臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1034號
上 訴 人
即 被 告 潘崑鳳
選任辯護人 李偉如律師
上 訴 人
即 被 告 張文程
選任辯護人 郭寶蓮律師
上 訴 人
即 被 告 梁文忠
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
100 年度訴字第874 號中華民國101 年6 月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第11489 號、100
年度偵字第1396號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯如附表一各編號所示之拾貳罪，各處如附表一各編號「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年陸月，扣案如附表二編號1 、2 及附表三編號1 、2 所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號5 、6 、7 及附表三編號3 、4 、5 所示之物，均沒收之；扣案販賣第一、二級毒品所得新臺幣壹萬參仟伍佰元，沒收之。其中新臺幣壹仟伍佰元，與甲○○連帶沒收之；新壹幣伍仟伍佰元，與乙○○連帶沒收之。
甲○○犯如附表一編號2 、7 所示之貳罪，各處如附表一編號2、7 「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年捌月，扣案如附表二編號2 所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表二編號5 、6所示之物，均沒收之；扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元及販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元，與丙○○連帶沒收之。乙○○犯如附表一編號11、12所示之貳罪，各處如附表一編號11、12「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年，扣案如附表三編號1 、2 所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號5 、6及附表三編號3 、4 、5 所示之物，均沒收之；扣案販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元及販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元，與丙○○連帶沒收之。
丙○○被訴如附表六編號3至14部分，均無罪。甲○○被訴如附表五編號1 、3 至6 、8 至10及附表六編號1 至14部分，均無罪。
乙○○被訴如附表六編號3至14部分，均無罪。 事 實
一、乙○○曾於民國94年間因妨害性自主案件，經臺灣屏東地方
法院以94年度訴字第944 號判決判處有期徒刑3 年2 月確定 ，又於96年間因詐欺案件，經同院以96年度簡字第2004號判 決判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定，上開2 罪經 同院定應執行刑為3 年4 月，於96年10月7 日入監服刑，99 年4 月7 日縮短刑期假釋出監，99年11月3 日假釋期滿未經 撤銷假釋視為執行完畢。
二、丙○○、甲○○及乙○○等3 人，均明知海洛因及甲基安非 他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所 定之第一級毒品、第二級毒品，不得持有及販賣。丙○○竟 單獨或分別與甲○○、乙○○共同基於意圖販賣第一級毒品 海洛因或第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表 一各編號「販賣時間」、「販賣地點」欄所示之時間、地點 ，以如附表一各編號「販賣經過、種類、價格及數量」欄所 示之方式、價格，販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基 安非他命予附表一各編號「販賣對象」欄所示之人而牟利。 嗣警於99年12月22日上午持搜索票分別在屏東縣潮州鎮○○ 路00號2 樓丙○○與甲○○2 人居住處及同址1 樓甲○○所 經營之網咖店執行搜索，而分別扣得如附表二、三各編號所 示之物，而查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「 必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中 之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全 相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必 為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備 ，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」， 既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言
（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂 「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件 ，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判 外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方 法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事 由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告 知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為 整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信 用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意 旨參照）。被告甲○○之辯護人主張：證人丁○○、共同被 告乙○○2 人警詢筆錄，為審判外陳述，無證據能力云云。 經查，丁○○關於被告甲○○是否曾販賣甲基安非他命之事 實，其於原審審理時陳述稱不記得了，而與其於警詢時陳述 不符；乙○○關於被告甲○○是否曾交付毒品要其販賣轉交 他人，以及要其轉交毒品之種類之事實，其於原審及警詢時 之陳述不符，故其等該部分警詢時陳述，為證明被告甲○○ 犯罪事實存否所必要；另其等於受警方詢問時，均尚查無何 上開違反法律規定之情形，其等亦未曾稱警詢筆錄記載有何 不符之處，故認其等上開警詢陳述時之外部附隨環境或條件 ，應具有可信之特別情況。依上開說明，其等之警詢筆錄， 均有證據能力。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上 屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人 於偵查中之陳述不具證據能力。然證人依法應具結而未具結 者，其證言不得作為證據，同法第158 條之3 亦有明文。被 告甲○○之辯護人主張：丁○○、乙○○2 人偵訊筆錄，係 審判外陳述，無證據能力云云。經查，丁○○、乙○○2 人 於偵查中，受檢察官訊問時，均以證人身分應訊而有具結， 又並無證據足認其等上開陳述有顯不可信之情況，且2 人又 均於原審審理時到庭接受當事人之對質、詰問，而均賦予被 告甲○○反對詰問之機會，依前開說明，其等於偵查中之陳 述，均有證據能力。
三、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知 識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或數 人充任之。再鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書 面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同 者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以言 詞說明。刑事訴訟法第198 條、第206 條分別定有明文。而 鑑定之書面報告，屬同法第159 條第1 項之「除法律有規定 者外」之情形，自仍具證據能力，不受傳聞法則之規範。又 基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內特定類型之 案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方 式為之，而此種依事前概括選任或囑託所為之鑑定書面，性 質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，則依上開說明，有證 據能力。卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定書、法務部調 查局濫用藥物實驗室鑑定書，分別係檢察官囑託之鑑定機關 ，或依臺灣高等法院檢察署檢察長、臺灣屏東地方法院檢察 署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊之記 載，有關其轄區內毒品相關之鑑定，係事前概括囑託為鑑定 機關，則該等鑑定書面報告，依上開說明，均具有證據能力 。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書 面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為 證據（見本院101 年9 月27日準備程序筆錄，本院卷第97頁 反面），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院 審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形 ，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
（壹）有罪部分：
一、被告丙○○部分：
㈠訊據被告丙○○於本院審理時，坦承有附表一編號1 至11部 分之犯行，而矢口否認有附表一編號12部分之犯行，辯稱： 附表一編號12之販賣對象身分不詳，我也不知道毒品係交給 何人，所以此部分我不承認云云（見本院102 年3 月29日審 判筆錄，本院卷第230 頁）。辯護人則為其辯護稱：附表一 編號12部分僅有被告及共犯自白，別無其他積極證據可以證 明自白確與事實相符，故此部分應不能認定被告犯罪云云（ 見102 年3 月29日辯護2 狀，本院102 年3 月29日審判筆錄 ，本院卷第231、235頁）。
㈡查被告丙○○就上開犯罪事實於警詢時供稱：0000000000號 行動電話是我在使用。我記得我有販賣毒品給丁○○、戊○ ○等語（見99年12月22日警詢筆錄，警卷第11頁），其於原 審審理時則坦承上開全部犯行，其於本院審理時並供稱：我 係以0000000000號行動電話聯絡販毒事宜，這支電話後來因 火被燒掉，才換了扣案的如附表二編號7 的行動電話來聯絡 販毒事宜等語（見本院102 年3 月29日審判筆錄，本院卷第 217 頁）。而被告丙○○於原審審理時所坦承之上開全部犯 行，除附表一編號4 、11部分外，其餘則有如附表四編號1 至17所示之通訊監察譯文附卷可稽，且其上開自白與該等通 訊監察譯文內容大致相符。
㈢又共同被告甲○○於警詢時曾供稱：於99年10月起丙○○與 我同住在一起。我有販賣毒品給丁○○吸食，他會先打0000 000000號電話給我，問我在哪裡、身上是否有毒品，如果沒 問題就叫他至我在屏東縣潮州鎮○○路00號所經營的網咖店 內交易毒品。我於99年11月份販賣二級毒品給丁○○，賣他 500 元等語（見99年12月22日警詢筆錄，警卷第67頁）。而 甲○○此部分供述，與附表四編號3 、4 之通訊監察譯文相 符。
㈣共同被告乙○○則迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時，均 坦承有為被告丙○○交付毒品給如附表一編號11、12部分之 購毒之人，其於偵訊時並證稱：我交易的錢都交給丙○○。 我都使用0000000000號行動電話與丙○○聯絡等語（見99年 12月22日偵訊筆錄，99偵11489 號卷第160 頁），其於警詢 時亦為相符之陳述（見99年12月22日警詢筆錄，警卷第96頁 ）。而乙○○上開陳述，其中如附表一編號12部分，也與附 表四編號21之通訊監察譯文內容相符。且本案查獲乙○○時 ，亦扣得如附表三編號1 、2 所示之第一、二級毒品，該毒 品為乙○○為被告丙○○販賣毒品所剩餘，亦為乙○○於本 院審理時所供明（見本院102 年3 月29日審判筆錄，本院卷 第222 頁反面）。此外，另有扣案之如附表三編號3 乙○○
販毒所記載之帳冊、編號4 、5 乙○○販毒時與丙○○聯絡 時之行動電話等物證可稽，故乙○○如附表一編號11、12部 分之自白，應與事實相符，且與被告丙○○於原審審理時此 部分之自白相符，故被告丙○○如附表一編號11、12部分之 犯行，應可認定。
㈤另購毒者丁○○於警詢、偵訊時，亦證明其有於如附表一編 號1 至4 所示部分之向被告丙○○購買甲基安非他命之事實 （見99年12月22日警詢筆錄，警卷第162-169 頁、99年12月 22日偵訊筆錄，99偵11489 號卷第143-145 頁），且丁○○ 此部分所證，亦與如附表四編號1 至5 所示之通訊監察譯文 相符；又丁○○確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為， 亦有其於99年12月22日採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反 應之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽 （見警卷第183 頁），足認丁○○上開所證，應可採信。另 如附表一編號4 部分，卷內雖無相符之通訊監察譯文在卷可 佐，但被告丙○○於本院審理時已供稱：原用以販賣毒品使 用之0000000000號行動電話，後來因火被燒掉，而換了扣案 的如附表二編號7 的行動電話來聯絡販毒事宜等語，已如上 述，則此次販賣毒品犯行，雖無相關通訊監察譯文可佐，但 仍不能即為被告丙○○有利之認定。另外，被告丙○○為警 查獲時，確持有如附表二編號1 之甲基安非他命4 小包扣案 ，被告丙○○於本院審理時亦自承：該扣案之甲基安非他命 係販賣毒品所剩餘等語（見本院102 年3 月29日審判筆錄， 本院卷第222 頁），故如附表一編號4 部分之犯行，亦可認 定。
㈥又購毒者戊○○於警詢、偵訊及原審審理時，亦證明其有於 如附表一編號5 、6 所示部分之向被告丙○○購買海洛因之 事實（見99年12月22日警詢筆錄，警卷第144-145 頁、99年 12月22日偵訊筆錄，99偵11489 號卷第148-150 頁、原審10 1 年4 月17日審判筆錄，原審卷二第189 頁），且戊○○此 部分所證，亦與如附表四編號6 至10所示之通訊監察譯文相 符；又戊○○確有施用第一級毒品海洛因之行為，亦有其於 99年12月22日採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應之台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見警卷第154 頁 ），足認戊○○上開所證，應可採信。
㈦又購毒者己○○於警詢時，亦證明其有於如附表一編號7 所 示部分之向被告丙○○購買海洛因之事實（見100 年1 月19 日警詢筆錄，警卷第191-193 頁），且己○○此部分所證， 亦與如附表四編號11至13所示之通訊監察譯文相符；又己○ ○確有施用第一級毒品海洛因之行為，亦有其於100 年1 月
19日採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應之台灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見99偵11489 號卷第268 頁），足認己○○上開所證，應可採信。
㈧又購毒者庚○○於警詢及原審審理時，亦證明其有於如附表 一編號8 至10所示部分之向被告丙○○購買甲基安非他命之 事實（見100 年2 月14日警詢筆錄，99偵11489 號卷第249- 256 頁、原審101 年1 月11日審判筆錄，原審卷二第50-51 頁），而將其行動電話借給庚○○使用之友人黃惠英於警詢 、偵訊時，亦為與庚○○為相符之陳述（見99年12月22日警 詢筆錄，警卷第215-219 頁、99年12月22日偵訊筆錄，99偵 11489 號卷第181-184 頁），且庚○○此部分所證，亦與如 附表四編號14至17所示之通訊監察譯文相符；而庚○○確有 施用第二級毒品甲基安非他命之行為，亦有其於100 年2 月 14日採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應之屏東縣警察局 潮州分局毒品類初步檢驗結果報告表附卷可稽（見99偵1148 9 號卷第260 頁），足認庚○○、黃惠英2 人上開所證，應 可採信。
㈨綜上所述，被告丙○○於本院審理時雖否認有如附表一編號 12部分所示之犯行，然如上所述，其此部分所辯，尚不能採 信。故如附表一編號1 至12部分之被告丙○○之販賣第一、 二級毒品犯行，均事證明確，而應可認定。
二、被告甲○○部分：
㈠被告甲○○於本院審理時，矢口否認有何上開犯行，辯稱： 如附表一編號2 部分，當時我僅是拿甲基安非他命給丁○○ 而已，但沒有收錢；如附表一編號7 部分，我是在電話中跟 己○○說丙○○再2 分半鐘就會到，但我不認識己○○，也 未參與販毒云云（見本院102 年3 月29日審判筆錄，本院卷 第228 頁反面-229頁）。辯護人則為其辯護稱：共同被告丙 ○○已明確證述被告甲○○並未共同販毒，購毒者己○○亦 證稱聯絡及交付毒品者為丙○○。丁○○亦證稱是要向丙○ ○購毒，因無法付款，丙○○不願接聽電話，而交由被告甲 ○○接聽，甲○○才無償交付丁○○甲基安非他命1 包，並 要求丁○○不要再打電話騷擾云云（見102 年3 月26日二審 辯護狀、本院102 年3 月29日審判筆錄，本院卷第197-201 、231 頁）。
㈡查被告甲○○於警詢時曾供稱：於99年10月起丙○○與我同 住在一起。我有販賣毒品給丁○○吸食，他會先打00000000 00號電話給我，問我在哪裡、身上是否有毒品，如果沒問題 就叫他至我在屏東縣潮州鎮○○路00號所經營的網咖店內交 易毒品。我於99年11月份販賣二級毒品給丁○○，賣他500
元等語（見99年12月22日警詢筆錄，警卷第67頁），其又曾 於原審審理時供稱：之前我有販賣毒品，販賣時間我忘了， 販賣給什麼「三」的等語（見原審100 年10月18日訊問筆錄 ，原審卷一第134 頁反面）。據此可知，被告甲○○曾坦承 販賣甲基安非他命1 次給丁○○之犯行，而被告甲○○此部 分供述，也與如附表四編號3 、4 所示之通訊監察譯文內容 相符。
㈢又證人丁○○於警詢時稱：如附表四編號3 、4 之通訊監察 譯文內容，係我要向丙○○購買毒品，可是電話是甲○○接 的，打完電話後我到屏東縣潮州鎮○○路00號網咖店內購買 500 元甲基安非他命，當時是甲○○親手賣給我的等語（見 99年12月22日警詢筆錄，警卷第166-167 頁），其於偵訊時 仍為相同之證述（見99年12月22日偵訊筆錄，99偵11489 號 卷第144 頁），而其此部分所證亦與如附表四編號3 、4 所 示之通訊監察譯文內容相符，也與被告甲○○上開警詢時之 自白相符。而丁○○確有施用第二級毒品甲基安非他命之行 為，亦有其於99年12月22日採尿送驗結果呈甲基安非他命陽 性反應之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷 可稽（見警卷第183 頁），足認丁○○上開所證，應可採信 。據此，可以認定如附表一編號2 所示之販賣犯行，為丙○ ○與被告甲○○2 人所共犯。
㈣又證人己○○於警詢時雖僅稱：如附表四編號11所示之通訊 監察譯文是我要向丙○○購毒品海洛因的對話等語（見100 年1 月19日警詢筆錄，警卷第192 頁），而未提及交付毒品 之人為被告甲○○，然依據如附表四編號11至13所示之通訊 監察譯文內容，己○○係先與丙○○約定交易毒品之數量、 種類及地點後（如附表四編號11所示內容），隨即由己○○ 再打同一支行動電話即丙○○所有及持用之0000000000號行 動電話並由被告甲○○接聽，己○○除在電話中指導被告甲 ○○要到達之地點外，並談及毒品種類及品質（如附表四編 號12所示內容），其後己○○再打給被告甲○○詢問被告甲 ○○是否已到達？被告甲○○則回答：「2 分鐘」等語（如 附表四編號13所示內容）。據此足認被告甲○○當時顯然係 向己○○表示將於2 分鐘後到達交易地點，則此次雖係己○ ○欲向丙○○購毒，但前往交易及交付毒品之人應為被告甲 ○○；又己○○確有施用第一級毒品海洛因之行為，亦有其 於100 年1 月19日採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應之台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見99偵1148 9 號卷第268 頁），足認如附表一編號7 所示之販賣犯行， 係由丙○○與被告甲○○所共犯。
㈤另被告甲○○為警查獲而執行搜索時，為警扣得其持有如附 表二編號7 所示之第一級毒品海洛因7 包，被告甲○○雖否 認係其與丙○○共同販賣毒品所剩餘，惟依其當時與丙○○ 同居，且丙○○有販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他 命之事實，而查獲丙○○時僅扣得甲基安非他命，而未扣得 海洛因，故應可認為該扣案被告甲○○所持有之海洛因7 包 ，應係丙○○與甲○○2 人本次共同販賣第一級毒品後所剩 餘。
㈥又丁○○於原審審理時雖證稱：如附表一編號2 所示部分之 毒品是何人交付給我的，我忘記了，我是否曾向被告甲○○ 買過毒品，我也忘記了云云（見原審101 年4 月17日審判筆 錄，原審卷二第188-189 頁），然其此部分所證與通訊監察 譯文內容不符，而不能採信，故應不能為被告甲○○有利之 認定；又己○○於原審審理時雖證稱：我前後3 通電話應該 都是丙○○接的，交付毒品雖然有時候是另一位男子，但應 是乙○○，而我沒有看過被告甲○○云云（見原審101 年1 月11日審判筆錄，原審卷二第48-49 頁），然其此部分所證 ，亦與通訊監察譯文內容不符，而不能採信，故亦不能為被 告甲○○有利之認定。至於共犯丙○○於原審審理時證稱： 甲○○沒有跟我一起賣毒品，我會委託乙○○交付毒品給客 戶，但不會委託甲○○云云（見原審101 年1 月11日審判筆 錄，原審卷二第39-42 頁），其又於本院審理時證稱：甲○ ○沒有幫我交易毒品，可能是我在忙的時候，拜託甲○○幫 我接電話云云（見本院102 年3 月29日審判筆錄，本院卷第 213 頁反面-214頁），然丙○○此部分所證，顯然與通訊監 察譯文內容不符，故亦不能採信，而不能為被告甲○○有利 之認定。
㈦綜上所述，被告甲○○於本院審理時雖否認有如附表一編號 2 、7 部分所示之犯行，然如上所述，其此部分所辯，尚不 能採信。故如附表一編號2 、7 部分之被告甲○○與丙○○ 共同販賣第一、二級毒品犯行，均事證明確，而應可認定。三、被告乙○○部分：
訊據被告乙○○於本院審理時，對上開如附表一編號11、12 部分之犯行，均坦承不諱（見本院102 年3 月29日審判筆錄 ，本院卷第230 頁），且其於警詢、偵訊、原審審理時，亦 均坦承有為被告丙○○交付毒品給如附表一編號11、12部分 之購毒之人，其於偵訊時並稱：我交易的錢都交給丙○○。 我都使用0000000000號行動電話與丙○○聯絡等語（見99年 12月22日偵訊筆錄，99偵11489 號卷第160 頁），而其上開 所述，其中如附表一編號12部分，也與附表四編號21之通訊
監察譯文內容相符；另共同被告丙○○於原審審理時，亦坦 承有如附表一編號11、12部分之犯行（見原審101 年1 月11 日審判筆錄，原審卷二第40頁反面），丙○○於本院審理時 ，雖否認如附表一編號12部分之犯行，但仍坦承如附表一編 號11部分之犯行（見本院102 年3 月29日審判筆錄，本院卷 第230 頁），丙○○於原審審理時並證稱：我有委託乙○○ 將毒品交付客戶等語（見原審101 年1 月11日審判筆錄，原 審卷二第41頁）。且本案查獲被告乙○○時，亦扣得如附表 三編號1 、2 所示之第一、二級毒品，該毒品為被告乙○○ 為丙○○販賣毒品所剩餘，亦為乙○○於本院審理時所供明 （見本院102 年3 月29日審判筆錄，本院卷第222 頁反面） ，另有扣案之如附表三編號3 乙○○販毒所記載之帳冊、編 號4 、5 乙○○販毒時與丙○○聯絡時之行動電話等物證可 稽，故被告乙○○上開如附表一編號11、12部分之自白，確 與事實相符。則如附表一編號11、12部分之販賣第一、二級 毒品犯行，事證明確，應可認定。
四、又查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格， 且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量 、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素 而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或 價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品， 均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝 賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再 行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然 ；況毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪， 凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，故堪認被告等 販入毒品之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少 毒品之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此 應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。是 本案上開被告3 人之犯罪事證明確，被告3 人上開犯行，均 堪以認定，應依法論科。
五、論罪：
㈠被告丙○○部分：
⒈按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款規定之第一級、第二級毒品，除法律另 有規定者外，不得持有、販賣。核被告丙○○如附表一編號 5 至7 、11等四部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號1 至4 、8 至10 、12等八部分所為，均係犯違反毒品危害防制條例第4 條第
2 項之販賣第二級毒品罪。被告非法持有第一級毒品及第二 級毒品之行為，進而販賣，其持有之低度行為均應被販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。又如附表一編號2 、7 、11 、12等四部分，被告分別與甲○○、乙○○2 人間，有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告上開共12罪，其犯意 各別，行為互殊，均應分論併罰。
⒉另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用 ，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人） 承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式 ，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問 而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之 前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實 ，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所 犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊 問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其 始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方 法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上 開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問 犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警 詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就 該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名， 即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查 中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會 ，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背 實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中 自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法 律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權 。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案 、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典 之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度 台上字第3692號判決意旨參照）。經查被告丙○○就上開犯 罪事實於警詢時係供稱：0000000000號行動電話是我在使用 。我記得我有販賣毒品給丁○○、戊○○等語，業如上述， 亦即被告丙○○於警詢時曾概括承認有販賣毒品給丁○○、 戊○○2 人之事實，雖其於受檢察官偵訊時又否認犯行，但 警詢及偵訊時，承辦員警及檢察官均未就如附表一各編號之 特定犯行詢問被告丙○○，亦即被告丙○○於偵查中並無就
如附表一各編號所示之犯行有自白之機會，嗣其於原審審理 時坦承上開全部犯行而已自白，依上開說明，其如附表一各 編號所示之12次犯行，仍均應依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑。
⒊又販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，然販賣第一 級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節亦不同，或有大盤毒 梟，或有中小盤販賣或零星販賣賺取蠅頭小利者，其等行為 對社會造成危害之程度自屬有異，倘對之一律科處法定最低 本刑無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依客觀犯行與主 觀惡性加以考量其情狀，認處以有期徒刑，即足已達成刑罰 之功效，並可達防衛社會之目的，自得適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑罪刑相當，符合比例原 則、平等原則，且不違社會普遍認知公平正義及國民法律情 感。查被告丙○○販賣第一級毒品海洛因部分，即如附表一 編號5 至7 、11等四部分，每次金額不高，與其他販毒集團 係大量販賣毒品並可獲得厚利之情形相較，所生危害尚屬非 鉅，倘處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯 然過重，其犯罪情狀於客觀上猶可憫恕，爰就該等犯販賣一 級毒品部分，均依刑法第59條規定，酌減其刑。但被告所犯 販賣第二級毒品罪部分，則並無如上開販賣第一級毒品罪部 分所示之情形，尚不能依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘 明。
⒋被告丙○○如附表一編號5 至7 、11等四部分，同時有2 個 刑罰減輕事由，爰依法遞減之及先加後減之。
㈡被告甲○○部分：
⒈按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款規定之第一級、第二級毒品，除法律另 有規定者外，不得持有、販賣。核被告甲○○如附表一編號 7 部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪；如附表一編號2 部分所為，係犯違反毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告非法持有 第一級毒品及第二級毒品之行為，進而販賣，其持有之低度 行為均應被販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又如附表 一編號2 、7 部分，被告與丙○○2 人間，有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯。被告上開共2 罪，其犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。
⒉另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告甲 ○○於警詢時曾供稱：於99年10月起丙○○與我同住在一起 。我有販賣毒品給丁○○吸食，他會先打0000000000號電話
給我，問我在哪裡、身上是否有毒品，如果沒問題就叫他至 我在屏東縣潮州鎮○○路00號所經營的網咖店內交易毒品。 我於99年11月份販賣二級毒品給丁○○，賣他500 元等語， 其又曾於原審審理時供稱：之前我有販賣毒品，販賣時間我 忘了，販賣給什麼「三」的等語，業如上述。據此應可認為 被告甲○○就如附表一編號2 部分犯行，曾於警詢及原審審 理時均已自白，故此部分應符合毒品危害防制條例第17條第 2 項規定，而應依該規定減輕其刑。另被告甲○○雖曾於偵 查中自白販賣毒品給戊○○（見99年12月22日警詢筆錄，警 卷第68頁、99年12月22日法院羈押訊問筆錄，99聲羈453 卷 第4 頁，惟其此部分自白與檢察官起訴事實不符，而不能認 定犯罪，詳如其無罪部分所述），但其於偵查中未曾自白販 賣毒品給己○○，其於原審及本院審理時，亦均未自白曾販 賣毒品給己○○，故就如附表一編號7 部分，不能認為被告 甲○○曾於偵查及審判中自白，故其此分犯行應與上開規定 不符，不能適用上開規定減輕其刑，併此敘明。 ⒊又販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，然販賣第一 級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節亦不同，或有大盤毒 梟，或有中小盤販賣或零星販賣賺取蠅頭小利者，其等行為 對社會造成危害之程度自屬有異，倘對之一律科處法定最低