臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1528號
上 訴 人
即 被 告 蔡聰安
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
101 年度訴緝字第39號中華民國101 年10月11日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第4828、7810、
8046、8047號，100 年度毒偵字第1047號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於施用第二級毒品部分及販賣第二級毒品部分撤銷。蔡聰安施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之吸食器壹個、玻璃球管貳個、吸管藥鏟伍支均沒收。
蔡聰安販賣第二級毒品共五罪，均累犯，各處如附表一編號3 、4 、5、6、7號「本院判決主文欄」所示之刑。其他上訴駁回。
本判決第四項駁回上訴部分所處之刑，與第三項撤銷改判所處之刑，應執行有期徒玖年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因玖包（驗餘合計淨重貳拾伍點陸貳公克）、第二級毒品甲基安非他命拾柒包（驗餘合計淨重貳佰零肆點伍壹公克）均沒收銷燬之；扣案之吸管藥鏟伍支、吸食器壹個、玻璃球管貳個、糖粉壹盒、磅秤壹臺、夾鏈袋壹佰伍拾個、記事簿壹本、仿半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）、口徑九釐米制式子彈陸顆均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣拾萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、蔡聰安於民國88年間因施用毒品案件經台灣屏東地方法院以 88年度毒聲字第1006號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經執 行後因認無繼續施用毒品傾向，於88年6 月1 日執行完畢釋 放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以88年度偵字 第3376號為不起訴處分確定；繼於前開觀察、勒戒執行完畢 釋放後5 年內之89年間，因施用毒品案件，經同院以89年度 毒聲字第1784號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經執行後因 認有繼續施用毒品傾向，再經同院以89年度毒聲字第2598號 裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經同院以90年度毒聲字 第735 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年 11月5 日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，所涉
刑責部分則由本院以90年度上易字第418 號判決判處有期徒 刑7 月確定；又其另⑴於93年間因違反毒品危害防制條例案 件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1828號判決，各判 處有期徒刑8 月、7 月，並定應執行有期徒刑1 年2 月確定 ；⑵於94年間因竊盜案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字 第698 號判決判處有期徒刑2 年確定；⑶於94年間因違反槍 砲彈藥刀械管制條例、妨礙自由等案件，經臺灣桃園地方法 院以94年度訴字第775 號判決各判處有期徒刑1 年8 月、6 月，並定應執行有期徒刑2 年確定；⑷於94年間因違反毒品 危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第20 65號判決，各判處有期徒刑9 月、8 月，並定應執行有期徒 刑1 年4 月確定，上揭案件再經臺灣桃園地方法院以96年度 聲減字第4813號裁定減刑，並就上揭⑴、⑶案件定應執行有 期徒刑2 年5 月；就上揭⑵、⑷案件定應執行有期徒刑2 年 7 月確定，上揭有期徒刑2 年7 月及2 年5 月之應執行刑經 接續執行，於98年9 月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束 ，於99年7 月14日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑， 以已執行論，詎蔡聰安仍分別為下列犯行：
㈠、明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 規範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用， 竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年5 月 6 日上午10時30分許，在其友人楊清揚位在屏東縣內埔鄉○ ○路00號居處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後，吸 食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
㈡、明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款明定之 第一級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，竟為供 已施用，基於持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因 之犯意，於100 年5 月6 日約1 星期前某日夜間11 時 許， 在高雄市內之中山高速公路九如交流道附近，向真實姓名年 籍不詳、綽號「小紅」之成年女子，以新臺幣（下同）9 萬 5,000 元之價金，購得海洛因9 包（驗前合計淨重25.67 公 克、驗餘合計淨重25.62 公克，而自斯時起非法持有純質淨 重合計19.10 公克之海洛因，繼於100 年5 月6 日上午10時 30分許，同在楊清揚上址居處，待其前揭甲基安非他命施用 完畢，旋再以將海洛因摻入香菸內點火燒烤後，吸食其霧化 氣體之方式，施用海洛因1 次。
㈢、明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 規範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及販賣， 竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附 表二各編號所示之時間、地點，以如附表二各編號所示之方
式，販賣如附表二各編號所示價量之甲基安非他命予如附表 二各編號所示之高勝育、廖俊芳、楊清揚，前後合計5 次。㈣、於100 年3 月間某日時，在屏東縣里港鄉某處與黃子珉飲宴 結束時，黃子珉因欲返回高雄市恐遭警臨檢，乃將其隨身攜 帶之可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍 1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）取出並 託蔡聰安代為保管藏放，詎蔡聰安明知黃子珉持有之上開改 造手槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，非經中央主 管機關許可不得持有、寄藏，竟仍基於寄藏具有殺傷力之改 造手槍之犯意，允諾黃子珉代為保管藏放，而收受持有黃子 珉交付之上開改造手槍，並自斯時起未經許可寄藏上開改造 手槍，俟先將之藏置在其位在屏東縣內埔鄉○○村○○巷00 號住處停車場內，繼再將之藏置在其所駕駛之車牌號碼0000 -00 自用小客車上。
㈤、明知未經許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管可供 適當槍砲使用而具有殺傷力之子彈，竟基於持有子彈之犯意 ，未經許可，於其寄藏上開改造手槍之時起，至本件於100 年5 月6 日遭查獲時止期間內某日時，在屏東縣某處，以不 詳價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「黑忠」之成年男子購 得具殺傷力口徑9mm 之制式子彈10顆（採樣試射4 顆，尚存 子彈6 顆、彈殼4 顆），而自斯時起非法持有上揭子彈，俟 蔡聰安並將上揭子彈與上開改造手槍併同藏放。二、嗣於100 年5 月6 日11時50分許，經警持台灣屏東地方法院 100 年度聲搜字第417 號搜索票，至楊清揚位在屏東縣內埔 鄉黎明村○○路00號居處執行搜索時，適遇蔡聰安在場，經 徵得其同意後搜索其身體及所駕駛之9423-XR 號自用小客車 ，當場扣得其有供己施用之海洛因9 包（驗前合計淨重25.6 7 公克、驗餘合計淨重25.62 公克，純質淨重合計19.10 公 克）、販賣剩餘之甲基安非他命17包（驗前合計淨重204.89 公克、驗餘合計淨重204.51公克，起訴書誤載為安非他命毛 重248.35公克、驗餘淨重206.51公克）、供施用海洛因及販 賣甲基安非他命所用之吸管藥鏟5 支、供施用甲基安非他命 所用之吸食器1 個、玻璃球管2 個、供施用海洛因所用之糖 粉1 盒、供販賣甲基安非他命所用之磅秤1 臺、夾鏈袋150 個、記事簿1 本，始循線查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局內埔分局移送臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、証据能力部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之 4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。查下列資以認定本案而具傳聞性質之證據，當事人 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，被告蔡聰安就證據 能力未表示意見，辯護人則表示同意得作為證據，迄至言詞 辯論終結前亦均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第 2 項規定，視為同意作為證據，而基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，復經審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕 疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上 揭規定，洵具證據能力，且均經依法踐行調查證據程序，自 得以之作為判斷之依據。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告蔡聰安於警詢、偵查、原審及 本院審理時均坦承不諱（分見100 年度他字第886 號卷第6 至10頁，100 年度偵字第27、28頁，100 年度毒偵字第1047 號卷第70、71、79至81、110 頁，100 年度偵字第4828號卷 第41、91、92頁，原審100 年度訴字第1055號卷第90頁反面 、101 年度訴緝字第39號卷第51頁反面、第111 頁反面、本 院卷第105 頁），復有下列證据足資証明被告犯行：（一）被告蔡聰安於100 年5 月5 日下午1 時30分許，經警採集 其尿液（尿液編號：內警0000000 號），送正修科技大學 超微量研究科技中心鑑定，經該中心先以酵素免疫分析法 （EIA ）為初步檢驗，再以氣相層析／質譜儀法（GC／MS ）為確認檢驗，其檢驗結果認被告上揭尿液呈甲基安非他 命及嗎啡陽性反應等情，有查獲施用毒品案件報告表、屏 東縣政府警察局內埔分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓 名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心100 年5 月 26日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1 紙在卷可 稽（分見內警偵字第0000000000號卷第56、59頁、100 年 度毒偵字第1047號卷第77頁），參諸服用海洛因後24小時 內約有服用量之80％排泄於尿液中；服用甲基安非他命後 於24 小 時內約有70％排泄於尿液中。又一般可檢出之最 長時間為海洛因服用後2 至4 天，甲基安非他命1 至5 天 等節，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政
院衛生署食品藥物管理局，下稱食品藥物管理局）以91年 10月3 日管檢字第110435號函述綦詳，此為科學上之專業 解釋，自足為本件判斷之憑據，基此可証被告確有於上揭 採尿時間前施用海洛因、甲基安非他命甚明。又施用第一 、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項 及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定 本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃 於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條 、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期 以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。惟亦僅限於「初 犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或 強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴 條件之限制。但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安 處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒 品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即 非屬「5 年後再犯」之情形，且因前有「5 年內再犯」情 形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效 ，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁 （最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告 有事實欄一所載毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可按（見本院第39至52頁），其於88年6 月1 日觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間即再犯 施用毒品罪，參諸上揭說明，縱被告如事實欄二、㈡、㈢ 所載施用甲基安非他命、海洛因犯行之時間，已在其初次 觀察、勒戒執行完畢5 年之後，仍應依法追訴處罰。（二）前揭販賣甲基安非他命及寄藏槍枝等犯行，除據被告蔡聰 安坦承不諱如前外，核與證人即購毒者楊清揚於警詢時之 證述及偵訊時之結證、證人即購毒者高勝育於警詢之證述 、證人即購毒者廖俊芳於原審審理時之結證中關於其等向 被告購買甲基安非他命之經過；證人即委託藏槍者黃子珉 於警詢證述委託情形，亦均相吻合（分見100 年度毒偵字 第1047號卷第119 頁反面，100 年度偵字第7810號卷第55 頁反面、第58、59頁，原審101 年度訴緝字第39號卷第91 、92頁，100 年度偵字第4828號卷第45、46、49頁）。（三）本案之查獲經過，業據被告蔡聰安供承如前，核與證人楊 清揚於警詢時之證述相符（見100 年度他字第886 號卷第 24至28頁），並有原審100 年聲搜字第417 號搜索票1 紙 、被告出具之同意搜索證明書1 紙、屏東縣政府警察局內 埔分局搜索及扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、臺灣 屏東地方法院檢察署100 年度毒保字第104 號、100 年度
安保字第198 號、100 年度保字第943 號、100 年度槍保 字第60號扣押物品清單各1 紙、查獲及扣案物照片39張附 卷可證（分見內警偵字第0000000000號卷第30至40、43、 75至92頁，內警偵字第0000000000號卷第71、72頁，100 年度毒偵字第1047號卷第51、57、61、62頁，100 年度偵 字第4828號卷第31頁），復有疑似海洛因之物9 包、疑似 甲基安非他命之物17包、吸管藥鏟5 支、磅秤1 個、夾鏈 袋150 個、記事簿1 本、吸食器1 個、玻璃球管2 個、糖 粉1 盒、非制式手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號： 0000000000號）、口徑9MM 制式子彈10顆扣案足憑。再者 ，上揭扣案之疑似海洛因之物9 包經臺灣屏東地方法院檢 察署檢察官囑託法務部調查局鑑定其成分，經該局以化學 呈色法及氣相層析質譜法實施鑑定，其鑑定結果：1 、送 驗碎塊狀檢品8 包（原編號6 至11、17、18號）經檢驗均 含第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重25.26 公克（ 驗餘合計淨重25.22 克），純度為75.61 ％，純質淨重19 .10 公克。2 、送驗粉末檢品1 包（原編號1 號）經檢驗 含第一級第6 項毒品海洛因成分，淨重0.41公克（驗餘淨 重0.40公克）乙節，有該局100 年6 月23日調科壹字第00 000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書1 紙存卷可憑（見10 0 年度毒偵字第1047號卷第190 頁）；上揭扣案之疑似甲 基安非他命之物17包經同署檢察官囑託內政部警政署刑事 警察局鑑定其成分，經該局以氣相層析／質譜分析法及核 磁共振分析法實施鑑定，其鑑定結果略為：1 、編號A1： 經檢視為淡黃色晶體，驗前毛重37.79 公克（包裝塑膠袋 重0.84公克），經取0.09公克鑑定用罄，餘36.86 公克； 2 、編號A2：經檢視為黃褐色晶體，驗前毛重1.95公克（ 包裝塑膠袋重0.28公克），經取0.13公克鑑定用罄，餘1. 54公克；3 、編號A3至A17 ：經檢視均為白色晶體，外觀 型態均相似，驗前總毛重173.01公克（包裝塑膠袋總重6. 74公克），經隨機抽取編號A13 鑑定，淨重3.70公克，取 0.16公克鑑定用罄，餘3.54公克，檢出二級毒品甲基安非 他命成分等情，有該局100 年7 月8 日刑鑑字第00000000 00號鑑定書1 份在卷可稽（見100 年度毒偵字第1047號卷 第191 、192 頁），可知被告持有之上開扣案物確為純質 淨重合計19.10 公克之海洛因（驗前合計淨重25.67 公克 、驗餘合計淨重25.62 公克）、甲基安非他命｛驗前合計 淨重20 4.89 公克〔其計算式為：（37.79-0.84）+ （1. 95-0.28 ）+ （173.01-6.74 ）= 204.89〕、驗餘合計淨 重204.51公克（其計算式為：204.89-0.09-0.13-0.16=20
4.51）｝，甚為明確，核各屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款明定之第一級毒品、第二級毒品。此 外，上揭扣案之非制式手槍1 支、口徑9mm 制式子彈10顆 ，經屏東縣政府警察局內埔分局，依法送交該管檢察長對 於轄區內須檢驗槍枝、子彈有無殺傷力之案件，已事前概 括選任之鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定，經該 局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定後，其鑑驗結果略 以：1 、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號， 含彈匣1 個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍 枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發試 用子彈使用，認具殺傷力。2 、送鑑子彈10顆，其中9 顆 ，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣3 顆試射，可擊發，認 均具殺傷力；其中1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈底具 撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局10 0 年6 月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨所附鑑 定照片8 張在卷可證（見100 年度偵字第4828號卷第38、 39頁），可知被告持有之上開扣案槍枝、子彈均有殺傷力 ，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所定之 其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及第2 款所定之子 彈。
（四）被告蔡聰安於101 年6 月12日原審準備程序時雖供稱：我 販賣甲基安非他命給楊清揚部分，合計僅取5,000 元之價 金，販賣甲基安非他命給高勝育部分，合計僅取得1 萬元 之價金等語（見原審101 年度訴緝字第39號卷第51頁反面 ），惟查被告於100 年6 月8 日偵訊時已坦承：楊清揚已 交付第1 次購買之價金3 萬多元，而楊清揚第2 次購買之 價金則僅交付我2 萬多元等語（見100 年度毒偵字第1047 號卷第71頁），次查證人楊清揚於100 年8 月12日偵訊時 結稱：我向被告購買3 萬元之甲基安非他命，我轉賣予他 人後取得之價款，已交付被告等語相符（見100 年度偵字 第7810號卷第55頁反面），復查證人高勝育於100 年7 月 5 日警詢時證稱：我向被告購買甲基安非他命時固曾賒帳 ，惟我均已將賒欠金額還清等語（見100 年度偵字第7810 號卷第58、59頁）。衡之人之記憶係隨時間之流逝而逐漸 遺忘為常態，尤對事情之細節性事項更易因時間之經過而 淡忘，被告於原審準備程序時為前揭供述時，業距其各該 次販賣甲基安非他命予楊清楊、高勝育之時，已逾1 年以 上，復又與原於偵訊時之供述不符，是以被告所供前詞， 恐因記憶淡忘或混淆而與事實不盡相符，自應以被告及證 人楊清揚、高勝育前於偵查中較近於案發時點之供述為可
採，並依罪疑唯輕原則，應認被告蔡聰安關於販賣甲基安 非他命予楊清揚部分係收取3 萬元、2 萬元之價金；關於 販賣甲基安非他命予高勝育部分係收取4 萬元、1 萬4,00 0 元之價金。
（五）安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，2 者 均屬中樞神經興奮劑，俱為國內禁止醫療使用之第二毒級 毒品。惟安非他命在國內取得不易，目前國內所緝獲之安 非他命藥物多為甲基安非他命，為法院審理是類案件於職 務上已知之事項，參以被告遭查扣之毒品經鑑定後分屬海 洛因及甲基安非他命，業說明如前，是應認卷內被告及證 人楊清揚、高勝育、廖俊芳均係就「安非他命」、「甲基 安非他命」無法分辨，乃以俗稱「安非他命」之名為供（ 證）述，檢察官亦因此將被告販賣之物誤認為「安非他命 」，實則均應係指「甲基安非他命」之意，併此說明。（六）按所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結 果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中 得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決可資參 照）。經查被告確有向如附表二所示之購毒者楊清揚、高 勝育收取價金，並與廖俊芳有嗣後給付價金之合意，是以 被告與各該購毒者間自具交易之對價關係，且衡之被告與 各該購毒者均非至親，亦無其他特殊之親密關係，是被告 苟無利可圖，自無甘冒可能被查獲遭判處重罪之風險，而 將甲基安非他命以與販入價格同一或較低之對價轉讓交付 各該購毒者之理，則被告就上揭販賣甲基安非他命行為， 主觀上確有營利意圖，應可認定。
綜上所述，被告蔡聰安已坦承販賣毒品核與證人即購毒者楊 清揚於警詢時之證述及偵訊時之結證、證人即購毒者高勝育 於警詢之證述、證人即購毒者廖俊芳於原審審理時之結證中 關於其等向被告購買甲基安非他命之經過相符；被告寄藏槍 枝，亦核與證人即委託藏槍者黃子珉於警詢證述委託情形， 亦均相吻合，並有其持有之毒品及槍枝可案可資佐証，其自 白核與事實相符，其上揭犯行均已堪認定。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 範之第二級毒品；海洛因則為同條項第1 款明定之第一級毒 品，除法律另有規定外，均不得持有、施用或販賣，次按98 年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為 之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒 品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此 修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當 行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅
持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱 令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內 涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行 為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為 判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而 得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超 過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院 暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。 是本件如事實欄一、㈠部分，核被告蔡聰安所為，係犯毒品 危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，其持有第 二級毒品甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為應為 其施用之高度行為所吸收，不另論罪；如事實欄一、㈡部分 ，被告持有之海洛因純質淨重為19.10 公克，已達10公克以 上，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有 第一級毒品純質淨重10公克以上罪，其為供己施用而持有純 質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因後施用，參諸前揭說 明，應認其施用之輕行為為其持有之重行為所吸收，不另論 罪，公訴意旨認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第 10 條 第1 項之施用第一級毒品罪，並認其持有純質淨重10 公克以上第一級毒品海洛因之低度行為應為施用之高度行為 所吸收，容有誤會，起訴法條固有未合，惟因起訴之基本事 實既屬同一，法院仍應予以審理，並變更起訴法條；如事實 欄一、㈢部分，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第2項 之販賣第二級毒品罪，共5 罪，其各次販賣第二級毒 品甲基安非他命前持有之低度行為，均為其販賣之高度行為 所吸收，俱不另論罪，而其持有販賣所剩第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，亦為如附表二編號5.所示最末次販賣第 二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪（最高法院100 年 度台上字第5655號判決參照）。又按槍砲彈藥刀械管制條例 第4條 第1 項所列之槍砲、彈藥，依同條例第5 條規定，非 經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。次按槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之罪，係將「持有」 與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括 「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為 之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「 寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最 高法院74年臺上字第3400號判例參照）。是核被告如事實欄 一、㈣所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，又其持有上 開改造手槍之行為，係寄藏行為之當然結果，不另論罪；如
事實欄一、㈤所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪，又按未經許可持有槍、彈，係 侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體 有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純 一罪，不生想像競合問題，是被告同時持有口徑9mm 制式子 彈10 顆 仍僅成立非經許可，持有子彈罪之單純一罪。被告 所犯上揭施用第二級毒品安非他命、持有第一級毒品海洛因 、販賣第二級毒品、非法寄藏改造手槍、非法持有子彈等各 罪間，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。公 訴意旨固認被告蔡聰安所犯未經許可，寄藏可發射子彈具有 殺傷力之槍枝罪與未經許可，持有子彈罪間，應論以想像競 合，而從一重處斷。惟被告係先後於不同時、地，自不同對 象處，分別取得上開改造手槍及子彈，並非以一行為同時取 得，而屬數行為，自應予以分論併罰之，公訴意旨，尚有誤 會。被告有如事實欄一所示之前案執行紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份附卷可按（見本院卷第39至52頁）， 其於99 年7月14日假釋期滿視為受前案有期徒刑之執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯， 是除其所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品 罪之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，所犯各罪均應 依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。另被告蔡聰安就其所 犯各該次販賣第二級毒品罪，於警詢、偵查、原審及本院審 理時均坦承不諱，已如前述，堪認被告蔡聰安就所犯上開罪 名，於偵查及審判中均有自白，應依毒品危害防制條例第17 條第2項 之規定減輕其刑。又被告是自首販賣安非他命部分 ，此据証人即查獲警員吳鑫欉於本院審理時陳稱：「我們去 搜索楊清揚的時候，剛好被告就在楊清揚住處，當時搜索的 目標是楊清揚」「被告說海洛因是自己要施用的，被告有說 （甲基）安非他命是要販賣的，被告沒有講說要賣給誰，被 告回去作筆錄時可能有講，筆錄不是我做的，被告現場有坦 承有在賣安非他命，槍是被告的被告也有說」「我們是先鎖 定楊清揚，被告的部分我們不確定是否在場，有人舉報楊清 揚有在賣甲基安非他命，當時沒有證據可以證明被告有在販 賣，也沒有辦法確定被告有在賣甲基安非他命」等語（見本 院卷第96頁以下），証人即警員孫敏昌亦陳稱：「（問：被 告有無承認賣給誰？）答：被告有承認有賣給三、四個人， 楊清揚、高勝育、廖俊芳」「（問：是否因為被告講出這三 個人，你們才去問這三個購買者？）答：是的」等語（見本 院卷第81頁），因警察原先要搜索楊清揚，適被告在場，警 察查到被告時尚不知被告有販賣甲基安非他命，是被告蔡聰
安主動供出販賣甲基安非他命予楊清揚、高勝育、廖俊芳3 人，則被告販賣甲基安非他命予楊清揚、高勝育、廖俊芳3 人應屬自首，此販賣甲基安非他命部分應依刑法第62條自首 之規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。至辯護人雖另辯護 稱：被告於警詢時有供出「小紅」之上游毒品來源，應有毒 品危害防制條例第17條第1 項之適用云云，惟查所謂「供出 毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體 事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對 之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100 年度台上字第4787號判決參照），查被告固曾於警詢時供承 其毒品來源為「小紅」之人（見內警偵字第0000000000號卷 第8 頁），然就該人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之 特徵，被告均未曾詳予陳明，偵查犯罪之公務員如何能對之 發動偵查，復經原審函詢臺灣屏東地方法院檢察署檢察官， 據覆：承辦本案件之警員並未查出被告所供「小紅」之人等 語，有臺灣屏東地方法院檢察署100 年11月14日屏檢榮誠 100 偵7810字第35382 號函1 紙在卷可憑（見原審100 年度 訴字第1055號卷第97頁），顯見本件並未因被告前揭供述， 而有查獲任何其他正犯或共犯，要與毒品危害防制條例第17 條第1 項規定不符，自無從據以減刑，附此敘明。三、查被告蔡聰安行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正 公布施行，新修正之刑法第50條規定：裁判確定前犯數罪者 ，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限： 一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。 三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。 四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。 前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第 五十一條規定定之。
本件被告所犯前開各罪所處之刑，有得易科罰金與不得易科 罰金之別，依新修正之刑法第50條規定有利於被告，故本件 應適用有利被告之修正後之併合處罰之規定。
四、原審就被告蔡聰安持有第一級毒品海洛因25.67 公克，及非 法寄藏改造手槍、非法持有子彈部分，適用毒品危害防制條 例第11條第3 項、第18條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 、2 款規定，並 審酌被告蔡聰安有施用毒品前科，無視國家禁令，又持有毒 品海洛因達25.62 公克，助長毒品氾濫，復寄藏槍枝及持有 子彈，屬高度危險之物品，對民眾生命、身體危害甚鉅，其
犯罪後已坦承犯行，尚見悔意，其教育程度為高職畢業，有 其個人戶籍資料查詢結果資料1 紙在卷可憑（見100 年度毒 偵字第1047號卷第26頁），及其犯罪動機、目的、手段、法 益受損程度等一切情狀，就持有毒品海洛因10公克以上部分 ，量處有期徒刑1 年6 月，就寄藏改造手槍部分，量處有期 徒刑3 年6 月，併科罰金新台幣5 萬元，就持有子彈部分， 量處有期徒刑1 年，併科罰金新台幣2 萬元，罰金部分並均 諭知如易服勞役以新台幣1 千元折算1 日。並說明：1 、扣 案其所持有之海洛因9 包驗餘淨重25.62 公克連同包裝袋沒 收銷燬，糖粉1 盒、吸管藥鏟5 支係供其持有海洛因後吸食 所用之物，並依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。2 、扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號 ：0000000000號），及口徑9mm 之制式子彈6 顆，均具有殺 傷力，業敘明在前，俱屬違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。經核原判決此部分認事用法並無不合，量 刑亦屬適當，被告蔡聰安上訴指摘原判決此部分量刑過重， 為無理由，此部分應予駁回。
五、原審就被告蔡聰安施用第二級毒品部分及販賣第二級毒品部 分予以論科，固非無見，惟查：（一）被告蔡聰安所犯施用 第二級毒品罪所處之刑有期徒刑6 月，此部分得易科罰金， 依新修正之刑法第50條規定，與其他各罪不得易科罰金之罪 刑，不得合併處罰，此部分原審未及適用有利被告蔡聰安之 修正後之併合處罰之規定予以處斷，尚有未洽。（二）警察 原先要搜索楊清揚，適被告蔡聰安在場，警察查到被告時尚 不知被告有販賣甲基安非他命，是被告蔡聰安主動供出販賣 甲基安非他命予楊清揚、高勝育、廖俊芳3 人，則被告販賣 甲基安非他命予楊清揚、高勝育、廖俊芳3 人應屬自首，已 如前述，此販賣甲基安非他命部分應依刑法第62條自首之規 定減輕其刑，此部分原審未依自首規定減輕其刑，亦有未洽 。被告蔡聰安上訴主張販賣甲基安非他命部分伊係自首請減 輕其刑，為有理由，原判決此部分既有可議，原判決此部分 暨定執行刑部分自應予撤銷改判。審酌被告蔡聰安曾因施用 毒品罪遭論罪處刑，前已多次施用毒品，無視國家禁令，顯 未知警惕，又施用第二級毒品甲基安非他命，並販賣甲基安 非他命毒品與他人，助長毒品氾濫，害及他人身心健康，是 主動供出販賣甲基安非他命予楊清揚、高勝育、廖俊芳3 人 自首警察才查獲，其犯後始終坦承犯行，尚見悔意，及其犯 罪動機、目的、手段、法益受損程度等一切情狀，就其所犯 施用第二級毒品部分，仍依原判量處有期徒刑6 月，並諭知 此部分如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日；就其所犯販賣
第二級毒品共五罪部分，各處如附表一編號3 、4 、5 、6 、7 號「本院判決主文欄」所示之刑。扣案之吸食器1 個、 玻璃球管2 個、吸管藥鏟5 支為被告供施用甲基安非他命所 用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告所犯施 用第二級毒品罪主文項下，宣告沒收。又按毒品危害防制條 例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所得之物，自以實際所 得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭 知。又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得 之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為 所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言， 則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉 凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分 屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價 部分，始符立法之本旨（最高法院89年度台上字第3434號、 98年度台上字第3081號判決要旨參照）。次按本條項規定所 稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他 財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當