臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1248號
上 訴 人
即 被 告 許朝順
指定辯護人 李衍志律師
上 訴 人
即 被 告 莊文元
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
100 年度訴字第456 號中華民國101 年8 月23日之第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵續字第244 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許朝順共同轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。莊文元共同轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。 事 實
一、許朝順前曾於民國95年間因毒品危害防制條例案件，經台灣 高雄地方法院以95年度訴字第1702號判處有期徒刑1 年、6 月，嗣減為有期徒刑6 月、3 月，定應執行有期徒刑8 月， 於96年8 月8 日易科罰金執行完畢。莊文元前於94年間因毒 品危害防制條例案件，經本院以94年度上訴字第1187號判處 有期徒刑11月、10月，嗣減為有期徒刑5 月15日、5 月，定 應執行有期徒刑10月；另於95年間因竊盜案件，經台灣高雄 地方法院以95年度簡字第4832號判處有期徒刑4 月，再減為 有期徒刑2 月，經合併執行於96年8 月26日縮刑期滿執行完 畢。詎2 人仍不知悔改，明因海洛因為毒品危害防制條例所 定之第一級毒品，不得轉讓、持有，竟共同基於轉讓第一級 毒品海洛因之犯意，於98年7 月12日凌晨1 時許，由許朝順 將其自他人處購買分裝成51包之海洛因，交付予莊文元後， 指示莊文元於同日凌晨2 時許，前往高雄市旗津區旗津三路 海岸公園附近，無償交付其中1 包海洛因予真實姓名不詳， 綽號「臭屁仔」之成年友人（尚無證據證明轉讓之第一級毒 品重量，已達毒品危害防制條例第8 條第6 項所公告淨重5 公克以上）。嗣警方於98年7 月13日14時30分許，在許朝順 高雄市○○區○○○路000 巷00號住處前，盤查莊文元，當 場自其所騎乘機車置物箱之黑色手提袋內，扣得第一級毒品 海洛因50包（驗後合計淨重3.02公克）、第二級毒品甲基安 非他命1 包（均另案宣告沒收銷燬之）、內含0000000000號 及0000000000號SIM 卡之行動電話1 支，經由莊文元之供述 ，始循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移請台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、公訴意旨略以：被告2 人明知海洛因係毒品危害防制條例所 規範之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟共同基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由被告許朝順於不詳時地， 向姓名年籍均不詳之人販入數量不詳之第一級毒品海洛因後 ，於98年7 月12日凌晨1 時許，在其高雄市○○區○○巷00 號住處樓下，將前開販入之海洛因置於所騎用之機車內，再 由被告莊文元前往被告許朝順住處騎走該機車；被告許朝順 即自98年7 月12日起，以門號0000000000之行動電話與不特 定之買家聯絡，待約妥交易時間與地點後，將交易細節告以 被告莊文元，並由被告莊文元以門號0000000000之行動電話 與各該不特定買家連絡，至該約定地點交易毒品，而共同販 賣第一級毒品海洛因予各該不特定之人，被告莊文元則可藉 此獲得免費之海洛因施用等語。嗣因本件起訴事實欠缺販賣 毒品之金額、數量、時間、地點、對象及次數，經原審通知 公訴人補正。公訴人另補充本件販賣次數為1 次，是指被告 許朝順在不詳時地向不詳之人販入時即已既遂，販入數量為 查扣時之數量（見原審審訴237 號卷第33頁通知、第71頁準 備程序筆錄）。嗣經本院於準備程序時為釐清起訴範圍，經 檢察官當庭確認起訴書證據清單待證事實欄已載明「依被告 兼證人莊文元之證述，被告莊文元曾於98年7 月12日凌晨2 時許，在高雄市旗津區的海岸公園內交付海洛因予1 名成年 男子」，認該部分已屬於起訴書所載之犯罪事實等語（見本 院卷第111-112 頁）。經與起訴書犯罪事實欄所載明：「被 告許朝順即自98年7 月12日起，以門號0000000000之行動電 話與不特定之買家聯絡，待約妥交易時間與地點後，將交易 細節告以被告莊文元，並由被告莊文元以門號0000000000之 行動電話與各該不特定買家連絡，至該約定地點交易毒品， 而共同販賣第一級毒品海洛因予各該不特定之人」之內容， 參互以觀。可確認本案起訴犯罪事實之範圍及爭點在於：㈠、被告2 人是否共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡， 先由被告許朝順於不詳時地，向姓名年籍均不詳之人販入數 量不詳之第一級毒品海洛因。
㈡、被告許朝順有無自98年7 月12日起，以門號0000000000之行 動電話與不特定之買家聯絡，待約妥交易時間與地點後，將 交易細節告以被告莊文元？被告莊文元是否以門號00000000 00之行動電話與各該不特定買家連絡，至該約定地點交易毒
品，而共同販賣第一級毒品海洛因予各該不特定之人？㈢、被告莊文元於98年7 月12日凌晨2 時許，在高雄市旗津區的 海岸公園內交付海洛因予1 名成年男子，係構成毒品危害防 制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪？或同條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品既遂罪？或同條例第4 條第1 項、 第6項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪？
以上起訴事實，業已於準備程序時，經兩造確認，且就被告 抗辯部分列為爭點（見本院卷第111-112 頁），供檢辯雙方 充分論辯。從而本院自應就前揭經確認之起訴範圍及爭點進 行審究，合先敘明。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條 之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前 之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事 實存否所「必要」者，或於審判中有第159 條之3 所列死亡 等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中 所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實 之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯 有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」 ，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信 用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功 能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可 信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述 內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（ 最高法院94年度台上字第629 號判決意旨參照）。被告莊文 元於警詢時之陳述，與其於偵查及原審審理中之陳述不符， 足見其警詢時之證述，確為證明犯罪事實存否所必要，且經 上訴人即被告許朝順（下稱被告許朝順）、其指定辯護人爭 執其證據能力（見本院卷第77頁）。本院查：被告莊文元於 警詢時所為之陳述，距離案發時間較近，記憶較為清晰，且 無暇顧及各項利害關係。另參以證人即製作筆錄之員警歐陽 正忠於原審及本院審理時結證稱：莊文元精神及意識狀況很 好，沒有打呵欠，或想睡覺的神情，有告知莊文元得依自由 意志陳述，亦得拒絕回答等語（見原審訴字第456 號卷，下 稱原審卷，第123-124 頁，本院卷第139 頁）。核與原審勘 驗被告莊文元警詢錄音光碟呈現之對話內容相符，並無不法 取供，所述復無與筆錄記載不符，且係自由意志之下所陳述 等節（見原審卷第244 頁至第260 頁之勘驗筆錄）；復據莊 文元於原審時結證稱：（審判長問：98年7 月13日查獲，你 曾經在7 月13、14日警局、偵查中檢察官前製作過筆錄，是
否正確？）答：正確等語（見原審卷第218 頁）。足見莊文 元於警詢時之陳述，具有可信之特別狀況，自應具有證據能 力。
三、依刑事訴訟法第100 條之1 第1 項、第100 條之2 規定，檢 察官訊問被告或司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急 迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應 全程連續錄影。揆其立法意旨，乃在建立訊（詢）問筆錄之 公信力，並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問程序之規定 ，以確保程序之合法正當。因此，舉凡與實現正當法律程序 有關之偵（調）查機關不作為與作為義務之遵守，諸如禁止 以不正方法訊（詢）問、不得於夜間詢問及踐行同法第九十 五條之告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確保自白 之任意性。是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而 非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上 權益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為擔保 偵（調）查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予應全 程錄音或錄影之義務。檢察官、司法警察（官）未依規定全 程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第 158 條之4 規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共 利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之（最高法院96年度台 上字第4908號判決意旨參照）。被告莊文元於提起上訴後， 於本院準備程序及審理中俱未到庭，惟據其先前於原審時所 提出之主張，及公設辯護人為其利益提出答辯意旨時，均主 張其前揭於警詢時之自白不具有任意性云云（見本院卷第77 頁、第99頁）。繼查：
㈠、被告莊文元於98年7 月13日經警查獲製作筆錄完畢，偵查中 先主張：警察對我拳打腳踢，我的真意並非如此，警察要我 咬出是許朝順販賣毒品云云，經檢察官立即請莊文元脫衣檢 視，並未發現任何傷痕或瘀傷乙節（見偵20996 號卷第8 頁 ）。另被告莊文元於原審主張警方於98年7 月13日查獲其持 有毒品時，曾遭員警毆打，雖未成傷，但經證人即被告許朝 順母親呂愛玉目睹云云。準此，原審傳喚證人呂愛玉到庭結 證稱：當天有看到2 台警車停在我家門口，但沒有看到、聽 到警察對某人大小聲或打人的情形等語（見原審卷第132 頁 ），顯見被告莊文元及公設辯護人抗辯警詢自白非基於任意 性云云，即乏其據。再參諸前開原審勘驗莊文元警詢錄音光 碟內容，足認係其自白係出於自由意志之下所為，故被告莊 文元警詢時之自白，應認有證據能力。
㈡、雖原審勘驗被告莊文元98年7 月13日19時5 分、19時45分之
警詢錄音，針對該2 次筆錄之問答方式及製作過程，結果略 以：「98年7 月13日19時5 分筆錄之錄音，僅錄到雙方對話 ，並無打字聲，被告莊文元回應時均未思考太多，且能回答 出詳細數字及內容，警方問問題不清楚時，被告莊文元亦能 回答出，回答內容與警詢筆錄之記載幾乎一模一樣，全程並 無一邊問一邊有打字聲出現，只有偶爾停頓時才會出現打字 聲，被告莊文元回應警員問題時，幾乎無猶豫即可直接回答 ，某些問題警員並未問得非常詳細，但被告莊文元回答也十 分詳細；98年7 月13日19時45分筆錄之錄音，僅在「警：你 幫許朝順發放毒品都是發放什麼毒品？莊：海洛因」、「警 ：再約地點拿嗎？莊：對」、「警：（0000000000）是許朝 順的，但是拿給你使用的，所以這支手機平常是誰在使用？ 目前？莊：我」等問答部分，有暫時停頓且有幾聲打字聲音 外，其餘錄音時間並無邊問邊打字的聲音出現，莊文元回答 問題時亦無猶豫均直接回答（見原審卷第246 、248 、252 、253 頁）。本案既由員警歐陽正忠獨自一人以電腦製作被 告莊文元之筆錄，如採一問一答方式進行，理須於個別問題 之間中斷問答，俾由員警繕打輸入問題及被告莊文元之回答 ，應會持續伴隨敲打電腦鍵盤之聲音。再者，被告莊文元亦 會多少呈現思考抑或猶豫答案之狀態，應不可能對於每一提 問皆可快速應答才是。然依上開勘驗結果，不僅未錄得持續 性之敲打鍵盤聲，且員警與被告莊文元問答之間亦無任何停 滯、遲延。再者，員警詢問單包毒品之重量時，被告莊文元 竟即可正確快速回答實際重量為「12.08 公克（毛重）」、 「0.35公克（毛重）」（見原審卷第246 頁），難認為有證 人歐陽正忠所稱採一問一答方式製作筆錄，而屬預先擬妥筆 錄內容之情，縱認屬實。惟此與出於強暴、脅迫或其他不正 方法之非任意性自白，尚屬有間（刑事訴訟法第98條及第 156 條第1 項規定參照），且為法明文所禁，自不得以此即 認被告莊文元之自白非出於任意性。
㈢、至原審勘驗被告莊文元於98年7 月14日9 時30分警詢筆錄部 分，錄音內容磁帶有問題，部分筆錄所記問答並未聽見錄音 ，且播出的聲音會有突然「咻」的一聲之後突然沒有聲音， 大約0.5 秒之後才又出現錄音聲音，雙方說話，除警方聽的 清楚，但聲音怪怪的之外，被告莊文元的部份均不清楚聲音 也怪怪的，似乎整個錄音速度減緩，所以音量變厚重，講話 速度變慢，且沒有邊問邊打字的聲音」（見原審卷第253 至 26 0頁），無從據以客觀還原製作筆錄之情境。惟此情形， 即令屬違反刑事訴訟法第101 條之1 第1 項前段所定「訊問 被告，應全程連續錄音」，依同法第100 條之2 ，於司法警
察詢問犯罪嫌疑人時，準用之規定，猶仍與被告莊文元自白 之任意性無涉。參諸前揭說明，本院考量員警違反全程連續 錄音之規定所取得被告莊文元於98年7 月14日9 時30分警詢 時之自白，固違反前揭全程錄音之規定，惟考諸原審勘驗該 次警詢自白之內容，與該次筆錄之記載及其於同年7 月13日 之警詢筆錄，均大致相符，並無任何不正方法（見原審卷第 254 頁至第260 頁），且係基於被告莊文元自由意志下所為 ，復如前述。參以上揭說明，本院認98年7 月14日9 時30分 之警詢筆錄，縱屬違反全程連續錄音之規定，而取得被告莊 文元之自白，但考量員警違背該法定程序之主觀意圖、客觀 情節、侵害被告莊文元權益之輕重、產生訴訟上防禦不利益 之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑 制違法蒐證之效果，及如依法定程序有無發現該證據之必然 性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比 例原則，具體認定之結果，仍認該次被告莊文元之自白，應 具有證據能力。
四、另按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明 文。考諸本條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權 ，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊 重當事人對於傳聞證據之處分權，及辯論資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，而使傳聞證據亦得例外的認具有證據能力。除 前述被告及辯護人爭執證據能力之審判外陳述外，本件被告 、辯護人及檢察官對於本判決所引用卷附其他具有傳聞證據 性質之證據地位，均已知悉，且同意有證據能力（見本院卷 第77頁、第78頁），迄至言詞辯論終結前，皆未聲明異議或 明示不同意作為證據，本院認為並無不適當之特別狀況，依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認有證據能力。貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告許朝順於偵查、原審準備程序及本院審 理中坦承不諱（見偵查卷第125 頁、原審卷第91頁、本院卷 第136 頁）；被告莊文元於偵查、原審準備程序時坦承不諱 （見偵20996 號卷第43頁、原審卷第63頁），核與證人莊文 元於原審結證所述之詞（見原審卷第220 頁），許朝順於本 院審理中證述之情節（見本院卷第142 頁）相符。復有搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片
18張在卷可稽（見警一卷第59頁至第65頁、第75頁至第91頁 ），並有扣案之第一級毒品海洛因50包供佐。又扣案之白色 粉末50包，經送鑑驗結果，認均係第一級毒品海洛因，合計 淨重3.02公克（空包裝總重11.00 公克）純度33.21%，純質 淨重1.00公克，復有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 份附卷可考（見偵20996 號卷第77頁）。基於上揭證據資料 ，足證被告2 人前揭自白洵屬有據，堪信為真實。雖莊文元 於原審審理中證陳：我交付毒品時，聽許朝順說，毒品是與 他人合資購買云云（見原審卷第221 頁），惟此節顯與許朝 順於本院審理中證陳：我不是先向臭屁拿錢後，再叫莊文元 送海洛因給臭屁，莊文元也沒有向臭屁的人收錢拿給我等語 （見本院卷第142 頁、第143 頁），顯然不符，從而莊文元 前揭證詞，難援為被告有利事實認定之依據，併此敘明。故 本案事證已臻明確，其2 人轉讓第一級毒品海洛因之犯行堪 予認定，應依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第 一級毒品，不得非法持有、轉讓。被告許朝順指示被告莊文 元於99年7 月12日日凌晨2 時許，前往高雄市旗津區旗津三 路海岸公園附近，無償交付其中1 包海洛因予真實姓名不詳 ，綽號「臭屁仔」之成年人，是核其等所為，均係犯毒品危 害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪（尚無證據證 明轉讓之第一級毒品重量，已達毒品危害防制條例第8 條第 6 項所公告淨重5 公克以上）。被告2 人持有第一級毒品海 洛因之低度行為，為轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸 收，不另論罪。又被告許朝順及莊文元就上揭轉讓第一級毒 品之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為為共同正犯。公 訴人認渠等係涉犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品既 遂罪，惟依卷存之證據，僅足認被告許朝順及莊文元涉犯轉 讓第一級毒品罪（理由詳後五、所述），且核本院所認定之 事實，與公訴意旨謂被告許朝順於98年7 月12日凌晨1 時許 ，將販入之海洛因置於機車內，再由被告莊文元騎走機車， 而自98年7 月12日起，由被告莊文元至約定地點交易毒品， 所指涉渠等持有第一級毒品海洛因及指示交付之時間等基本 社會事實同一，故本院自應併予審究，並依法變更起訴法條 。被告許朝順前曾於民國95年間因毒品危害防制條例案件， 經台灣高雄地方法院以95年度訴字第1702號判處有期徒刑1 年、6 月，嗣減為有期徒刑6 月、3 月，定應執行有期徒刑 8 月，於96年8 月8 日易科罰金執行完畢。被告莊文元前於 94年間因毒品危害防制條例案件，經本院以94年度上訴字第 1187號判處有期徒刑11月、10月，嗣減為有期徒刑5 月15日
、5 月，定應執行有期徒刑10月；另於95年間因竊盜案件， 經台灣高雄地方法院以95年度簡字第4832號判處有期徒刑4 月，再減為有期徒刑2 月，經合併執行於96年8 月26日縮刑 期滿執行完畢等節，復有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷 足按（見本院卷第37頁至第54頁），渠等於前揭有期徒刑執 行完畢後，5 年內再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，均 為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。三、被告2 人皆於偵審中自白轉讓第一級毒品予綽號「臭屁仔」 之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其 刑，並依法先加後減之。又毒品危害防制條例第17條第1 項 規定為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。 」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查 毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須 被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者 ，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使 有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（ 或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指 查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事 。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與 被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務 員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供 販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他 正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定 ，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100 年度台上字第 4787號判決意旨參照）。倘被告犯毒品危害防制條例第4 條 至第8 條之罪，願意供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯 ，並於偵查及審判中自白，均符合前述兩項減刑條件者，即 應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷（最高法院99年 度台上字第630 號判決意旨參照）。本案查獲之過程，係警 方在高雄市前鎮區○○街000 巷0 弄0 號7 樓逮捕被告許朝 順時，據其所述前往高雄市○○區○○○路000 巷00號欲查 緝另一涉案人時，適見莊文元到場，經莊文元同意搜索而扣 得前揭海洛因50包時，嗣透過莊文元警詢、偵查中之證述， 始查獲本案毒品來源及共同正犯許朝順等節，業據證人即查 獲員警歐陽正忠於原審審理時結證陳述綦詳（見原審卷第 121-122 頁），復有前揭搜索扣押筆錄、扣押物品清單及偵 查筆錄在卷可憑（見警一卷第37-43 頁、第59-63 頁、偵20 996 號卷第42-43 頁）。故被告莊文元應依同條例第17條第
1 項之規定，遞減輕其刑。
四、原審認被告許朝順、莊文元共同涉犯販賣第一級毒品罪，事 證明確，據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：被告2 人所 涉犯行，依卷存之證據資料，僅構成共同轉讓第一級毒品罪 （理由詳後五、所述），原審認渠等係犯販賣第一級毒品罪 ，尚有未洽。被告許朝順上訴主張僅構成轉讓第一級毒品罪 ，為有理由；另被告莊文元上訴意旨請求為無罪判決，指摘 原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應 由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告無視於國家杜絕毒品 之禁令，擅自將所持有之第一級毒品海洛因轉讓他人施用， 助長毒品擴散，危害社會，影響毒品查緝禁絕之成效，行為 殊非可取；惟念渠等於犯罪後，均坦認犯行，尚具悔意，且 轉讓之毒品數量非多，其2 人分擔情節之輕重，被告莊文元 盲從附和，情節較輕，兼衡被告之智識程度、犯罪手段等一 切情狀，爰量處如主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因 50包，合計淨重3.02公克，第二級毒品甲基安非他命1 包， 係供被告許朝順施用之物，業據其供承在卷（見本院卷第14 1 頁），且均經原審於98年度審簡字第5195號判決之主文項 下諭知沒收銷燬之（見偵20996 號卷第168 頁），故本院自 毋庸再就扣案之第一級毒品海洛因50包部分，重覆諭知沒收 銷燬之。另扣案內含0000000000號及0000000000號SIM 卡之 行動電話1 支，經核與本案之轉讓犯行無涉，故未為沒收之 宣告，併此敘明。
五、本院認尚乏積極證據證明被告許朝順、莊文元共同販賣第一 級毒品海洛因之理由：
㈠、公訴意旨固以：被告2 人明知海洛因係毒品危害防制條例所 規範之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟共同基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由被告許朝順於不詳時地， 向姓名年籍均不詳之人，販入數量不詳之第一級毒品海洛因 後，於98年7 月12日凌晨1 時許，在其高雄市○○區○○巷 00號住處樓下，將前開販入之海洛因置於所騎用之機車內， 再由被告莊文元前往被告許朝順住處騎走該機車；被告許朝 順即自98年7 月12日起，以門號0000000000之行動電話與不 特定之買家聯絡，待約妥交易時間與地點後，將交易細節告 以被告莊文元，並由被告莊文元以門號0000000000之行動電 話與各該不特定買家連絡，至該約定地點交易毒品，而共同 販賣第一級毒品海洛因予各該不特定之人，因而認為渠等共 同涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 。
㈡、公訴人認被告許朝順、莊文元涉犯販賣第一級毒品罪，無非
以被告許朝順之供述、被告兼證人莊文元之證述、法務部調 查局濫用藥物實驗室鑑定書2 份、被告2 人相互間對話之通 聯紀錄、扣押物品及被告持用行動電話通聯紀錄之翻拍照片 等證為其論據。訊據被告許朝順，另被告莊文元於原審時均 堅決否認有販賣第一級毒品之事實。
㈢、本院查：
①、公訴人認被告2 人共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯 絡，先由被告許朝順於不詳時地，向姓名年籍均不詳之人販 入數量不詳之第一級毒品海洛因乙節，似指被告許朝順及莊 文元於販入第一級毒品海洛因前，係共同基於營利之意圖。 惟此部分，公訴人並未舉證證明，且被告莊文元亦始終否認 。另據證人許朝順於本院審理中結證稱：扣案50包毒品海洛 因是我自己買的，莊文元沒有出資，買之前也沒有詢問莊文 元的意見，是買完後才寄放在莊文元處，準備自己施用等語 （見本院卷第141 頁），足認公訴意旨指摘此部分之事實， 尚乏其據，難認為真實。
②、被告莊文元固曾於警詢時供陳：許朝順拿0000000000號行動 電話給我使用，都是人家打0000000000號電話聯絡再約地點 拿毒品，從98年7 月10日至今約販賣5-60包，所得共新台幣 3 萬餘元，警方由我來電號碼所顯示之0000000000號、0000 000000號電話均是購毒者打來的電話云云（見警一卷第17頁 至第23頁）。惟其所述是否具有其他補強證據，足認所述為 真，則尚待研求。準此，扣案之0000000000號行動電話，其 通聯紀錄內容應屬頻繁，始得於3 日內完成交易5-60包之數 量。然該行動電話於該期間內竟查無通聯紀錄，此有台灣大 哥大資料查詢1 份在卷可稽（見偵20996 號卷第54頁）。其 次，0000000000號行動電話持有人，與被告許朝順、莊文元 均不相識，復未曾向渠等購買毒品，業據證人葉守傑於偵查 中結證屬實（見偵續244 號卷第36頁）。且檢察官根據被告 莊文元所持有之0000000000號行動電話與除被告許朝順外之 人通聯紀錄，傳喚證人王明輝、陳建誌、陳文進、葉守傑、 宋津志、夏金義、葉明泉、蔡鴻億及魏宏益等人，均證陳未 曾向被告2 人購買過毒品綦詳（見警二卷第1-4 頁、第7-9 頁、第14-17 頁，偵續244 號卷第37頁、第54-55 頁、第68 -69 頁）。足證被告莊文元前揭自白及不利於被告許朝順之 證詞，殊屬無稽，且乏補強證據證明其所述之真實性。末參 以本案並未查獲被告2 人與販毒者之通聯譯文內容、販毒所 得之金錢等事證；亦無任何購買毒品者指證渠等販賣第一級 毒品海洛因之時間、地點、數量、價格等犯罪構成要件應具 備之基礎事實。從而自難僅以莊文元前揭缺乏補強證據，且
與事證未符之陳述，及前揭公訴意旨引用之證據資料，即認 定被告許朝順確有自98年7 月12日起，以門號0000000000之 行動電話與不特定之買家聯絡，待約妥交易時間與地點後， 將交易細節告以被告莊文元，並由被告莊文元以門號000000 0000之行動電話與各該不特定買家連絡，至該約定地點交易 毒品，而共同販賣第一級毒品海洛因予各該不特定之人等情 屬實。
㈣、公訴人既乏積極證據證明被告許朝順、莊文元共同販賣第一 級毒品海洛因，依卷存之證據，僅足認其2 人涉犯轉讓第一 級毒品之事實，核與公訴意旨謂被告許朝順於98年7 月12日 凌晨1 時許，將販入之海洛因置於機車內，再由被告莊文元 騎走機車，而自98年7 月12日起，由被告莊文元至約定地點 交易毒品，所指涉渠等持有第一級毒品海洛因及指示交付之 時間等基本社會事實同一，本院自應併予審究，並變更其所 引應適用之法條，併此敘明。
六、被告莊文元經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳 述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第1 項、第2 項、刑法第11條、第28條、第47 條 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 張盛喜
法 官 李代昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
書記官 梁美姿
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。