臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度重醫上更(一)字第1號
上 訴 人
即 被 告 吳怡嬅
選任辯護人 王仁聰律師
蔡桓文律師
上列上訴人因業務過失致死等案件，不服臺灣高雄地方法院96年
度醫訴字第2 號中華民國98年5 月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第30292 號），提起上訴，
本院判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係柏仁醫院（設高雄市○○區○ ○○路000 號）護士，係從事護理業務之人。95年3 月19日 17時許，在上開醫院嬰兒室，被告吳怡樺係負責照顧新生兒 張翼之護士，被告吳怡樺本應注意看顧無自救能力之嬰幼兒 ，應注意隨時在旁照料，遇有緊急情形應立即採取必要之急 救措施，且應注意餵食牛奶，應拍打嬰兒背部以利呼吸，並 隨時留意照顧，以避免嬰幼兒因嗆奶而有窒息等情形之發生 ，而依當時情況，並無不能注意之情事，於同日17時許餵完 張翼60CC之牛奶後，竟殊未注意照料張翼，致張翼於18時42 分許因嗆奶後，肺泡吸入凝乳液而有膚色發紺、四肢癱軟、 呼吸微弱（心跳少於每分鐘80次）等現象，經緊急通知乙○ ○（另案不起訴處分）醫師進行急救，仍因嗆奶時間過久， 導致張翼之肺泡已充滿凝乳液，而致其終因吸入性肺炎致窒 息，而於同日19時43分許急救無效死亡。因認被告甲○○涉 犯刑法第276 條第2 項業務過失致死罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉犯刑法第276 條第2 項業務過失致死 罪嫌，係以被告之陳述、證人即醫師楊慧妤之證述及卷附柏 仁醫院李純玉病歷、柏仁醫院事件報告、臺灣高雄地方法院 檢察署相驗屍體證明書、驗斷書、法務部法醫研究所鑑定書 、行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書可稽，資為論據。三、訊據上訴人即被告甲○○否認有業務過失致死犯行，辯稱： 其照顧新生兒張翼並無過失，新生兒張翼死亡原因係嬰兒猝 死症；嬰兒室的紀錄是有異狀才會紀錄，各護士在照顧其他 嬰兒走動過程中，也會順便查看其他新生兒，查看時若無異 狀則不會將順便查看之時間紀錄於護理紀錄上；保溫箱是透 明我照顧新生兒兩年經驗，不會有溢奶很久才發現的情形， 因為嬰兒室是開放的區域，小孩是一整排，而且不是只有一
個人上班，大家走動的時候都會看，剛餵奶完比較容易溢奶 的時候都會抬高床頭去做預防的動作。張翼頭有抬高，張翼 在保溫箱還是有一個控制器可以讓他頭高腳低。一看到異狀 就有立刻幫張翼處理了等語。
四、經查：被告甲○○為柏仁醫院護士。又張翼其母因妊娠38週 合併前置胎盤，於94年3 月13日11時32分，在柏仁醫院由丙 ○○醫師剖腹生產產出，並於剖腹產時使用真空吸引器，出 生時體重2480公克。之後於該院嬰兒室接受一般新生兒照顧 。3 月16日發現嬰兒頭頂有頭皮水腫，經小兒科醫師診視後 ，認應繼續觀察，惟因黃膽指數及體重輕微偏低，故於保溫 箱照光觀察。同年95年3 月19日下午4 時至12時，被告在柏 仁醫院嬰兒室負責照顧張翼等新生兒，當日下午5 時許，被 告餵食新生兒張翼牛奶60㏄，並於同日下午5 時45分測量張 翼體溫為36‧9 度。唯於同日下午6 時42分許，被告發現張 翼身體發紺、四肢癱軟、呼吸微弱及心跳少於每分鐘80次， 在場之被告等護士即予抽吸而自嘴內吸出少量凝乳，給予氧 氣，並緊急通知小兒科醫師乙○○，許醫師立即進行置放氣 管內管及心臟按摩等急救措施，經急救1 小時（給予氧氣、 氣管插管、靜脈輸液、注射腎上腺素及施行心肺復甦術）無 效後，於當晚19時43分許宣布死亡。嗣經解剖，張翼屍身僵 直、屍斑於背部。嘴唇發紺、四肢指甲有發紺現象。胸腔內 有積水現象約10西西，肺部有水腫鬱血現象等情，有臺灣高 雄地方法院檢察署驗斷書、相驗屍體證明書、新生兒張翼病 歷及護理紀錄，醫事審議鑑定委員會之鑑定報告可佐，堪信 為真實。
五、次查：
㈠、本次發回更審後，102 年1 月17日及同年3 月7 日審理時， 鑑定證人尹莘玲（實際解剖之法醫師）庭呈死者張翼肺部之 投影片與光碟，並就各該投影片所示之張翼肺部解剖所見情 形，詳予說明證述如附表一所示（上更二卷4 至6 頁）。及 另證稱：投影片4 是死者氣管，我只有在肺泡發現凝乳。解 剖後檢體會先染色，染色後口腔細菌為藍色，吞噬細菌是黃 色；我有看到口腔細菌、肺臟上皮細胞，吞噬細菌等語。至 於尹莘玲雖稱：無法由顯微鏡直接看出是凝乳液等語，但然 尹莘玲亦稱：染色後粉紅色部分應該就是牛奶，因為顯微鏡 下看所看到肺泡內染色後紅紅的東西，看起來是不定型，而 死亡前幾天又僅餵張翼牛奶，而未餵食其他東西，所以染色 後紅紅的東西應該是牛奶，而不是牛奶以外的其他物質等語 （上更二卷7 至15頁、95至105 頁）。
㈡、除此，本院更審時，尹莘玲另證稱：解剖時已切的非常深入
，本案是從氣管剪下去，再來是支氣管，解剖時將氣管、食 道拿下來，支氣管也全部剪開，剪到末端沒有辦法剪為止， 看有沒有阻塞，切的很深，是切開支氣管，儘可能剪開，剪 到無法剪為止，再用顯微鏡看肺泡。所有的肺葉，左邊2片 、右邊3 片我全部做了切片，每片都有異物吸入的情況，每 片都有吸入性肺炎的狀況，等於我們人造衛星看到每個地方 都有車子；氣管分支的最末端是肺泡，我每一片都看到，上 次照片，的確就是肺泡裡頭，而且肺泡裡有異物，那是吸的 很深；這個案件是有非常多的異物。在死者的每個肺泡裡面 都有東西，如果少量應該僅局部呈現有異物，但本案是呈現 很多肺泡裡面都充滿異物等語（同前揭上更二卷筆錄）。是 以解剖時，法醫師已細切張翼肺部詳細檢視各處，而非僅任 擇幾處切片抽看；而切片觀看結果，多處肺泡大量水腫，並 有凝乳液、氣管上皮細胞、牛奶、口腔細菌等物無訛。六、又查：
㈠、本次發回更審後，鑑定證人尹莘玲先後二次到院證稱：依文 獻記載，剖腹產及前置胎盤的嬰兒，易有呼吸道方面及肺臟 發育不全的問題；而張翼的肺臟切片有黃色東西，黃色的是 吞噬細胞；投影片10吞噬細胞數量很多，幾乎每個肺泡裡都 有。但吞噬細胞不應該出現在肺泡內，吞噬細胞一定是有出 血才出現，吞噬細胞出現後會吞進紅血球，並將紅血球內之 血紅素變成血鐵素，因此解剖染色會呈咖啡色。所以看到吞 噬細胞，就代表肺臟先前有出血。又死後不會產生吞噬細胞 ，生前才會出現吞噬細胞，而且吞噬細胞通常是出血後三天 才會形成，張翼的就是可吞進紅血球的血鐵質吞噬細胞，因 此解剖時在張翼肺內發現吞噬細胞，表示死前二、三天前就 已存在。死者呼吸道有局部阻塞現象，張翼是剖腹產、前置 胎盤，肺功能不佳，也有缺氧狀況，所以肺臟裡才會有血鐵 質吞噬細胞。投影片看到很多三天才會出現的吞噬細胞，可 以證明先前肺臟出血，至少死亡三天以前就已經肺功能不好 。死者肺臟發育應該有問題，文獻上記載剖腹產、前置胎盤 的嬰兒易有呼吸道、肺臟發育不全問題。本件因為有吞噬細 胞，所以可確定張翼肺部功能不佳，張翼肺出血起碼三天， 應該是出生時先天肺臟發育不完全不夠成熟才會有這狀況。 吞噬細胞是出血後三天才會形成，普通解剖看不到這情形等 語（同前揭上更二卷筆錄）。至於柏仁醫院院長丙○○雖稱 ：接生時沒異狀，張翼不是早產兒，是足月低體重兒，前置 胎盤部分，應該是說邊緣而已，不到完全性的等語。但丙○ ○亦稱：剖腹產且低體重，有些出生剛開始時會有一些呼吸 窘迫情形，但通常不足致死，診治後通常都可回復正常等語
（上更二卷101 、103 頁），亦即張翼之情形確可能有呼吸 窘迫情形。而鑑定證人尹莘玲又稱：「（如果剖腹產的話， 而沒有前置胎盤，或依照丙○○醫師剛才說的情形，會不會 發生文獻上說的肺部發育不全的問題？）我只能依據醫學文 獻上說的，醫學文獻上提到有些小孩發生呼吸窘迫症，發生 的原因是生產的時候用剖腹產，有些研究發現若有前置胎盤 是增加風險的因素，出生的小孩會有呼吸窘迫情況。」等語 （上更二卷101 頁）。為此，應認因張翼出生時肺部發育不 完全，功能不佳，以致於死亡前肺部已出血至少三日。㈡、又本次發回更審後，鑑定證人尹莘玲並另證稱：①、我可以 確認張翼是吸入性肺炎，但不是細菌性肺炎。吸入性肺炎就 是有東西進去，肺部無菌也沒有其他東西，若有東西例如胃 內容物吸進肺裡，跑到肺泡內，刺激肺臟組織，身體馬上會 產生發炎反應，就是吸入性肺炎。吸入性肺炎有些馬上就窒 息死亡，但若吸入性肺炎沒立即死亡，而把口腔細菌也吸進 去，後來細菌愈來愈多，最後就變成細菌性肺炎。因為吸入 異物後肺臟就會馬上改變，會有肺水腫情況，很多微血管內 的液體會跑到肺臟裡，接著也可能肺出血。肺水腫是因為裡 面有東西、吸入性肺炎導致大量水份從微血管進入肺泡裡因 此肺水腫。如果肺泡裡都是水就影響到呼吸，愈多水就愈多 肺泡無法吸氧氣。所以吸入性肺炎不是細菌感染，而是因為 吸入異物後產生肺水腫造成呼吸困難。②、開庭所提出之肺 部顯微鏡畫面，就是張翼吸入性肺炎的證據。在顯微鏡下看 到有異物吸入，而且這情況是生前發生，而不是死後發生， 因為他有生前的反應，依據這兩個證據，我覺得是吸入性肺 炎的明顯證據。③、細菌解剖染色後是藍色，通常口腔內細 菌都是那樣。但肺臟裡不可能有口腔細菌，正常情形口腔細 菌不可能因為呼吸而進入肺臟。而上皮細胞是在氣管上，也 不應該在肺泡裡面。但張翼的肺泡裡有上皮細胞，肺臟也有 口腔內產生的細菌，張翼的氣管切片，有看到氣管上皮細胞 及壞死東西，壞死東西裡有細菌。肺臟裡可找到細菌，這細 菌是在口腔裡產生，一定是從口腔或呼吸道跑到肺泡裡。④ 、又如投影片25這張的下方一大團應該是吸進去的牛奶，因 為牛奶經過口腔把細菌帶進去，裡面也有氣管上皮細胞，這 代表是經過呼吸道，經過口腔把口腔細菌帶進去，經過呼吸 道把呼吸道裡的上皮細胞也帶進去，我看到張翼的肺泡及細 支氣管內，有不應該出現的細菌及上皮細胞，所以認定為吸 入性肺炎。死者氣管如投影片4 、5 氣管這邊是乾淨但有黏 一些東西，投影片6 以下看到肺的切面，一直分到最小的肺 泡，裡面有吸入的東西，看到不屬於肺臟本身東西被吸入，
我們就會打吸入性肺炎。正常肺泡構造是投影片2 那樣，不 是像死者這樣。口腔吃進去的東西應該要到食道，但張翼先 前被餵奶，又看到有一團東西在肺臟，所以應該是口腔裡的 東西跑到氣管裡。我覺得是吸入性肺炎，因為張翼噎奶才會 帶入上皮細胞、口腔細菌，吸進異物就診斷為吸入性肺炎， 對肺臟來講這是吸進去的。④、張翼肺泡內已有水腫及一些 物質。本案不是因為吸入異物後導致細菌感染引發肺炎、發 燒、窒息死亡，而是吸入異物導致肺水腫，影響到呼吸才死 亡。從病理解剖照片，張翼肺水腫算嚴重，本案證明有肺水 腫，這種我們覺得是凝乳的地方，還有很多吞噬細胞可確定 張翼肺臟功能不佳且肺臟出血，若再發生吸入性肺炎，就會 加重呼吸困難情況等語（同前揭上更卷筆錄）。又酌以醫審 會鑑定結果，亦認「吸入性肺炎在此嬰兒（張翼）雖然存在 」等語（附表二編號4 ）。為此，張翼死亡前當曾因吸入牛 奶等物，以致有吸入性肺炎無訛。
七、再查：
㈠、就張翼肺泡中之牛奶究竟係何時及如何進入肺部一事。本次 更審時，鑑定證人尹莘玲雖曾稱：直接從嘴巴吞進咽喉再進 入呼吸道氣管內，及胃容物逆流或嘔吐而回到咽喉再進入呼 吸道，都有可能發性；又嬰兒多少都有胃食道逆流現象，張 翼不是非常成熟的嬰兒，餵奶後若嘔吐或胃食道逆流，確有 可能於生前就慢慢吸入到肺臟裡面等語（同前揭上更卷筆錄 ）。而醫審會鑑定結果，亦提到吸入性肺炎致死有二種情形 ，一種吸入外物一段時間才逐漸展現症狀，一種是短時間吸 入大量外物致死（附表二編號4 、附表五編號㈦），及嬰兒 確會有胃食道逆流致死之情形（附表三編號4 、附表五編號 之⑺）。因此，論理上「因張翼肺功能不佳，從死亡前數 日起，胃中牛奶已逆流而斷續吸進入肺部」、「事發當日下 午5 時許餵奶過程中噎住而進入肺部」、「事發當日下午5 時許餵完牛奶後，因食道逆流或嘔吐致胃中的牛奶再進入肺 部」，當均具有可能性。
㈡、然更審時鑑定證人尹莘玲已另稱：事發當日嬰兒突然溢奶是 最有可能的；依庭呈的資料所示，異物進入肺部，通常2 至 3 分鐘就意識不清，如果窒息則4 至5 分鐘之內會死亡。肺 臟功能有問題時，忽然溢奶會再縮短反應時間，導致更快死 亡。若肺功能不佳，大約是2 至4 分鐘左右死亡等語（上更 二卷95、99、105 頁）。酌以醫審會鑑定意見亦認腦部缺氧 4 至6 分就可能損傷，6 分鐘以上可能死亡（附表二編號6 ）。為此，①、酌以事發當日下午5 時10分許已餵完牛奶， 同日下午5 時45許測量體溫時又屬正常，嗣於同日下午6 時
42分查覺異狀時張翼仍有呼吸心跳尚未死亡等情，自當可排 除於下午5 時餵奶過程中，就已噎奶（即奶液直接由嘴進入 氣管）之可能。②、又事發當日下午6 時42分許發現張翼有 發紺等症狀，與同日下午5 時10分餵完牛奶，雖已相隔1 小 時32分。然醫審會亦函覆稱「急救時胃部之奶水大部分已排 至腸道，惟仍可能有殘留之奶水。究竟有多少奶水仍存留於 胃部，並無定論。」（參附表五之）。故大約在下午6 時 42分前之數分鐘內，張翼胃部仍會有殘存之牛奶，則自當仍 有溢奶可能。從而，應認於事發當日下午6 時42分許發現張 翼發紺等症狀前不久（約2 至4 分鐘內），張翼才剛剛溢奶 進入肺部。
㈢、況且，發回更審後，鑑定證人尹莘玲另稱：我在顯微鏡下面 看到很多含有血鐵質的吞噬細胞，依據文獻記載，這就代表 張翼是窒息死亡。唯吞噬細胞雖可證明死亡三天以前，張翼 已有肺部出血情況，卻不能因此認定三天前異物已經進入肺 部。呼吸道阻塞時，嬰兒會有呼吸困難、呼吸加快或甚至嘔 吐等臨床反應。如果嬰兒因肺功能不好，以致在兩、三天前 肺部就已開始吸入牛奶，應該馬上引起發炎反應（吸入性肺 炎）而影響呼吸，會有一些呼吸喘的臨床症狀。亦即若是三 天前已因慢慢溢奶而進入肺部，則這三天間應該已有呼吸困 難的狀況。但張翼的病歷是記載正常，而未記載三天前餵奶 已有呼吸困難及嘔吐的情形。所以本案應該可排除張翼係因 肺部功能不好，數天前胃內牛奶已開始逆流慢慢進入肺部， 導致張被害翼死亡之情形。亦即本案可排除之前幾天就因為 肺功能不佳而已慢慢噎住的情形，是因為兩個原因，第一張 翼不是細菌性肺炎，第二為張翼病歷記載沒有呼吸困難情形 等語（同前揭上更二卷筆錄）。酌以證人乙○○（急救張翼 之柏仁醫院小兒科醫師）當庭確認護理記錄單後證稱：每班 的護士小姐都要注意呼吸型態是規則、暫停，事發前幾天紀 錄都是規則且通常，並沒有發黑、流血水的情形，我當班當 天也沒有有流血水等語（上更二卷99頁）。況且醫審會之鑑 定意見亦認吸入性肺炎致死有二種，其中一種為僅吸入少量 牛奶之情形，嬰兒會逐漸展現症狀，病程多約2 、3 天以上 ，但張翼應不符此種情形（參附表五之㈦、附表二之4 ）。 為此，當可排除張翼係死亡前數日胃中牛奶已逆流而斷續吸 進入肺部之情形。益證牛奶應係死亡當日餵奶後才溢奶進入 張翼肺部之可能性。
八、又就本案張翼之死因，究為溢奶窒息致死，或為原因不明之 新生兒猝死症，法醫所及醫審會之鑑定意見，容有歧異。然 查：
㈠、死者張翼顯微鏡下觀察在肺泡內有凝乳液存在，依據94年3 月19日病歷記載17時0 分護士有餵奶60西西，18時42分發現 嬰兒膚色發紺、四肢癱瘓、呼吸微弱，予抽取出少量凝乳。 19時45分宣佈死亡。綜合研判死者張翼之死亡原因為噎奶產 生吸入性肺炎，最後窒息死亡。死亡原因：直接引起死亡之 疾病或傷害：窒息、吸入性肺炎、噎奶。鑑定結果：張翼死 亡原因為噎奶致產生吸入性肺炎，最後窒息死亡死者經解剖 及鑑定後，死亡原因為噎奶致產生吸入性肺炎，最後窒息死 亡，故不符合嬰兒猝死症之定義等情，有法醫研究所94年6 月2 日鑑定書、97年8 月30日法醫文書審查鑑定書可憑（相 驗卷86頁、原審二卷20、21頁）。嗣於發回更審後，原解剖 鑑定之尹莘玲法醫師雖已離職至教學醫院之病理科任職，唯 法醫所仍函覆稱：肺部充滿大量凝乳液可能致死，且嬰兒氣 管徑較小，容易阻塞，少量乳液，亦可能阻塞呼吸導道，致 窒息死亡等語（詳參附表六），而未改變原鑑定意見。是本 案迭經法醫所鑑定確認張翼係因溢奶窒息致死，而非死於新 生兒猝死症。
㈡、又：
１、如前述，張翼出生時肺部發育不完全功能不佳，以致死亡前 肺部已出血至少三日；事發當日下午6 時42分許發現張翼發 紺等症狀前不久（約2 至4 分鐘內），張翼溢奶進入肺部引 起吸入性肺炎，肺臟功能不佳及出血，若再發生吸入性肺炎 ，將加重呼吸困難情況等情，業經鑑定證人尹莘玲證述在卷 。
２、除此，更審時鑑定證人尹莘玲另再詳述及明確證稱：①、卷 附投影片1 所示，人體氣管分成左、右兩邊，小的是支氣管 ，最末端就是肺泡。空氣是進去肺泡進行氣體交換，亦即微 血管內之紅血球若帶二氧化碳而無氧氣時，血紅素就吸進氧 氣，而將所帶的二氧化碳交換出去，紅血球內就有氧氣。投 影片2 是顯微鏡下正常的肺泡構造，肺泡主要是進行二氧化 碳跟氧氣的交換，正常的肺泡內只能有空氣不能有其他東西 ，肺泡出問題就無法進行氣體交換。②、張翼是因為肺功能 不好，又有吸入性肺炎而致死。是因溢奶致吸入性肺炎窒息 死亡，亦即呼吸道阻塞、吸入性肺炎，影響呼吸而死亡。肺 功能不好會增加吸入性肺炎產生。正常肺泡應該沒有東西只 有空氣，東西進入就無法進行氣體交換。打開肺泡需要表面 張力肌，而剖腹產或前置胎盤的小孩肺臟不成熟，以致打開 肺泡之表面張力肌不夠，若又有異物，就會產生阻礙氣體交 換，氧氣沒有辦法進去，無法進行氧氣交換，導致缺氧，造 成發紺，手指、嘴唇都黑藍。沒有缺氧指甲是粉紅色，如果
缺氧就比較藍，發紺是血紅素缺氧，表現出是藍色或紫色， 代表缺氧。本案我是看到吞噬細胞，再去看出血原因。庭呈 的投影片看到很多第三天才會出現的吞噬細胞，可以證明先 前肺臟出血，又因文獻上記載剖腹產、前置胎盤的嬰兒容易 有呼吸道、肺臟發育不全問題，為此得出因溢奶導致吸入性 肺炎，最後窒息死亡的結論。③、我有看過小孩因為本身肺 臟功能不好到最後也是影響肺臟、無法呼吸而死亡，這叫新 生兒呼吸窘迫症。張翼肺臟功能不完全，雖較容易有小孩呼 吸窘迫症。但張翼死亡當時，若沒有異物，他的肺部還是有 功能。本案因為有吞噬細胞且肺泡裡大部分都有異物可導致 吸入性肺炎，所以本案應可排除「未噎奶，單純因肺臟發育 不完全致死」的情形，但單純肺部功能不好，還不會導致張 翼窒息，而是因為有異物進來等語（同前揭上更二卷筆錄） ，並提出相關文獻附卷以佐證其說。是以實際解剖之尹莘玲 法醫師明確證稱張翼係因突然溢奶窒息致死。
３、酌以函詢醫審會結果，該會之函覆內容亦敘明「吸入性肺炎 致死有兩種情形，其中一種即為在短時間內吸入大量外物至 呼吸道及肺部，因而發生急性之呼吸道阻塞及換氣功能不良 ，快速導致死亡」（附表二編號4 ）、「噎奶致突然死亡之 機轉，可能為奶汁吸入大部分肺泡而無法換氣、奶汁吸入導 致呼吸道完全阻塞、胃內容物引發喉部反射作用或支氣管攣 縮而致呼吸停止（此無法於解剖發現證實）。前者需要比較 大量奶汁吸入，後者則少量奶汁吸入呼吸道亦可能引發」（ 附表五編號㈦）。而法醫所亦函覆稱：「理論上，亦有人主 張即便呼吸道未完全阻塞，亦可能因喉部非自主性肌肉（如 聲帶）肌肉收縮痙攣導致死亡」（附表六編號㈤），則醫審 會及法醫所當均同認嬰兒確會「因短時間內吸入大量牛奶而 室息致死」，亦會因「少量溢奶而引發喉部反射作用或支氣 管攣縮而致呼吸停止（但無法藉由解剖證實此情形）」。是 以尹莘玲法醫師所稱「突然溢奶窒息致死」之情形，堪予採 信。
㈢、至於醫審會雖先後函覆稱：快速致死，這種情況下，因吸入 之外物量大，應不只在顯微鏡下可看到肺泡中有凝乳存在， 在外觀上應可由肉眼見到呼吸道或肺中有凝乳液，但本案以 肉眼檢視其肺臟及呼吸道外觀並無異物存在（附表二編號4 ）；就屍體解剖結果而言，於外觀或顯微鏡下發現較大呼吸 道或大部分肺泡中充滿胃內容物時，則嬰幼兒死亡，方與胃 內容物之吸入有關。依文獻報告，雖無少量、大量之定義， 若要嚴謹認定死亡與吸入有關，則應於死後解剖發現較大之 呼吸道或大部分肺泡中充滿胃內容物。本案依法務部法醫研
究所鑑定書之解剖內容，較大之呼吸道並未發現胃內容物， 肺泡雖有凝乳液，惟並未明述為大部分肺泡充滿凝乳液。噎 奶吸入僅為可能原因之一，欲依屍體解剖之證據，以斷定嬰 兒死於噎奶窒息，須於死後解剖發現於較大之呼吸道或大部 分肺泡中充滿胃內容物，始能證實等語（附表五編號㈤、㈦ ）。暨函覆略以：急救時醫護人員未抽吸到多量奶液，插入 氣管內管亦未發現咽喉有奶液阻塞，解剖咽喉、氣管及支氣 管中也無異物，且在顯微鏡下看到肺部凝乳液，因此奶液不 多，應非噎奶致死。至於張翼肺部之凝乳液，可能是急救時 心外按摩及人工呼吸，使胃中少量奶水及胃液逆流而上所致 。張翼應該是死於嬰兒猝死症，而非因噎奶導致吸入性肺炎 窒息死亡等語（詳參附表二）。然：
１、尹莘玲法醫於解剖時，已細切張翼肺部詳細檢視各處，並非 僅任擇幾處切片抽看；而切片觀看結果，多處肺泡大量水腫 及有凝乳液等異物，迭經尹莘玲法醫師證述在卷（詳如前述 ），則解剖所見張翼之肺部情形，當已符合醫審會函文所稱 「大部分肺泡中充滿胃內容物時，則嬰幼兒死亡，方與胃內 容物之吸入有關」之要件。何況，醫審會及法醫所就所謂之 大量及少量，均函覆稱並無絕對之參考數據（附表五之㈤、 附表六之㈤）。除此，醫審會之鑑定意見書於判斷死因時， 並未敘明，且顯未考量「張翼肺部功能不佳已出血至少三日 」之因素。甚至該會亦認嬰兒「會因少量溢奶而引發喉部反 射作用或支氣管攣縮而致呼吸停止」，則奶量之多寡應該不 是判定本件死因的最絕對及唯一因素。從而，醫審會之鑑定 意見，尚不足以推翻尹莘玲法醫師所為「張翼係因突然溢奶 窒息致死」之鑑定意見。
２、又就CPR 過程是否可能導致被害人之凝乳液進入肺部一事， 法醫所前已函覆略以：死者如係於進行急救時，施以CPR 擠 壓，導致被害人之凝乳液進入肺部，則較近食道之喉頭、氣 管或支氣管內易有肉眼觀察得到之凝乳液。根據本案原始解 剖及鑑定報告，死者咽喉無水腫現象、氣管經打開發現粘膜 完整良好、支氣管及細支氣管經剪開無異狀，並無發現凝乳 液之記載，故不支持由CPR 擠壓，導致凝乳液進入死者之肺 部內之假設（附表三之3 ）。嗣於本次更審時，法醫所再函 覆稱：解剖實務而言，凝乳液如果越深入，如本案發現於肺 泡，則由CPR 擠壓或抽吸所造成的可能性就越低，如果再加 上有吸入性肺炎之發炎反應，則由CPR 或抽吸的可能性就越 低。CPR 有可能將胃內食物壓入上呼吸道，但較少壓入肺泡 ，業經法醫所函覆在卷（附表六之㈦、㈨）。尹莘玲法醫師 於本院更審時亦稱：壓的時候，如果凝乳在氣管的位置，有
可能擠入肺泡裡，但量少大概很難，若說剛好壓的部位進入 每個肺泡裡面都有，我是存疑等語，自當難認凝乳是於急救 過程中進入肺部。
㈣、本次發回更審時經通知，然醫審會函覆略以「為免鑑定委員 困擾為由」，而不願派員到院說明及作證（上更一卷215 、 232 頁）。又本次發回更審後，本院函請鑑定時，雖已併經 醫審會於鑑定時，先依衛生署頒佈之醫療糾紛鑑定作業要點 第14項：「醫事鑑定小組會議，必要時得邀請有關機關或專 家學者列席諮商」規定，通知實際解剖之法醫師或法醫所等 人員列席，互相了解相關意見及急救、解剖所見詳情後，再 由該會及法醫所分別出具鑑定報告（上更一卷110 、111 頁 ），法醫所亦同意若獲邀請將派員前往與會。然醫審會於鑑 定過程仍未通知各該人員。為此，該會鑑定意見即稱：不知 解剖時未剪開部分之情形（附表五之）；又未敘及張翼肺 功能不佳死亡前已出血至少三日，及考量到張翼肺部內除凝 乳外，尚有吞噬細胞、口腔細菌、上皮細胞等對鑑定結論之 影響，且所指「未明述為大部分肺泡充滿凝乳液」（附表五 之㈤），又與尹莘玲法醫師於更審時證述其所見之解剖情形 有異。尹莘玲法醫師於更審時又已稱：新生兒猝死症之肺部 不會現有口腔細菌跑進去，也不會有一團團壞死的東西；張 翼死係因突然溢奶窒息致死等語，則自難依前揭醫審會鑑定 意見，認定張翼係死於無法解釋原因之「新生兒猝死症」。㈤、稽諸前揭說明，張翼係因解剖生產且有前置胎盤情形，致出 生後肺部功能不佳，且至於死亡前三日肺部已有出血。又於 事發當日下午6 時42分許發現張翼發紺等症狀前不久（即約 2 至4 分鐘內）溢奶，胃內牛奶逆流進入呼吸道及肺部，而 窒息致死。
九、又事發前雖係由被告餵張翼牛奶及輪值照顧張翼。然：㈠、新生兒餵奶後會產生溢奶現象雖屬一般常識之認知。但：① 預防噎奶之方法無論是專業或一般常識常見，只能以餵奶後 拍背使排氣以防止，即使此一預防程序已做，基於嬰幼兒各 種器官發育均未臻完全，人體功能變數本存在多變化，不可 預料因素多端，無法百分之百可使用外力完全防止嬰幼兒溢 奶。而衡諸社會常情，縱由父母或祖父母親自照看及餵食新 生兒牛奶之情形，於餵食完畢且嬰兒經拍打背部而打嗝之後 ，餵食者亦殊難長留床邊持續不斷注視觀看嬰兒狀況，以避 免嬰兒溢奶的可能性。何況，新生兒室之護士之工作包括替 新生兒餵食（4 小時餵奶一次）、洗澡、換尿布、紀錄健康 狀況等諸多事項。事發當日柏仁醫院新生兒室有新生兒19人 ，托嬰29人（合計48位嬰兒，其中照光及保溫箱之嬰兒共計
8 人），卻僅有四位護士（含被告）值班，業經該醫院之督 導沈姿蓉證述在卷，及有柏仁醫院報告可佐（他卷9 頁、相 驗卷106 頁）；沈姿蓉並稱被告負責照光室及隔離室，照光 室及隔離室是不同間等語（他卷9 至11頁）。是以被告既須 同時照看不同房間內之多位嬰兒，原就不可能目不轉睛照看 任何一位嬰兒。兼以張翼於下午5 時10分許餵食完畢後經過 一個半小時才溢奶，當時胃中牛奶大多已排入腸道後，不可 能再逆流溢奶（附表五編號）。為此於判斷被告有無違反 注意義務時，自當一併斟酌上開各情，並考量被告是否已於 合理之時間內查看發現嬰兒之狀況。
㈡、又肺功能不佳之新生兒溢奶約2 至4 分鐘左右即可能死亡， 而張翼係於被告查覺有異狀前，亦即下午6 時42分前不久（ 應在2 至4 分鐘以內）溢奶，業如前述。酌以實際進行急救 之柏仁醫院小兒科醫師乙○○稱：剛開始發現張翼狀況改變 的時候，他自己本身有自身呼吸，但速度偏慢，當時紀錄上 是每分鐘呼吸次數是10到15次，一般嬰兒每分鐘呼吸速度應 該要30次，變成他次數很緩慢，心跳也減緩，所以這個狀況 要趕快進行急救的程序。當時護士緊急call我上去的時候， 因為小孩心跳已經緩慢，四肢張力比較虛弱，沒有發現他有 一直在作嘔的狀況等語（上更二卷99、103 頁），則被告顯 於張翼溢奶後不久，就立即發現異狀，並立即抽吸張翼嘴內 異物，及通知值班之乙○○醫師到場續以插入氣管內管等方 式急救。
㈢、起訴意旨雖指被告於當日下午5 時45分量完張翼體溫後，長 達1 小時均未再查看張翼，然此為被告所否認。而柏仁醫院 新生兒室之錄影畫面，雖因裝設角度而未拍到張翼所在之位 置，但酌以被告所稱除依醫院規定記錄新生兒體溫外，於照 顧其他嬰兒而走動過程中，會順便查看其他新生兒，查看時 若無異狀則不會將順便查看之時間紀錄於護理紀錄上，實與 常情無違。沈姿蓉於偵查中亦稱：護理紀錄之記載並未硬性 規定等語。再則由本案張翼溢奶後不久，被告旋即查覺異狀 等情，應認被告前揭辯詞，尚非無足採信。為此，自不能僅 因護理紀錄未記載，就認定被告於一個小時內完全未觀看張 翼。
㈣、又張翼出生後肺部功能雖不佳並已出血數日，然尹馨玲醫師 稱：因病致胃中牛奶逆流進肺部，有些是安靜的，有沒有可 能注意，就是可能要看嬰兒呼吸到底有無異常不太對勁等語 （上更二卷15、98頁）。酌以尹馨玲醫師已稱張翼死亡前三 日之護理紀錄呼吸並無異狀（如前述），而乙○○醫師亦稱 ：每班的護士小姐都要注意呼吸型態是規則、暫停，事發前
幾天，張翼的紀錄都是規則且通常，並沒有有發黑、流血水 的情形，我當班當天也沒那時候看，急救時也未看到大量溢 奶在嘴巴或胸前、衣服、胸部前面等語。丙○○醫師復稱： 接生時未發現張翼有異狀等語（上更二卷105 、103 頁）， 是事發前張翼外觀既無明顯異狀，被告又僅為護士，被告自 當無查覺張翼肺部出血致須加倍提高注意之可能。㈤、按行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注 意者，為過失，刑法第14條第1 項定有明文。是以刑法上處 罰過失犯，須行為人對犯罪之發生，有注意之義務，且依當 時情形能注意，竟疏於注意，而使結果發生，始能加以處罰 ，若依當時情形，結果之發生，乃事出突然，非其所能注意 防範，即無過失之可言，縱有結果之發生，亦不能令負刑責 （最高法院80年度台上字第4056號判決）。又刑法上所稱之 過失，係指對於構成犯罪事實之發生，應注意，並能注意而 不注意之情形，有無此情形，應就各個事實，具體判斷，不 能以行為人任某種職務，為概括之推定（最高法院95年度台 上字第5818號76年度台上字第6440號判決旨）。綜據上開說 明，被告事先不知張翼肺部已出血數日，張翼出生後之呼吸 等紀錄又無明顯異狀。是以事發當日餵食張翼並經拍打背部 及打嗝後，衡諸常情及被告之實際工作範圍與內容，實難苛 求被告應續留張翼身邊持續不漸斷注視照看張翼。而張翼又 係餵食後經過一個半小時，胃內牛奶已較少之時段溢奶，溢 奶時又無嘔吐等較易由外觀就立即查覺之現象。而被告餵食 張翼後雖未續留張翼身旁，但仍隨時查看且於溢奶後不久旋 即覺張翼發紺等症狀，而立即予以急救，實難認被告有應注 意，卻怠慢或疏未注意之情事。至於張翼肺部已出血數日究 竟柏仁醫院能否提早發現及治療：暨事發當時柏仁醫院新生 兒室內之護士與新生兒比例（4 ：48），遠高於柏仁醫院之 督導沈姿蓉所稱衛生署規定「一位護士，照護8 至10個小孩 」之標準（他字卷9 頁）。然被告僅為受雇於該醫院之基層 護士，並無指派人員及診視治療張翼的權責與技能，當尚難 以此認定被告有過失。此外，復查無其他積極證據足資證明 被告有業務過失致死之犯行，被告犯罪自屬不能證明。十、檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證 者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條定有明文 。檢察官所舉之事證，既無法使本院產生被告甲○○有公訴 意旨書所指業務過失致死之犯行。原審遽為被告甲○○論罪 科刑之判決，即有未恰。被告甲○○執此聲明上訴，指摘原
判決不當，為有理由。應由本院將原判決撤銷改判，並為被 告甲○○無罪之判決。
、又就本次發回意旨所指，應再函請鑑定之各該事項，業經本 院同時函詢法醫所及醫審會（上更一卷111 頁），並經醫審 會函覆如附表五之㈠、㈡所示（上更一卷162 頁）及尹莘玲 到院證述。至於發回意旨所另指「護理紀錄、醫師證述，與 光碟時間不符」一事，業經被告辯護人陳明，應係誤將光碟 時間19分55秒、22分24秒」誤認為「19時、22時」所致（上 更一卷47頁），併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。