臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1348號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳淑枝
選任辯護人 康進益 律師
被 告 謝錫霖
被 告 翁明珠
被 告 曹招治
前二人共同
選任辯護人 戴慕蘭 律師
上列上訴人因被告等違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院
101 年度訴字第251 號中華民國101 年9 月5 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第26154 、34603
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳淑枝、謝錫霖部分撤銷。
陳淑枝犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表一編號4 所示之物沒收。
謝錫霖犯藥事法第八十三條第三項之過失轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。
事 實
一、陳淑枝係花蓮縣新城鄉○○路0 ○00號獨資商號「永富商行 」之負責人，該商行於民國96年6 月21日更名為「永富企業 」，該店原由其友人蔡金喜主掌經營，嗣蔡金喜於98年9 月 12日死亡後，由其獨自經營，明知：⑴蔡金喜生前所製造、 販賣之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」（俗稱苦瓜丹），係未 經中央衛生主管機關行政院衛生署（下稱衛生署）核准而擅 自製造之偽藥（經檢驗含有Chloramphenicol 〈氯黴素〉藥 物成分），不得非法販賣；與其另委由「國食福鶴山農產品 加工廠」（下稱國食福加工廠）製造之同品名苦瓜粉膠囊（ 下稱國食福苦瓜粉膠囊，經檢驗未含藥物成分而不屬偽藥） 不同。⑵陳金卿（已於92年5 月27日死亡）、陳慶芳（即陳 金卿之子，由臺灣屏東地方法院另案審理中）所販賣之「聖 祕面達艷軟膏」（膏狀苦瓜油）、「聖祕治痛膠囊」（俗稱 通血丹、通血精），均屬未經衛生署核准而擅自製造之偽藥 （「聖祕面達艷軟膏」含有Methylsalicylate〈水楊酸甲酯 〉等藥物成分；「聖祕治痛膠囊」含有Diclofenac〈雙氯芬 酸〉及Dicyclomine 〈待克明〉等藥物成分），均不得非法 販賣或轉讓。⑶又在偽藥「聖祕面達艷軟膏」藥瓶上，標示
「衛署成製字第4237號」，依製藥習慣，足以為表示該藥品 經衛生署核准發給藥品許可證號之用意（原證號係「喬領企 業有限公司」〈下稱喬領公司〉所申請取得），如非申請人 於經核准之特定藥品，不得使用上述具有準特種文書性質之 許可證號。詎其意圖營利，基於販賣偽藥、轉讓偽藥、行使 偽造準特種文書為營業之集合犯意，於98年9 月12日蔡金喜 死亡後獨自經營該店，至99年8 月5 日經查獲時止，陸續為 下列行為：
（一）以每桶新臺幣（下同）8,000 元至9,000 元不等之價格， 向陳金卿、陳慶芳販入桶裝之偽藥「聖祕面達艷軟膏」， 委由不知情之不詳廠商製造白色塑膠空瓶，並在瓶身上偽 造「衛署成製字第4237號」準特種文書，再將桶裝之「聖 祕面達艷軟膏」分裝至白色塑膠空瓶，每桶分裝1,100 瓶 ，每瓶定價100 元；另以不詳價格，向陳金卿、陳慶芳販 入偽藥「聖祕治痛膠囊」（鋁箔片裝，每片10顆），以宅 配方式或以每車2,000 元至3,000 元不等之佣金，請託不 知情之遊覽車司機或導遊，將遊客團體載至上址「永富企 業」之展示中心，向遊客兜售上述不屬偽藥之國食福苦瓜 粉膠囊（此部分不另為無罪之諭知），及販賣以白色塑膠 瓶裝之偽藥「聖祕面達艷軟膏」予不特定民眾，並於顧客 購買國食福苦瓜粉膠囊時，附贈鋁箔片裝之偽藥「聖祕治 痛膠囊」，而無償轉讓之；迄96年間，復將瓶裝之偽藥「 聖祕面達艷軟膏」，亦改為贈品，不再單獨出售，僅隨購 買國食福苦瓜粉膠囊之顧客要求，隨罐附贈而無償轉讓之 ，並因販賣及轉讓瓶裝之偽藥「聖祕面達艷軟膏」，進而 行使瓶身上偽造之「衛署成製字第4237號」準特種文書， 足以生損害於原申請人喬領公司，及衛生署關於藥品許可 管理之正確性，藉此營利而為營業，並自99年7 月間起， 僱用謝錫霖擔任講師，推銷不屬偽藥之國食福苦瓜粉膠囊 ，及附贈偽藥「聖祕面達艷軟膏」，謝錫霖受僱擔任該店 之解說員，對其解說推銷附贈之「聖祕面達艷軟膏」應注 意查証是否合法藥品，惟其疏未注意而解說推銷，因而過 失轉讓該附贈之偽藥「聖祕面達艷軟膏」。
（二）另於蔡金喜死亡後，在99年初某日，其取得蔡金喜生前所 製造、販賣剩餘之偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」6 箱 ，並與雷重義協議（雷重義已經原審判刑確定），將該批 偽藥販賣予雷重義，約定先寄往杜玉雪（由臺灣屏東地方 法院另案審理中）位在屏東縣九如鄉○○路00巷00號之住 處，由雷重義自行前往領取，惟因杜玉雪之配偶陳落陽（ 由臺灣屏東地方法院另案審理中）私留1 箱，致雷重義僅
取得其餘5 箱，分別存放在其位於屏東縣高樹鄉○○路00 號之住處，及不知情之雷黃雪娥（即雷重義之胞姊）位在 屏東縣高樹鄉○○路00號之住處，事後並簽發票面金額15 萬7,000 元之支票1 紙（票號：EU0000000 、發票日：99 年8 月15日），交予陳淑枝以支付價金（嗣未兌現）。陳 淑枝即藉此營利，與上述販賣偽藥「聖祕面達艷軟膏」為 同一營業。
嗣因法務部調查局（下稱調查局）人員獲悉雷重義在高雄縣 六龜鄉（現改制高雄市六龜區）各地廟口販賣上述偽藥，經 以便衣方式到場蒐證，就雷重義於宣傳單上所刊登之營業電 話等線實施通訊監察，查悉其向陳淑枝販入上述偽藥苦瓜粉 膠囊等情，並經多次跟監雷重義及喬裝旅客至「永富企業」 蒐證後，於99年8 月5 日上午9 時許，在陳淑枝所經營之永 富企業，及雷重義、雷黃雪娥、杜玉雪等人住處，同步執行 搜索，分別扣得如附表一、二、三、四所示之偽藥「岡山阿 公店金苦瓜粉膠囊」、「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠 囊」等物，其中扣案偽藥送驗結果，分別檢出各該附表所示 藥物之成分，而查獲上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文，屬傳聞證據排除之原則規定。惟「被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審 判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」同法第159 條之2 規定明確，為傳聞證據例外規定之一。本件同案被告林信利 、翁明珠、謝錫霖、雷重義、曹招治、另案被告陳慶芳、杜 玉雪、陳落陽於調查局詢問時，所為有關被告陳淑枝部分之 供述，對被告陳淑枝而言，均屬被告以外之人於審判外之陳 述，且陳淑枝及辯護人於審理中已明示反對上述供詞之證據 能力。惟其中林信利、謝錫霖、雷重義、杜玉雪於原審審理 時，均經以證人身分接受交互詰問，經核其等先前於調查局 詢問時所為之陳述，與審判中未盡相符，依據其前、後陳述 時之客觀條件及環境觀察，於調查局詢問當時距離查獲時間 未久，尚無機會與其他被告接觸，而不知其他人供述之完整 內容，且無其他被告同時在場，受人情壓力及彼此利害關係 之影響較小；另依筆錄所載，詢問者已依法踐行告知嫌疑及
法律上權利，以一問一答方式使受詢問人連續陳述，並給予 辯解之機會，其等於審判中復未表示調查局人員有何違法或 不當取供之情事，應有較可信之特別狀況，依刑事訴訟法第 159 條之2 之規定，均得作為證據。至於同案被告翁明珠、 曹招治、另案被告陳慶芳、陳落陽，均未再於審判中以證人 身分接受交互詰問，不得適用上述傳聞證據例外之規定，依 同法第159 條第1 項之規定，其先前於調查局所為之陳述， 固不得對於被告陳淑枝部分作為使用，惟如得其他同案被告 之同意，仍得作為認定其他同案被告涉案部分之證據使用。二、次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。立法理由以偵查中對被告以外之人所為之 偵查筆錄或向檢察官所提之書面陳述，性質上雖屬傳聞證據 ，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪與實行公訴， 依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，偵查 中檢察官向被告以外之人取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務， 故規定對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據。本件被告陳淑枝、林信利 、翁明珠、謝錫霖、雷重義、曹招治，及另案被告陳慶芳、 杜玉雪、陳落陽於偵查中，以共同被告或證人身分向檢察官 所為之陳述，均未曾表示檢察官有何違法或不當訊問之情事 ；於以證人身分而為陳述時，更經依法具結以擔保其陳述之 真實性，其中陳淑枝、林信利、謝錫霖、雷重義、曹招治、 杜玉雪復於審判中以證人身分接受交互詰問，賦予其他被告 對質詰問之機會，依據各該同案或另案被告於偵查中陳述之 客觀條件及環境，並無顯有不可信之情況，依上述規定，均 得作為證據使用。
三、另按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符（刑事訴訟法 ）第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。」同法第159 條之5 規定明確，同屬傳聞證據例外之規定 。本判決所引用其他具有傳聞證據性質之證據，除符合刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他有關傳聞例外之 規定，本有證據能力以外，其餘均經檢察官、被告陳淑枝、 林信利、翁明珠、雷重義、曹招治及各該辯護人於審理中， 明示同意或不爭執證據能力，於調查證據時，已知悉各該證
據之內容及性質，而未於言詞辯論終結前，對於證據能力聲 明異議，審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法 不當取證或其他欠缺特信性之情形，作為證據使用皆屬適當 ，依上規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分（即陳淑枝販賣偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」 5 箱予雷重義、販賣及轉讓偽藥「聖祕面達艷軟膏」予不特 定人、轉讓偽藥「聖祕治痛膠囊」予不特定人及行使偽造之 「衛署成製字第4237號」準特種文書部分，及謝錫霖過失轉 讓偽藥「聖祕面達艷軟膏」部分）：
一、訊之被告陳淑枝矢口否認有何販賣、轉讓偽藥或行使偽造準 特種文書犯行，被告謝錫霖否認過失轉讓禁藥，被告陳淑枝 辯稱：「我給雷重義的5 箱苦瓜粉膠囊，是從蔡金喜那裡來 的，我不知道裡面摻有藥物成分，而雷重義開給我面額15萬 7 千元的支票，也不是這批苦瓜粉的貨款，在『永富企業』 扣案的『聖祕面達艷軟膏』及『聖祕治痛膠囊』是我向陳金 卿買的，其中『聖祕面達艷軟膏』是送給買苦瓜粉之客人的 ，我不知道裡面有藥物成分，『聖祕治痛膠囊』之前也是送 給買苦瓜粉之的客人，後來是我和父親（已歿）自己在吃的 ，沒有在賣」云云；被告謝錫霖辯稱：不知推銷之國食福苦 瓜粉膠囊所附贈之「聖祕面達艷軟膏」是偽藥云云。惟查：（一）被告陳淑枝係花蓮縣新城鄉○○路0 ○00號獨資商號「永 富商行」之負責人，該商行於96年6 月21日更名為「永富 企業」，該店原由其友人蔡金喜主掌經營，嗣蔡金喜於98 年9 月12日死亡後，由其獨自經營，為該獨資商號之負責 人，該商號內搭建有展示中心，以宅配販賣或以每車2,00 0 元至3,000 元不等之佣金，請託不知情之遊覽車司機或 導遊，將遊客團體載往上址「永富企業」之展示中心，向 不特定之遊客兜售「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」（因在永 富企業僅扣得其委由國食福工廠製造經檢驗不含藥物成分 之苦瓜粉膠囊，此部分爰不另為無罪之諭知，詳後述）， 並曾向陳金卿及另案被告陳慶芳購買「聖祕面達艷軟膏」 、「聖祕治痛膠囊」，附贈予購買國食福製造之苦瓜粉膠 囊之顧客。另被告陳淑枝於蔡金喜死亡後，復在99年初某 日，取得蔡金喜生前所製造、販賣剩餘之「岡山阿公店金 苦瓜粉膠囊」6 箱後，即與同案被告雷重義協議，將該批 苦瓜粉膠囊交予雷重義，並先寄往杜玉雪上址住處，由雷 重義自行前往領取其中5 箱。嗣經調查局人員執行便衣蒐 證、通訊監察及搜索，分別在「永富企業」扣得如附表一 所示之桶裝「聖祕面達艷軟膏」（膏狀苦瓜油）3 桶、瓶
裝「聖祕面達艷軟膏」1 箱（744 瓶，瓶身標示偽造之「 衛署成製字第4237號」藥品許可證號）、「聖祕治痛膠囊 」1 箱（鋁箔片包裝，共2,259 顆）、「聖祕面達艷軟膏 」白色塑膠空瓶（瓶身標示偽造之「衛署成製字第4237號 」藥品許可證號）1 箱等物（另扣得國食福工廠所製造而 不屬偽藥之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」多箱）等情，業 據陳淑枝於調查局詢問、偵查及原審審理中坦認不諱（見 偵一卷第18-19 、89-90 、134 -135頁、偵二卷第11-12 、89-90 頁、原審審訴卷第74、76-77 頁、訴二卷第114 、116 、149-150 、281 、294-295 頁），並經證人即同 案被告林信利、雷重義、另案被告杜玉雪於調查局詢問、 偵查及原審審理中（見偵一卷第6-9 、91、28、85、44、 88 -89頁、偵二卷第9 、12、82-85 、89、91頁、原審訴 二卷第117-120 、123 、103-112 、115-116 頁）；證人 即被告翁明珠於偵查中（見偵一卷第77-79 頁）、被告謝 錫霖於本院審理中（見原審訴二卷第147-148 頁）、調查 局調查員周昶佑於偵查中（見偵二卷第74-76 頁）、調查 員謝憲坤於原審審理中（見原審訴一卷第83-84 、87-88 、92、95頁），分別證述明確，復有通聯調閱查詢單、通 訊監察書、通訊監察譯文、調查局蒐證報告、蒐證照片、 「永富企業」營業登記資料查詢、商業登記資料查詢、搜 索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、 雷重義上述支票存根聯、臺灣高雄地方法院檢察署上述履 勘筆錄及啟封照片在卷可憑（見調二卷第4-26頁、調三卷 第48-63 、91-92 、96-149、189-203 頁、他字卷第8-9 頁、偵二卷第112-113 、116-117 、120-121 頁、原審訴 一卷第135-136 頁），及在「永富企業」所查扣如附表一 所示上述「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」等物； 在同案被告雷重義住處及其寄放案外人雷黃雪娥之住處， 扣得「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」共11箱；在另案被告杜 玉雪住處所扣得「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」1 包（627 顆）等物可資佐証（見調三卷第175-186 頁、原審訴一卷 第153-158 頁、照片卷全卷）。陳淑枝此部分之自白，既 有上述卷證可資佐證，足認與事實相符，其確有於前揭時 、地，向陳金卿及另案被告陳慶芳購買「聖祕面達艷軟膏 」、「聖祕治痛膠囊」，並附贈予購買國食福製造之苦瓜 粉膠囊之顧客，及取得蔡金喜生前所製造、販賣剩餘之「 岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」6 箱後，與雷重義協議將該批 苦瓜粉膠囊交予雷重義，並先寄至杜玉雪之住處，再由雷 重義前往領取其中5 箱等情，已堪認定。
（二）調查人員在「永富企業」扣案如附表一編號1 、2 所示之 桶裝及瓶裝之「聖祕面達艷軟膏」，經抽樣送驗結果，均 檢出Methylsalicylate（水楊酸甲酯）等藥物成分；編號 3 所示之「聖祕治痛膠囊」則檢出Diclofenac（雙氯芬酸 ）及Dicyclomine （待克明）等藥物成分；在雷重義住處 及雷黃雪娥住處，依序扣得如附表二編號1 、附表三所示 之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」；在杜玉雪住處扣得如附 表四編號1 所示之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」，經抽樣 送驗結果，亦均檢出Chloramphenicol （氯黴素）藥物成 分等情，均有衛生署藥管局檢驗報告書及調查局鑑定書在 卷可查（見偵三卷第78、88-92 頁），均應以藥品管理而 屬偽藥等情，有前述衛生署藥管局、屏東縣政府衛生局函 暨附件檢體判定結果說明表、檢驗報告在卷可參（見偵三 卷第70-73 、111-114 、117- 118頁），足證陳淑枝寄至 杜玉雪住處之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」（由雷重義領 取5箱 ）；及其向陳金卿、陳慶芳購入之「聖祕面達艷軟 膏」、「聖祕治痛膠囊」，均屬偽藥無誤。
（三）被告陳淑枝雖辯稱其向雷重義所收受上述面額15萬7,000 元支票，非其販予偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」之對 價；所販入之「聖祕面達艷軟膏」全數用於贈送顧客而從 未販賣，且不知其所交予雷重義之「岡山阿公店金苦瓜粉 膠囊」、贈送顧客之「聖祕面達艷軟膏」及「聖祕治痛膠 囊」係偽藥云云，惟被告陳淑枝於偵查時已供稱：「蔡金 喜於98年間打電話給我，說他要寄5 箱苦瓜粉給我，若有 朋友打電話給我，再將那5 箱苦瓜粉寄給他，但後來蔡金 喜往生，我就叫杜玉雪到蔡金喜家載那5 箱苦瓜粉，杜玉 雪再將苦瓜粉寄給我，但我等不到他朋友，我想將苦瓜粉 還給蔡金喜家人，但蔡金喜家人不要，我知道雷重義有在 賣苦瓜粉，就將苦瓜粉賣給雷重義，並將那5 箱苦瓜粉寄 到杜玉雪屏東的家，再叫雷重義去載」、「雷重義有開支 票給我，金額我不記得了」、「我向蔡金喜家人拿那5 箱 苦瓜粉有付錢，我向杜玉雪借支票，由杜玉雪拿給蔡金喜 家人，才取得那5 箱苦瓜粉」等語（見偵二卷第11-12 頁 ），核與證人雷重義於偵查中證稱：「陳淑枝於今年年初 ，曾向岡山蔡家購買6 箱苦瓜粉膠囊，但後來因為政府強 力查緝偽藥，陳淑枝不敢繼續販賣該批苦瓜粉膠囊，才向 我探詢有無意願承接，我表達接手之意願後，陳淑枝便將 該批苦瓜粉膠囊寄到杜玉雪住處，要我自行到杜玉雪住處 取貨，但我只拿到5 箱苦瓜粉膠囊回去販賣」、「扣案支 票存根聯所載『99年8 月15日』、『枝』、『15萬7,000
元』的支票，就是拿去支付苦瓜粉膠囊貨款給陳淑枝的那 張」等語（見偵一卷第28頁）；雷重義於偵查中復證稱： 「今年年初時，陳淑枝說他那裡有苦瓜粉，她不要賣了， 她知道我有在賣，問我是否要向她買，我有同意，她說要 送去杜玉雪那裡，叫我再去杜玉雪那裡拿，我拿了5 箱大 罐的苦瓜粉」、「過1 個月後，陳淑枝到杜玉雪家玩，打 電話告訴我，我就拿錢到杜玉雪家給她，金額約十五、六 萬元」等語（見偵一卷第85頁）；雷重義於原審審理中仍 證稱：「以前我的苦瓜粉都是向蔡金喜拿的，蔡金喜往生 之後等於貨都沒有了，突然間我接到陳淑枝的電話，說她 那裡有5 箱要寄給我，我想說現在生意也難做，我不要， 她說不要緊、讓你欠，我就說好，然後就載來杜玉雪那裡 ，我再去那裡領5 箱回來」、「陳淑枝寄來杜玉雪那裡是 用宅配的，我再去杜玉雪那裡領回來」、「我從杜玉雪那 邊拿到的苦瓜粉5 箱，還沒有全部賣出去，就被扣押了， 上次勘驗扣押物時我僅認出3 箱，那個紙箱到底有無換過 還是什麼，我也搞不清楚，反正我就搬進來而已」、「（ 提示偵一卷第35頁土銀支票存根）這是我開給陳淑枝購買 這5 箱苦瓜丹的錢，但被扣押的時候，這張支票就沒有兌 現了，我是向陳淑枝購買的，她寄苦瓜粉給我，當然要給 她錢」等語（見原審訴二卷第103-105 頁）相符；證人杜 玉雪於調查局詢問時亦證稱：「今年年初，陳淑枝向岡山 蔡家購買6 箱大罐的苦瓜粉及小罐苦瓜粉，後來因為政府 強力查緝偽藥，陳淑枝不敢繼續販賣該批苦瓜粉，因此才 向雷重義探詢有無意願承接該批苦瓜粉，雷重義表達接手 的意願後，陳淑枝便將該批苦瓜粉寄到我住處，並要雷重 義自行到我住處取貨，當時我先生陳落陽見到該批苦瓜粉 後，曾將1 箱大罐苦瓜粉留下，預備自行販賣，所以雷重 義最後只拿到5 箱大罐苦瓜粉及小罐苦瓜粉回去販賣」等 語（見偵一卷第44頁）；杜玉雪於偵查中仍證稱：「陳淑 枝說阿公店苦瓜粉是他向蔡金喜買的，而電視上全面要查 緝違法的藥品，因為標示不清，所以陳淑枝不敢賣，她與 雷重義聯絡後，雷重義要向她買這批貨，陳淑枝就打電話 說要將貨寄到我家，雷重義來跟我拿，錢也是雷重義付給 陳淑枝的」等語（見偵一卷第88-89 頁），並有上述支票 存根聯、通訊監察譯文在卷可佐（見偵一卷第35頁、調二 卷第21-22 頁），及在雷重義之胞姊雷黃雪娥住處扣案之 偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」（紙箱上黏貼運送單） 為憑（如照片卷所示）。被告陳淑枝確有販賣上述5 箱偽 藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」予同案被告雷重義之事實
，已堪認定。
（四）又被告陳淑枝於調查局詢問時已供稱：「我於80幾年間設 立永富商行，並擔任負責人，於96年6 月21日將永富商行 改名為永富企業，並擔任永富企業負責人迄今，主要是向 遊客販賣苦瓜粉及苦瓜油（即聖秘面達艷軟膏）』，沒有 向遊客販售通血丹（即聖秘治痛膠囊）相關產品」、「80 幾年間我設立永富商行時，即在花蓮縣新城鄉新城村○○ 路0 ○00號搭建永富新城展示中心，並擔任負責人，該展 示中心設立之目的，就是要向遊客販賣苦瓜粉及苦瓜油等 產品」、「我曾聘用謝錫霖、翁明珠等人，其中謝錫霖負 責的工作為講師，翁明珠則負責整理環境、處理雜務、收 受購物金錢、找零給遊客及遞送商品等工作」、「展示中 心設立講堂目的，是向遊客解說永富企業販售之苦瓜粉及 苦瓜油等產品之功效，苦瓜粉具清涼解火、苦瓜油可治療 皮膚外傷等等，而在向遊客解說完畢後，只要遊客有意願 購買，永富企業就會將前述商品販售給遊客」、「只要遊 覽車將旅客載至永富企業，我就以每車2,000 元至3,000 元的代價，將現金交付給遊覽車司機或隨車導遊，遊覽車 將遊客載運來永富企業的展示中心時，會由接待人員翁明 珠或我負責引導旅客進入展覽中心的講堂，再由講師謝錫 霖等人負責向聽講旅客講授產品功效，最後向旅客兜售苦 瓜粉及苦瓜油等產品」、「我自80幾年開始販售苦瓜粉及 苦瓜油等產品，苦瓜丹大罐裝240 粒售價2,000 元、小罐 裝100 粒售價1,000 元，苦瓜油每瓶100 元」、「聖秘面 達豔軟膏即為苦瓜油，我是向陳慶芳購買的，陳慶芳賣給 我的苦瓜油都是桶裝的，每桶價格大約8,000 元至9,000 元，再由我分裝到被查扣的聖秘面達豔軟膏容器（即白色 塑膠瓶），以每瓶100 元之價格販售給遊客」、「我剛開 始販售聖秘面達豔軟膏時，係向陳慶芳購買已裝填好內容 物之成品，但後來陳慶芳販售給我桶裝的軟膏，我為繼續 販售該項產品，於是便委託塑膠容器公司依樣製造聖秘面 達豔軟膏容器（白色塑膠瓶），再由我及永富企業員工自 行裝填及販售」、「我曾向陳慶芳購買過約10幾桶聖秘面 達豔軟膏，每桶可分裝1,100 瓶左右」等語（見偵一卷第 18-19 、21頁）；陳淑枝於偵查中仍供稱：「扣案的桶裝 苦瓜油及瓶裝的聖秘面達艷軟膏，是陳金卿賣給我的，我 好幾年前買來賣的，但很久以前就沒有賣了，之前每瓶賣 100 元。聖秘治痛膠囊是我向陳金卿買的，也是10多年前 買的，買回來是要送人的，如有人買苦瓜粉，我會送1 片 10粒裝的聖秘治痛膠囊」、「（提示99年7 月27日14時50
分，門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動 電話之監聽譯文）這通電話內容是有人向我要苦瓜油，我 就給他，但我沒有向他收錢，我給他1 瓶苦瓜油，就是聖 秘面達艷軟膏」等語（見偵二卷第89- 90、92頁）；陳淑 枝於原審審理中仍供稱：「我只有賣苦瓜粉、聖秘面達艷 軟膏，但沒有賣聖秘治痛膠囊，那是我向陳金卿買來送人 的」、「聖秘面達艷軟膏以前有賣，後來是送的，買苦瓜 粉送聖秘面達艷軟膏」、「聖秘面達艷軟膏以前是賣的， 1 瓶100 元，96年以後是用送的，買苦瓜粉送1 瓶聖祕面 達艷軟膏，如果客人有討就送」等語（見原審訴二卷第 149-150 頁）。核與證人翁明珠於偵查中證稱：「我有看 過聖祕面達艷軟膏，1 瓶賣100 元」（見偵二卷第91頁） 、證人謝錫霖於原審審理中證稱：「除了賣苦瓜粉之外， 沒有賣其他東西，聖秘面達艷軟膏是用送的，陳淑枝講說 如果有客人要的話，說跟你買苦瓜丹，聽說人家都有送那 個，我就要問陳淑枝，就是送而已」、「陳淑枝賣苦瓜丹 之外，還有送聖秘面達艷軟膏，我有看過苦瓜油即軟膏， 在她拿出來送給客人時看到的，客人要的時候順便拿給客 人的」等語相符（見原審訴二卷第147-148 頁）。依陳淑 枝上述供詞及各該證人證述，陳淑枝自84年間設立永富商 行起，確有向陳金卿、陳慶芳販入桶裝之偽藥「聖祕面達 艷軟膏」及鋁箔片裝之「聖祕治痛膠囊」，另行委託不知 情之廠商製造白色塑膠空瓶，並在瓶身上偽造「衛署成製 字第4237號」準特種文書，再將桶裝之「聖祕面達艷軟膏 」分裝至白色塑膠空瓶，早期以每瓶100 元之售價販賣「 聖祕面達艷軟膏」，並於顧客購買上述不屬偽藥之苦瓜粉 膠囊時，附贈鋁箔片裝之偽藥「聖祕治痛膠囊」1 片；迄 96年間復將瓶裝之偽藥「聖祕面達艷軟膏」亦改為贈品， 不再單獨出售，僅隨購買上述不屬偽藥之苦瓜粉膠囊之顧 客要求，隨罐附贈等情，已堪認定。
（五）被告陳淑枝雖復辯稱其向陳金卿購買「聖祕治痛膠囊」之 前，陳金卿曾對其出示聖祕公司發票及衛生署核發「聖祕 治痛膠囊」之藥品許可證，致其誤信陳金卿所販賣之「聖 祕治痛膠囊」係合法藥品，而不知所購「聖祕治痛膠囊」 及「聖祕面達艷軟膏」均係偽藥云云，並提出前述發票及 藥品許可證影本為證（見原審訴二卷第323-324 頁）。然 被告陳淑枝自99年8 月5 日遭查獲時起，歷經調查局、檢 察官多次訊問，於100 年10月31日提起公訴，復經原審多 次準備程序、審判程序期日調查證據，於101 年7 月30日 辯論終結前，從未提及陳金卿曾對其出示上述發票及許可
證云云，迄前揭言詞辯論期日，即於查獲將近2 年後，始 當庭為此答辯及提出上述書證影本，則該書證是否於當時 確已取得，而於近日始發現；或係於審判中，始設法取得 ，以圖脫卸，難免無疑，所辯真偽容有可疑。復參以陳淑 枝於調查局詢問時已自承「聖祕面達艷軟膏」及「聖祕治 痛膠囊」均係購自陳金卿或陳慶芳，最初係販予已分裝完 成之瓶裝「聖祕面達艷軟膏」，但後來卻直接販予整桶未 經分裝之桶裝「聖祕面達艷軟膏」，其為求繼續販賣，乃 委託廠商依樣訂製相同之白色塑膠空瓶，瓶身標示相同之 「衛署成製字第4237號」許可證號，自行分裝為瓶裝後， 繼續販賣；又其所販入之「聖祕治痛膠囊」均係鋁箔片散 裝，而非裝入包裝盒之完整盒裝。另在永富企業遭查扣之 「聖祕治痛膠囊」說明書，及標示有「衛署藥製字第2153 2 號」許可證號之空包裝盒，則係另名友人寄放，並非陳 金卿或陳慶芳所提供等語（見偵一卷第21頁正、反面、第 90頁）。陳淑枝從上述「聖祕面達艷軟膏」瓶身上所標示 之藥品許可證號、「聖祕治痛膠囊」之說明書及空包裝盒 上所標示之藥品許可證號，或依其所辯，從陳金卿對其出 示之「聖祕治痛膠囊」許可證上之記載，顯已明知「聖祕 面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」均屬藥品而非食品，且 陳金卿、陳慶芳均非藥品許可證上所記載聖祕公司之負責 人或受該公司委託製藥之廠商，又非製藥業者、藥廠、藥 商或經銷商，對其2 人竟稱係提供聖祕公司之合法「聖祕 面達艷軟膏」云云，豈能無疑；況被告陳淑枝當時已設立 永富企業，以販賣「聖祕面達艷軟膏」等藥品為營業，每 次販入自非少數，陳金卿或陳慶芳所販賣之「聖祕面達艷 軟膏」及「聖祕治痛膠囊」如係合法藥品，又係整批出貨 ，應有完整之包裝。然其等販予陳淑枝之「聖祕面達艷軟 膏」，竟係未經分裝而整桶販賣，並任由被告陳淑枝自行 依樣訂製相同藥瓶而分裝出售；另販賣予被告陳淑枝之「 聖祕治痛膠囊」，竟非完整盒裝，而係鋁箔片散裝，且未 提供空包裝盒，以如此粗糙復明顯違反合法業者製銷藥品 規範方式所販賣之藥品，顯屬偽藥甚明。被告陳淑枝既明 知陳金卿、陳慶芳以此背離常識之方式所販予藥品，均屬 偽藥，並由此得知其在瓶身上標示「衛署成製字第4237號 」藥品許可證號，充填其所販入之「聖祕面達艷軟膏」， 即屬偽造藥品許可證號，猶持續向陳金卿、陳慶芳販入偽 藥「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」、訂製白色塑 膠空瓶並偽造藥品許可證號，販賣及轉讓上述偽藥，進而 行使「聖祕面達艷軟膏」瓶身上偽造之「衛署成製字第42
37號」準特種文書，足以生損害於原申請人喬領公司，及 衛生署關於藥品許可管理之正確性甚明。被告陳淑枝雖提 出聖祕公司發票及聖祕治痛膠囊藥品許可證影本，依前揭 說明，尚不足據為有利之認定。
（六）另依證人杜玉雪於調查局詢問時證稱：「陳淑枝向岡山蔡 家購買6 箱苦瓜粉後，因為政府強力查緝偽藥，所以不敢 繼續販賣該批苦瓜粉，才向雷重義探詢有無意願承接該批 苦瓜粉」；於偵查中證稱：「陳淑枝說阿公店苦瓜粉是他 向蔡金喜買的，而電視上全面要查緝違法的藥品，因標示 不清，所以陳淑枝不敢賣，經與雷重義聯絡後，雷重義向 她買這批貨」等語，核與證人雷重義於偵查中證稱：「陳 淑枝於今年年初向岡山蔡家購買6 箱苦瓜粉膠囊，後來因 政府強力查緝偽藥，陳淑枝不敢繼續販賣該批苦瓜粉膠囊 ，才向我探詢有無意願承接」等語相符，已如前述，足認 被告陳淑枝顯然明知該批由蔡金喜於生前製造、販賣剩餘 之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」，均屬偽藥，始於聽聞政 府當時強力查緝偽藥之訊息後，不敢公開販賣，轉而與雷 重義私下協議，將該批偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」 隱密販賣予雷重義。
（七）按販賣偽藥之刑度甚重，已如上述，若非有利可圖，被告 陳淑枝豈有甘冒刑責，特地設立「永富企業」，斥資搭建 展示中心，販賣偽藥「聖祕面達艷軟膏」，另透過杜玉雪 而往返郵寄源自蔡金喜之偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊 」，以求販予雷重義之理，是被告陳淑枝為販賣上述偽藥 ，衡情自有營利意圖，亦堪認定。
（八）被告謝錫霖雖辯稱：不知推銷之國食福苦瓜粉膠囊所附贈 之「聖祕面達艷軟膏」是偽藥云云，惟查被告謝錫霖於原 審陳稱：「陳淑枝沒有跟我說那是合法的藥品，說明健康 食品，我的意思是賣健康食品沒有關係，所以就幫忙賣」 「除了賣苦瓜丹之外，還有送聖祕面達艷軟膏，我有看過 苦瓜油即軟膏，就是拿給客人時，她用盤子拿出來順便裝 的時候，送給客人時看到的」等語（見原審三卷第79、80 148 頁）。查被告陳淑枝既沒有說那是合法的藥品，復曾 見被告陳淑枝將苦瓜油即軟膏用盤子拿出給客人時才順便 裝，則被告謝錫霖身為該店之解說員，理應警覺所交予顧 客之藥品是偽藥，其疏未注意，應有轉讓偽藥之過失，應 可認定。
綜上所述，本件事證明確，被告陳淑枝、謝錫霖所辯係卸責 之詞，不足採信，其等犯行均已堪認定。
二、「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之
一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名 稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗 改或更換有效期間之標示者。」「製造、輸入藥品，應將其 成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資 料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品， 並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給 藥品許可證後，始得製造或輸入。」藥事法第20條、第39條 第1 項分別定有明文。本件「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」、 「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」，經檢驗結果，分 別含有上述藥物成分，均屬未經衛生署核准而擅自製造之偽 藥。另按「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依 習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章 以外各罪，以文書論。」刑法第220 條第1 項定有明文。本 件「聖祕面達艷軟膏」瓶身上標示偽造之「衛署成製字第42 37號」、「聖祕治痛膠囊」包裝盒上標示偽造之「衛署藥製 字第21532 號」藥品許可證號，依藥品製造及銷售習慣，均 足為表示各該藥品經衛生署核准發給藥品許可證號之用意， 自屬刑法第212 條、第220 條第1 項所定之準特種文書。查 被告陳淑枝販入桶裝之偽藥「聖祕面達艷軟膏」後，另委託 不知情之廠商製造白色塑膠空瓶，在瓶身上偽造「衛署成製
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