臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上易字第6號
上 訴 人 劉明彥
洪浩瑋
兼上 二 人
法定代理人 洪翊雯
共 同
訴訟代理人 林金宗 律師
被 上訴人 劉育均
訴訟代理人 許雅芬 律師
複 代理人 李慧千 律師
上列當事人間請求履行債務事件，上訴人對於中華民國101 年11
月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第175號）提
起上訴，本院於102年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊父母生前將坐落臺南市○○區○○段 000 地號土地，及其上同市區段0000○號建物（下稱系爭房地） ，借名移轉登記應有部分各2分之1予長子戊○○、次子劉湘 寧名下，並要求戊○○、劉湘寧於日後出賣系爭房地時，應 將所得價金3分之1分配予伊，並獲戊○○、劉湘寧應允同意 。嗣劉湘寧於民國（下同）99年初過世，其應有系爭房地部 分，由劉湘寧之配偶及子女即上訴人辦理繼承登記，嗣系爭 房地於99年底，以新臺幣（下同）920 萬元出售予第三人張 孟雯，伊依約可分得3分之1價金306萬6666 元，除戊○○應 負擔2分之1給付伊153萬3333元，上訴人亦應共同負擔2分之 1連帶給付伊153萬3333元。惟因上訴人拒絕給付該款予伊， 爰依借名登記、繼承，及不當得利之法律關係，請求上訴人 連帶給付伊153萬3333 元，及自100年12月9日起至清償日止 ，按年息5％ 計算之利息等語。（原審判決上訴人應連帶給 付被上訴人116萬6667 元本息，並駁回被上訴人其餘之請求 後，被上訴人就其請求給付敗訴部分未上訴已確定，上訴人 則對其應為連帶給付敗訴部分提起上訴。）併對上訴人之上 訴，答辯聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：系爭土地於73年11月28日自訴外人吳啟聰受讓 應有部分各2分之1，系爭建物則於77年3月8日辦理建物所有 權第一次登記，由戊○○、劉湘寧原始取得應有部分各2 分
之 1，無所謂借名登記。被上訴人父母縱有出資購買不動產 ，登記於戊○○、劉湘寧名下，亦屬第三人利益契約，且被 上訴人父母亦未留下任何書面，表示出賣系爭房地所得價金 要分予子女各3分之1。況上訴人乙○○之夫劉湘寧在軍中服 志願役任士官長，有薪資收入足以購買系爭房地，嗣臥病在 床所擔心者，亦係上訴人乙○○要扶養上訴人丁○○、甲○ ○之重擔，實不可能答應分出賣系爭房地所得價金3分之1予 被上訴人，尤以被上訴人迄未提出劉湘寧過世前承認系爭房 地係借名登記之證據。又被上訴人之父出售臺南市衛國街房 屋後，曾拿一筆款項予被上訴人，被上訴人已自父母受有贈 與，且被上訴人之父母分別於87年6 月24日、93年8月3日過 世，被上訴人既主張基於繼承法律關係請求，而被上訴人於 其父母過世時已悉繼承權被侵害，卻未於知悉2 年內主張權 利，請求權已罹於時效消滅等語，資為抗辯。併於本院上訴 聲明，求為判決：
㈠原判決判命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟 費用之裁判均廢棄。
㈡上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、經查坐落臺南市○○區○○段○000 地號土地，於73年12月 18日以「買賣」為由（原因發生日期73年11月28日），登記 為戊○○、劉湘寧所共有，應有部分各2分之1；其上同市區 段0000○號建物，即門牌臺南市○○區○○路00號，則於77 年3月8日辦理所有權第一次登記，由戊○○、劉湘寧原始取 得應有部分各2分之1；又劉湘寧係上訴人乙○○之夫，上訴 人丁○○、甲○○之父，劉湘寧於99年2月5日死亡，上訴人 均為劉湘寧之繼承人，系爭房地應有部分2分之1，由上訴人 共同繼承；嗣系爭房地於99年11月10日，出售予第三人張孟 雯，獲得價金920萬元，由戊○○分得2分1，上訴人另分得2 分之1 等事實。既為兩造所不爭執，並有系爭房地之土地建 物登記謄本、上訴人戶籍謄本、劉湘寧除戶謄本、系爭房地 不動產買賣契約、臺南市臺南地政事務所101年2月21日臺南 地所登字第0000000000號函檢送系爭房地登記謄本及異動索 引等件，附卷足稽，自堪信實。惟被上訴人主張上訴人應連 帶給付其系爭房地出賣價金6分之1乙節，既為上訴人所否認 ，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為被上訴人主 張系爭房地係被上訴人父母所有，借名登記於戊○○、劉湘 寧名下，並交代將來出售系爭房地，應將所得價金3分之1給 付被上訴人是否有理由？即被上訴人依借名登記契約、繼承
，及不當得利之法律關係，請求上訴人連帶給付出賣系爭房 地價金6分之1，是否有理由？各情。
四、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法 律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約 同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦 予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民 法委任之相關規定，最高法院迭著有98年度台上字第76號、 99年度台上字第1662號判決意旨足參。又委任關係，因當事 人一方死亡而消滅，但契約另有訂定或因委任事務之性質不 能消滅者，不在此限，民法第550條亦定有明文。 ㈠卷查系爭房地係被上訴人父母所有，借名登記於戊○○、劉 湘寧名下，並交代將來出售系爭房地時，應將所得價金3 分 之1 給付被上訴人，並獲戊○○、劉湘寧應允同意等事實， 不惟已迭據證人戊○○在原審證稱：「原審調解卷第7至9頁 不動產買賣契約，是將系爭房地以920 萬元出售予張孟雯。 系爭房地是我父母親買的房子，先買土地，才蓋房子，所以 不同時間登記，但錢都是父母出的。有向銀行貸款，貸款數 額我不清楚，是父母支付，只是登記在我及弟弟劉湘寧名下 ，不是贈與。當時登記在我及弟弟名下是考慮到遺產稅問題 。劉湘寧在99年過世，由他的配偶及子女即上訴人三人辦理 繼承登記。我父親那時還有衛國街的房子，是要給我妹妹的 ，但因缺錢就賣掉了，我父親覺得對不起我妹妹，所以父母 有講好讓我們住，父母過世後，賣房子的錢要分成三等分， 我與劉湘寧及被上訴人各分一份。系爭土地於73年11月28日 登記在我及劉湘寧名下時，我家工作是賣早點的，我及被上 訴人都在家裡幫忙，劉湘寧20歲入伍，24歲退伍，退伍後在 家幫忙。買系爭土地時我弟是在當兵。系爭建物於77年3月8 日辦理第一次登記時，我們還在家裡幫忙，父母會給零用錢 ，沒有薪資。我們子女三人都住在家裡，被上訴人住到她出 嫁為止。劉湘寧生病時就決定要賣系爭房地，我們去探病時 ，他還有意識前有講過，我們全家都有共識，賣得價金3 分 之1 要給被上訴人。被上訴人、上訴人乙○○也有聽到，她 兩個兒子應該也有聽到，我們都是一家人，都互信，生前未 留下書面資料。原審調解卷第10頁承諾書，是我簽的，是在 委託仲介出售系爭房地但還沒有賣出前就寫的，還不知道會 賣多少錢。只是寫個大約200 萬元。99年間出售不動產，拖 到100年底才把價金100萬元付給被上訴人，是因為錢是我太
太在管的，她把錢拿走了，我與她溝通的結果，到100 年底 才同意拿100 萬元出來。先拿30萬元現金，其餘分期。房子 出售契約及錢都是我太太及上訴人乙○○在處理。錢不是我 在管的，扣掉相關費用及稅款後，我太太與上訴人乙○○一 人拿一半，一人好像實拿360萬元，總共720萬元。」（見原 審訴字卷第67至69頁），繼在本院證稱：「系爭房地於88年 2月10日向南企貸款150萬元，及88年2月10日向南企貸款200 萬元借款交給我父母使用，用來還我父母的負債及貸款。還 款的錢就是我們全家人做生意賺的錢，我和劉湘寧、丙○○ ，兄妹一起做工作幫忙還房屋的貸款。我父母過世前，大家 一起在家裡，我父母就已經有說過過世後，要給三兄妹各 3 分之 1，我們三兄妹都知道這件事情，劉湘寧也同意，我們 全家人都有共識，錢要給妹妹。一家人都有口頭承諾，劉湘 寧過世後，妹妹怕他們反悔要求我寫承諾書。」各等語不移 （見本院卷第63至65頁），且有戊○○書立之承諾書附於原 審卷可佐（見原審調字卷第10頁）。按戊○○、劉湘寧與被 上訴人為兄妹手足關係，其間並無親疏之別，且戊○○、劉 湘寧均為系爭房地借名登記之出名者，應有部分均為2分之1 ，戊○○苟否認有此借名登記契約及將價金與被上訴人均分 之約定，戊○○原可分得出售系爭房地價金2分之1，然戊○ ○仍證稱系爭房地為借名登記，並於出售後應將價金由兄妹 三人均分，致其原本因出售系爭房地可分得之金額，由兩人 平分變為三人均分，明顯減少，對其不利，而其卻仍為該不 利於己之證述，其證詞自屬客觀公正而足取信。再參之證人 己○○在本院結證稱：「有關系爭房地登記為劉湘寧、戊○ ○名義應有部分各2分之1的情形內容，我大約知道。是戊○ ○、劉湘寧的母親告訴我的。當時她還很健康，她跟我說， 她在衛國街有一棟房子，準備要給小女兒。南門路這邊要蓋 的時候，她說準備登記在兩個兒子的名義，因為生意是兩個 兒子在那邊經營，以後打算留給兩個兒子。登記為她兩個兒 子的名義的意思不是贈與，因為她要建造的時候，就是用兩 個兒子的名義為起造人。建造房子的錢她說她有一些自有資 金，有些是標會的錢，還有一些貸款，這樣湊起來蓋的。去 他們經營的早餐店，剛開始他母親健康的時候有看到他妹妹 丙○○在店內，之後丙○○在旅行社工作，就沒有幫忙了。 」等語（見本院卷第78至79頁），益足認被上訴人父母生前 對於百年後之財產分配有避稅規劃，且依被上訴人父母原本 規劃，衛國街房屋要給被上訴人，系爭房地則借名登記予劉 湘寧、戊○○，以規避遺產稅，然因被上訴人父母缺乏資金 賣掉衛國街房屋，無法依原先規劃將衛國街房屋分配給被上
訴人，故被上訴人父母始交待劉湘寧、戊○○出售系爭房地 時，所得價金分為3份，其中1份給被上訴人無訛。上訴人辯 稱被上訴人已取得衛國街房子出售所得價金，要與上揭證人 所證述事實經過情形不符，且依證人所述，系爭房地確為被 上訴人父母借名登記於劉湘寧、戊○○，並應於出售系爭房 地時，分配價金3分之1予被上訴人，則上訴人辯稱被上訴人 不得分配系爭房地出售價金，當無足採。
㈡上訴人雖舉最高法院53年台上字第1456號判例，辯稱被上訴 人父母縱出資購買系爭房地，登記於戊○○、劉湘寧名下， 亦屬第三人利益契約，不能認有借名契約存在云云。惟查上 揭判例係指「父母向他人購買不動產，而約定逕行移轉登記 為其未成年子女名義，不過為父母與他人間為未成年子女利 益之契約。」本件戊○○、劉湘寧均已成年，已與上揭判例 意旨不同，且第三人利益契約當有對價關係，既無贈與關係 ，則應另有原因關係存在，須依其性質定其法律關係。而借 名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記 ，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登 記之契約。受贈人則因贈與而取得所有權、使用權、處分權 。顯見借名登記契約僅借用他方名義登記而已，其所有權、 使用權及管理權仍歸借用人。系爭房地雖係以戊○○、劉湘 寧名義登記，惟證人戊○○既已在原審證稱：「我家是賣早 點的，我及劉湘寧及妹妹都是在家裡幫忙。我父母會給零用 錢，沒有薪資。我們子女三人都住在家裡。被上訴人住到她 出嫁為止。」等語（見原審訴字卷第67頁），可知系爭房地 為被上訴人一家人所居住，並非僅由戊○○、劉湘寧所使用 支配。又系爭土地登記予戊○○、劉湘寧後，雖由戊○○以 借款人名義，於76年9 月22日向臺南市第三信用合作社貸款 ，而有該合作社101年8月22日南三信總字第2621號函在卷足 稽（見原審訴字卷第124至134頁），然證人戊○○既已在原 審證稱：「該不動產有向銀行貸款，是父母支付的，借款數 額我不清楚。」等語（見原審訴字卷第68頁），亦可知該貸 款係由被上訴人父母劉振、劉何梅玉支付，登記名義人戊○ ○對於借款數額並不知悉，系爭房地雖登記予戊○○、劉湘 寧，然仍由被上訴人父母管理、使用、處分，系爭房地登記 於戊○○、劉湘寧名下，確為借名登記，而非贈與或第三人 利益契約，益信而有徵。
㈢上訴人雖又辯稱劉湘寧在軍中服志願役任士官長，有相當薪 俸收入購買系爭房地云云。然查劉湘寧為50年10月22日出生 ，此有其國民身分證影本在卷足按，且其於73年12月8 日登 記為系爭土地所有權人時年僅23歲，斯時仍在陸軍擔任士官
長尚未退伍，另其於77年3月8日為系爭房屋所有權第一次登 記時亦年僅27歲，仍與家人一同經營早餐店。而軍公教之待 遇本屬偏低，自74年以來始幾近年年調整，而劉湘寧20歲至 24歲期間擔任志願役士官長，服役期間僅4 年，大約係於70 年至74年間，該期間軍公教待遇尚未經調整仍屬偏低，況劉 湘寧係擔任志願役士官長，並非高階軍官，其收入仍屬有限 。再徵諸證人戊○○在原審所證稱：「（系爭不動產為何不 同時間登記在你們名下？）是先買土地，才蓋房子，錢都是 我父母出的。（系爭土地73年11月28日登記在你及劉湘寧的 名下，當時你們的工作？）我家是賣早點的，我及劉湘寧及 妹妹都是在家裡幫忙。我父母會給零用錢，沒有薪資。我們 子女三人都住在家裡。原告丙○○住到她出嫁為止。（系爭 建物在77年3月8日第一次登記，當時你們還在家裡幫忙？） 對，我們還在家裡幫忙。」等語，可知劉湘寧服役時薪俸有 限，退伍後在家中幫忙無薪資收入，則上訴人辯稱劉湘寧在 軍中服役有相當收入，可購買系爭房地云者，仍無足採。 ㈣又被上訴人之父劉振於87年6 月24日死亡、母劉何梅玉於93 年8月3日死亡，此有其除戶謄本在卷足稽，揆諸上揭判決及 委任規定，系爭借名登記契約之性質與委任契約類同，得類 推適用委任契約之規定，故於劉振、劉何梅玉死亡後，其借 名登記契約即消滅，基於該借名登記契約及繼承法則，戊○ ○、劉湘寧對被上訴人負有返還系爭房地應有部分3分之1之 義務，被上訴人自為系爭房地應有部分3分之1之實際所有權 人。惟因戊○○、劉湘寧於父母先後死亡後，未將系爭房地 應有部分3分之1移轉予被上訴人，亦未立即將系爭房地出售 ，迄劉湘寧於99年間過世後，戊○○始與上訴人於99年11月 10日，將系爭房地出售予第三人張孟雯，獲得價金920 萬元 。而戊○○及上訴人雖因土地法規定，及被上訴人之事後承 認，有權出售系爭房地（理由詳如後述），然就被上訴人應 有部分之價金並無權取得，戊○○及上訴人受領該部分價金 ，自屬無法律上之原因而受有利益，致生損害於被上訴人無 疑。又繼承回復請求權，自知悉被侵害之時起，2 年間不行 使而消滅，自繼承開始起逾10年者亦同，民法第1146條第 2 項固定有明文。然被上訴人為其父母劉振、劉何梅玉之繼承 人，既為兩造所不爭執，上訴人對被上訴人之繼承人身分復 無爭議，而係嗣因系爭房地出售後，始發生侵害遺產之事實 ，則其被侵害者為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權， 即無民法第1146條之適用。上訴人辯稱被上訴人於其父母過 世時起，已知悉繼承權被侵害，卻未於知悉2 年內為請求， 應已罹於時效消滅云者，亦無可取。
五、次按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、 永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合 計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾3分之2者，其人 數不予計算。前4 項規定，於公同共有準用之。土地法第34 條之1第1項、第5項定有明文。而土地法第34條之1第5 項準 用同條第1項之規定，衹須公同共有人應有部分合計逾3分之 2 ，即可不問其人數多寡，得處分公同共有土地，毋庸經其 他公同共有人之同意。又按公同共有人之一人或數人，未經 全體共有人之同意，出賣公同共有物，其買賣契約，在締約 當事人間非不受其拘束，即對其他公同共有人，亦非絕對無 效；僅在其他共有人承認其買賣與否未確定前，效力未定而 已，苟事後已經其他共有人之承認，或出賣公同共有物之共 有人，嗣取得公同共有物之全部權利，其買賣仍自始有效， 最高法院亦著有78年度台上字第2170號判決意旨足參。系爭 房地經戊○○及上訴人出售，揆之上揭裁判意旨，並非無權 處分，且被上訴人亦不爭執，並請求給付3分之1買賣價金， 自係承認戊○○及上訴人之買賣行為。又系爭房地出售予張 孟雯，雖獲得買賣價金920 萬元，惟被上訴人為系爭房地所 有權人之一，亦應負擔清償系爭房地之抵押貸款未償餘額、 移轉所有權之相關規費及費用（如代書費、稅款、仲介佣金 等）。而上訴人在清償貸款、稅款及代書費、仲介佣金等費 用後，實拿350萬元，既為兩造所不爭執（見原審訴字卷第1 45頁），據此計算戊○○、上訴人與被上訴人各可分得買賣 價金之3分之1，即為 233萬3333元（350萬元×2×1/3＝233 萬3333元）。
六、末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179 條前段定有明文。系爭房地之買賣價金， 已由戊○○、上訴人乙○○收取，此有買受人之配偶蔡明憲 所簽發之支票5 紙足憑（見原審調解卷第44至47頁），而戊 ○○、上訴人逾其應有部分受領之價金為233萬3333 元，應 各返還被上訴人116萬6667元（233萬3333元÷2＝116萬6667 元予被上訴人，其中戊○○應給付被上訴人部分，業與被上 訴人於原審達成和解，此有原審100年度司南調字第248號調 解筆錄在卷足稽。而上訴人則因繼承該借名登記契約，負有 返還系爭房地應有部分6分之1予被上訴人之義務，及因無法 律上原因溢領116萬6667 元價金之利益，致被上訴人受有損 害，自應連帶給付被上訴人116萬6667元。七、綜上所述，被上訴人依繼承、不當得利之法律關係，請求上 訴人連帶給付116萬6667 元，及自起訴狀繕本送達翌日，即 100年12月9日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，洵屬
有據，應予准許。原審判命上訴人應連帶給付被上訴人 116 萬6667元本息，並依兩造聲請分別為假執行及免為假執行之 宣告，經核認事用法並無不合。上訴意旨，猶執陳詞指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法， 核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1 項、第78條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 曾平杉
法 官 林永茂
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
書記官 岑 玢