徵 被告主觀上應無詐欺取財之犯意甚明。尚難因被告就還款能 力為誇大不實之陳述，且一時無法依約履行債務，即推認被 告有詐欺取財之犯行。
㈢綜上所述，依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告確有 詐欺取財之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被 告確有檢察官所指之上開犯行，被告犯罪即屬不能證明。五、原審以不能證明被告此部分犯罪，而為被告無罪之諭知，核 無違誤。檢察官以被告杜撰不實說詞，使告訴人公司誤信確 有還款能力，主觀上有詐欺之犯意，且原判決論述不符經驗 法則為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由， 應予駁回。
六、被告向告訴人詐欺取財5 萬元部分，業經原審判決確定，爰 不予論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
書記官 施耀程
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