臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上易字第43號
上 訴 人 葉勝文
訴訟代理人 許世烜 律師
莊志剛 律師
被上 訴 人 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 洪健凱
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國
101年12月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第
736號）提起上訴，本院於102年3月26日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）如附表所示房地（下稱系爭房地），原為訴外人立碁建設 有限公司（下稱立碁公司）所有。立碁公司於民國（下同 ）82年9月間，提供系爭房地設定新臺幣（下同）375萬元 最高限額抵押權予被上訴人（下稱系爭最高限額抵押權） 。伊於83年3月間，向立碁公司購得系爭房地，並於83年4 月15日辦畢所有權移轉登記。
（二）系爭最高限額抵押權所擔保之債務，係立碁公司向被上訴 人以爭房地抵押借款之「建築融資」，於83年3月13日立 碁公司將系爭房地所有權移轉登記予伊時即告確定，而該 建築融資貸款在立碁公司將系爭房地所有權移轉登記予伊 前，業經立碁公司清償完畢，被上訴人分別於89年7月31 日、90年8月24日借款予蔡明矜（時任立碁公司法定代理 人）之債務，並非系爭最高限額抵押權所擔保之債務。（三）立碁公司出賣系爭房地予伊，對伊負有塗銷系爭最高限額 抵押權之義務，被上訴人明知系爭最高限額抵押權應予塗 銷而尚未塗銷，仍借款予蔡明矜，係故意以背於善良風俗 之方法侵害伊權利，伊於系爭最高限額抵押權所擔保之債 務範圍內，依民法第198條規定，對被上訴人之抵押債權 行使廢止請求權。
（四）系爭最高限額抵押權已無抵押債務存在，爰本於所有權之 作用，請求被上訴人塗銷系爭最高限額抵押權。聲明：被 上訴人應塗銷系爭最高限額抵押權之登記。
二、被上訴人則以：系爭最高限額抵押權之抵押債務人蔡明矜分 別於89年7月31日、90年8月24日向伊借款100萬元、650萬元
，該2筆借款目前尚積欠本金712,266元、4,209,978元及利 息、違約金等債務未清償，是系爭最高限額抵押權所擔保之 債務並未因清償而消滅等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，求為廢棄 原判決，判決如第一審訴之聲明。被上訴人則聲明：上訴駁 回。
四、不爭之事實
下列之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實：
（一）系爭房地原為立碁公司所有，立碁公司於82年10月15日提 供系爭房地設定本金最高限額375萬元抵押權予被上訴人 ，存續期間為82年9月20日至112年9月20日，擔保立碁公 司、蔡明矜（時任立碁公司法定代理人）對被上訴人現在 及將來於最高限額內所負票據、借據、合會、保證等債務 （即系爭最高限額抵押權）。
（二）上訴人於83年3月13日向立碁公司購買系爭房地，並於83 年4月15日辦妥所有權登記。
（三）蔡明矜於①89年7月31日向被上訴人借款100萬元，未依約 清償，被上訴人乃對蔡明矜聲請原審法院核發91年度促字 第41637號支付命令確定，該支付命令命蔡明矜應給付被 上訴人712,266元本金、利息及違約金。被上訴人並據以 向原審法院聲請對蔡明矜強制執行，經原審法院以91年度 執字第41686號事件受理，被上訴人於該強制執行程序中 僅受償51,198元。②90年8月24日向被上訴人借款650萬元 ，未依約清償，被上訴人乃對蔡明矜聲請原審法院核發91 年度促字第41636號支付命令確定，該支付命令命蔡明矜 應給付被上訴人650萬元本金、利息及違約金。被上訴人 並據以向原審法院聲請對蔡明矜強制執行，經原審法院以 91年度執字第40606號事件受理，被上訴人於該強制執行 程序中全未受償。被上訴人再於93年間聲請對蔡明矜強制 執行，經原審法院以93年度執字第6220號事件受理，被上 訴人於該強制執行程序中受償3,651,000元，尚不足4,209 ,978元。
五、爭點及本院判斷
（一）本件之爭點在於：
１系爭最高限額抵押權所擔保之債權，是否限於系爭房地建 築融資債權，且已確定？
２上訴人主張依民法第198條對被上訴人行使債權廢止請求 權，是否有理由？
（二）本院之判斷：
１系爭最高限額抵押權所擔保之債權，是否限於系爭房地建
築融資債權，且已確定？
①按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動 產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權 ，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保 之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生 之權利為限，民法第881條之1第1、2項定有明文。前述 規定於98年1月23日公布，並於同年7月23日施行，依民 法物權施行法第17條規定，於施行前設定之最高限額抵 押權，亦適用之。
②經查：
⑴依不爭之事實（一）所示，系爭最高限額抵押權擔保 之債權範圍包括立碁公司、蔡明矜對被上訴人現在及 將來，於最高限額375萬元內所負票據、借據、合會 、保證等債務。
⑵證人蔡明矜於原審證稱：「我不清楚系爭最高限額抵 押權之設定以及為何未塗銷，貸款的事方蓁蓁經理比 較清楚。」等語（見原審卷第108頁反面）。 ⑶證人方蓁蓁（原名方月煌，時任立碁公司業務經理） 於原審證稱：「我是受僱人，當時系爭最高限額抵押 權設定條件都是蔡明矜跟被上訴人談，我跟蔡明矜沒 有私交，當時我也不懂為什麼是我當連帶保證人。」 等語（見原審卷第120頁）。
⑷依立碁公司82年 9月24日簽立之借款資金用途及償還 來源計劃所載：「借款資金用途：本公司所籌募之資 金為因應營運周轉金之需要。」（見原審卷第82頁）。 ⑸綜上，系爭最高限額抵押權擔保之債權範圍除立碁公 司之債務外，尚包括蔡明矜個人之債務；又立碁公司 資金之用途，係因應營運周轉金之需要；而蔡明矜、 方蓁蓁二人，相互推託對方為與被上訴人商談設定系 爭最高限額抵押權之人，及不知系爭最高限額抵押權 未塗銷之原因，經綜合考量，尚無從認定系爭最高限 額抵押權所擔保之債務範圍，僅限於立碁公司對被上 訴人之建築融資債務。
③⑴按最高限額之抵押契約定有存續期間者，於存續期間 屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對 於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權 利、抵押權所擔保之債權所由生之契約已合法終止或 因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定 不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可能發生之 債權，已確定不存在外，自無許抵押人於抵押權存續
期間屆滿前，任意終止此種契約。又按如最高限額抵 押之抵押物所有權，由原抵押人移轉於現所有人，抵 押權人與現所有人約定抵押權義務人及債務人變更為 現所有人並辦理登記，此後現所有人對抵押權人之債 務，固依其間之約定，為該最高限額抵押所擔保；至 於其原來擔保之原債務亦因之確定（最高法院88年度 台上字第444號判決參照）。
⑵惟查：系爭房地雖由原抵押人立碁公司移轉所有權於 現所有人即上訴人，然系爭最高限額抵押權之義務人 及債務人並未變更為上訴人，與上開判決之案例事實 不同，是上訴人援引上開見解，主張系爭最高限額抵 押權所擔保之債權因系爭房地所有權移轉而確定乙節 ，尚難憑採。
④⑴再按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他 人，但其抵押權不因此而受影響，民法第867條定有 明文。
⑵經查：系爭最高限額抵押權存續期間自82年9月20日 至112年9月20日止，立碁公司雖於83年間將系爭房地 移轉登記予上訴人，惟系爭最高限額抵押權不因系爭 房地所有權移轉而確定，已如前述，則依上開規定， 系爭房地上之系爭最高限額抵押權並不受影響，於系 爭最高限額抵押權存續期間內所發生之債權，在最高 限額範圍內自仍為系爭最高限額抵押權之擔保效力所 及。則依不爭之事實（三）所示，系爭最高限額抵押 權之抵押債務人蔡明矜，分別於89年7月31日、90年8 月24日向被上訴人借款100萬元、650萬元，該2筆借 款目前尚積欠本金712,266元、4,209,978元及利息、 違約金等債務未清償，自屬系爭最高限額抵押權擔保 效力所及。
⑤綜上，上訴人主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權， 限於立碁公司系爭房地之建築融資債權，且已因清償而 消滅，系爭最高限額抵押權因無擔保債務存在應予塗銷 云云，尚無可採。
２上訴人主張依民法第198條對被上訴人行使債權廢止請求 權，是否有理由？
①按因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權 之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行，固為 民法第198條所明定。惟該權利之行使，係以債權人對 債務人取得債權之原因係基於侵權行為為前提。 ②經查：被上訴人因抵押債務人蔡明矜，分別於89年7月
31日、90年8月24日向其借款100萬元、650萬元，上開 借款目前尚分別積欠本金712,266元、4,209,978元及利 息、違約金等債務未清償，而取得對蔡明矜債權，難認 被上訴人基於侵權行為而對上訴人取得任何債權，是上 訴人主張依前開規定對被上訴人行使債權廢止請求權云 云，與前開規定之構成要件不該當，亦無可採。六、綜上所述，系爭最高限額抵押權所擔保之債權尚未全部清償 ，上訴人主張依民法第198條之規定，行使債權廢止請求權 ，亦屬無據，上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人塗 銷系爭最高限額抵押權之登記，為無理由，應予駁回。原審 為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 蔡勝雄
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
書記官 魏芝雯
附表：
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│土地： │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│
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│號│縣市 │鄉鎮市區│段 │地號 │目│平方公尺│範 圍│
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│1 │臺南市│新市區 │大營│2980-12 │建│80 │全部 │
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│2 │同上 │同上 │同上│2976-13 │建│9 │同上 │
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│建物附表： │
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│編│ │基地坐落 │樓層面積（㎡）│權 利│
│ │建 號├──────────────┼───────┤ │
│號│ │建物門牌 │附屬建物（㎡）│範 圍│
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│1 │353 │臺南市新市區大營段2976-13、 │一層46.96 │全 部│
│ │ │2980-12地號土地 │二層46.96 │ │
│ │ ├──────────────┤三層46.96 │ │
│ │ │臺南市新市區○○路00○00號 │屋頂突出物9.12│ │
│ │ │ │總面積150 │ │
│ │ │ ├───────┤ │
│ │ │ │陽台7.75 │ │
│ ├───┼──────────────┴───────┴───┤
│ │備 註│ │
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