臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第175號
上 訴 人 王淑梅
兼訴訟代理人 蔡明輝
被 上 訴人 王煜凱
訴訟代理人 何永福 律師
複 代 理人 陳中為 律師
上列當事人間返還押租金等事件，上訴人對於中華民國101年6月
15日臺灣嘉義地方法院第一審判決(101年度訴字第126號）提起
上訴，上訴人為訴之減縮，本院於民國102年4月2日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人共同負擔。
事 實
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列 各款情形之一者，不在此限：「…三.擴張或減縮應受判決 事項之聲明者」；又訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在 此限。民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項分別 定有明文。查本件上訴人於原審審理時，原就支票部分請求 被上訴人應返還上訴人2人，惟於上訴後就上開支票部分， 更正上訴聲明減縮請求只返還上訴人蔡明輝（見本院卷第19 6頁），核係減縮應受裁判事項之聲明，依上說明，即無不 合，應予准許；至上訴人於原審原主張兩造契約有民法第24 6條自始無效之情事，被上訴人受領伊給付之押租金及每月 租金支票等為無法律上原因，應返還上訴人等情；惟於本院 言詞辯論時，上訴人追加主張另按民法第226條（上訴人誤 引同法225條）之規定因可歸責於債務人之事由，致給付不 能，請求命被上訴人賠償等情。惟上開上訴人之二種主張（ 即契約無效而請求不當得利情形與契約有效然因債務人債務 不履行之二種）情形，不可能同時存在，其為請求權之基礎 事實，即難謂同一，原相關證據資料無法於後請求之審理加 以利用，達到紛爭解決一次性及保護當事人訴訟利益之目的 ，上訴人此部分之追加，自屬於法不合，無從准許，應另循 其他救濟途徑解決（就上訴人追加部分本院另行裁定駁回） ，合先說明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
㈠兩造於民國（下同）100年7月19日簽訂房屋租賃契約（下稱
系爭租約），並經公證在案，伊向被上訴人承租系爭台南市 ○○路○段000號房屋（下稱系爭房屋），含括一樓至三樓 及地下室、地下停車位與公共設施，約定皆出租與伊作為合 法使用，且特別約定限於由伊指定設立之中醫醫院附設診所 及護理機構之用，非經被上訴人同意，不得變更用途，租賃 期間自100年12月1日起至111年11月30日止；而租金給付方 式為租金應一次簽發1年份之支票，即一次開立按每月1日為 發票日之12個月（租金）支票。伊於簽約後，業已支付如後 附之原判決附表編號1所示金額新台幣（下同）100萬元之即 期支票支付押租金，並另支付如原判決附表編號2至13所示 一年份按月簽發之租金支票12紙（發票人、付款銀行、支票 號碼、到期日、金額等皆如原判決附表所示）。 ㈡惟伊於簽約後發現上開租賃物有部分係違章建築，並侵占大 樓之公共設施作為室內之設施坪數，停車場之設施全部故障 ，不僅無法供伊合法使用設立中醫醫院附設診所及護理機構 ，且該違建經台南市政府以100年12月15日府工使一字第000 0000000號函通知被上訴人應自行拆除回復原狀。故伊就系 爭房屋不能合法使用，被上訴人對於租賃物已屬給付不能， 依民法第246條之規定契約無效；按契約無效係自始無效， 因此，被上訴人所收受之押租金及租金支票，即屬無法律上 之原因而受利益，致伊受有損害，爰依民法第179條不當得 利之法律關係，請求被上訴人返還伊已給付之上開押租金及 尚未兌現租金支票暨法定遲延利息。爰聲明求為判決：1.被 上訴人應給付伊100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止按年息百分之5計算之利息2.被上訴人應返還如附表編 號2至13所示之支票12紙等語（原審駁回上訴人之請求，上 訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：1.原判決（除減縮部 分外）廢棄。2.被上訴人應給付上訴人1百萬元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。3. 被上訴人應返還上訴人蔡明輝如起訴狀附表所示之支票12張 ）。
二、被上訴人則以：
兩造簽約時，係以現況出租，上訴人亦取得複丈成果圖，知 悉建築現況，伊並無隱瞞違建之事實，並約定上訴人可以改 造以符合安全檢查合格，如有違建亦可拆除，拆除並不影響 結構，故於簽約後給予上訴人4個月期間進行改善，系爭租 賃契約並非自始無效等語，資為抗辯（被上訴人答辯聲明： 上訴駁回）。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於100年7月19日簽訂系爭租賃契約，由上訴人向被上訴
人承租系爭房屋，含括一樓至三樓及地下室、地下停車位與 公共設施，約定由上訴人作為設立中醫醫院附設診所及護理 機構之用，約定租賃期間自100年12月1日起至111年11月30 日止。
㈡兩造約定系爭房屋之租金自100年12月1日起至105年11月30 日止，每月租金30萬元；自105年12月1日至111年11月30日 止，每月租金35萬元。租金應一次簽發1年份之支票，一次 開立按每月1日為發票日之12個月租金支票。上訴人於簽立 系爭租約時，已交付被上訴人如原判決附表所示1年份之租 金支票（自100年12月1日至101年11月1日，發票日為每月1 日、發票人均為蔡謙禎、支票金額均為285,000元、票號000 0000至0000000之支票12紙）。
㈢系爭租賃契約約定押租金為100萬元，由上訴人於100年7月1 9日簽約當日，支付被上訴人100萬元即期支票作為押租金。 ㈣臺南市政府以100年12月15日府工使一字第0000000000號函 知系爭房屋（1至3樓RC造面積約90平方公尺）未經主管機關 許可發給建築執照，請被上訴人於一個月內自行拆除回復原 狀。
㈤上訴人於100年11月21日以存證信函向被上訴人解除系爭租 賃契約（見本院卷第23頁背面、24、36頁背面）。四、得心證之理由：
㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情 形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為 給付者，其契約仍為有效。民法第246條第1項定有明文。所 謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能 之分。其為自始客觀不能者，法律行為當然無效；其為自始 主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題 ，二者之法律效果不同。復按「民法第246條第1項前段規定 ，以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效，所稱不能 之給付，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不 能依債務本旨實現之謂」（最高法院88年度台上字第2023號 判決參照）。
㈡經查，系爭租約第1條書有：「壹、租賃標的物：含括一樓 、二樓、三樓及地下室、地下停車位與公共設施等，出租與 乙方、丙方（依序指上訴人蔡明輝、王淑梅，下同）做為合 法使用…」；同約第6條亦書有特別約定事項：「一、乙方 、丙方就租賃物，限於其指定設立之中醫醫院附設診所及護 理機構之用，非經甲方（指被上訴人）書面同意，不得變更 用途。…」，可知系爭租約主要由被上訴人提供系爭房屋， 供上訴人作為設立中醫醫院附設診所及護理機構之用，堪足
認定。又系爭房屋確實存在，有使用執照及竣工圖在卷可查 ，並經本院至現場履勘明確，有勘驗筆錄可據（見本院卷第 150頁），且法令上並無禁止兩造間成立租賃系爭房屋之規 定，難僅因系爭房屋內有違建，即認系爭租約約定給付內容 有自始客觀不能給付情形。
㈢上訴人雖主張除系爭房屋有多項違建外，尚且無法獲得系爭 房屋所在公寓大廈之大樓管理委員會（下稱管委會）同意設 立診所等語，查：
1.上訴人前已申設「美德護理之家」，因租約到期而擬搬遷至 系爭房屋，遂以陳韻存之名義於100年7月28日向台南市政府 申請，並經該府核准籌設許可，有兩造不爭之台南市政府10 0年8月8日府衛醫字第0000000000號函及所附附件在卷可查 （見本院卷第11頁）。系爭房屋，經本院履勘現場，發現西 南角原設有一樓通往地下室之樓梯已被拆除改建地板，一樓 東北角原無樓梯，現增建一樓通往二樓，大樓有二部電梯皆 屬公共設施，一樓西邊室內電梯前原出租土地銀行，銀行為 了安全考量，做為該銀行專用，只停至三樓，另一部供住戶 使用。二樓西側陽台外推增建廁所，北側佔用空地比增建使 用，三樓西側亦是陽台外推增建廁所，北側佔用空地比增建 使用。三樓西南角通往四樓之樓梯經封住。地下室二樓為停 車場，沒有無障礙設施，汽車升降梯已故障無法使用等情， 有本院101年11月16日之勘驗筆錄暨上訴人提供之相片附卷 可稽（見本院卷第126至142、150、162頁、外放相片）。證 人馬進忠即台南市政府工務局職員於本院履勘現場時證稱略 以：系爭房屋雖有違建，縱侵及公共設施，亦屬是否提出所 屬公寓大廈之「區分所有權人同意書」（經過半數以上之同 意）或將侵及公共設施部分回復原狀或須有替代設施（如樓 梯）之問題，如果符合公共安全之要求，仍非不可獲得核准 ，一合法建築物，違章只有一部分，並非整個都違章，所以 才要查報違建，也有部分違建案例被核准，例如補習班最多 此種情形，但其他部分符合公共安全規定，如兩年連續被評 估丙等就會被命令停業等情可據（見同上卷第157至161頁） ，可見並非一有違建侵及公共設施，即必然無法獲得核准開 業；且兩造雖於100年7月19日簽立系爭租約，然租賃期間自 100年12月1日起（租金第一紙支票到期日亦為100年12月1日 ），而上訴人於簽訂系爭租約後，於租賃期間開始前之100 年7月間即已著手申請台南市政府核准籌設，上訴人亦自陳 依據原來之設計圖委由建築師規劃變更設計（見原審卷第55 至56頁），並有該變更設計之設計圖在卷可查（見同上卷第 60至64頁），復參以上訴人申請籌設護理之家所提出之建院
工程進度表，亦可知於100年7月11日起開始建築設計，預定 100年12月1日申請開業執照或變更開業登記事項，再依申請 核准搬遷設立「美德護理之家」所附之附件可知，上訴人於 申請前業已持有系爭房屋之使用執照及竣工圖，堪足認上訴 人已知悉系爭房屋現況與原竣工圖不相符，並預計約4個月 期間著手變更完成甚明，則被上訴人抗辯上訴人知悉系爭房 屋現況與原始建築竣工圖不相符，並非無據。上訴人亦非無 社會經驗之人，依上說明，系爭房屋自非有自始客觀不能給 付之情形，即無法供作護理之家使用，縱使回復原狀之耗費 可觀，仍並非絕對之客觀不可能之情。
2.又出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人， 並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態 。民法第423條定有明文。此為出租人之租賃物之交付及保 持義務。又依系爭租約第6條第4項之約定，被上訴人係以租 賃物現況出租，已如上述，則依本院上開現場履勘情形，被 上訴人自有就其違建侵及公共設施部分，提供使上訴人合於 使用、收益租賃物之「區分所有權人同意書」，以達兩造租 賃契約目的之使上訴人得將系爭房屋供設立中醫醫院附設診 所及護理機構之用。而上開「區分所有權人同意書」，須仰 賴系爭房屋之大廈區分所有權人召集會議，並非一蹴可幾。 證人即系爭房屋大樓管委會主任委員林廷育，亦於本院履勘 現場時結證陳稱：上訴人有請伊召開區分所有權人會議，在 100年10月或11月份，伊有召開二次，但只有二人出席，所 以未作成決議，住戶約有4、5戶反對上訴人來承租，如果有 一半的人可能可以，有區分所有權人名冊，但地址、電話只 有一部分而已，該部分有超過區分所有權人一半以上，如用 親自拜訪方式，應該沒有問題等情（見本院卷第151至156頁 ）。被上訴人亦提出系爭房屋大廈區分所有權人於102年3月 30日就改善大樓無障礙空間設施及修復地下停車場使用功能 等作成之會議紀錄，為上訴人所未爭；即介紹系爭房屋予上 訴人之鍾明村，亦於本院到庭證稱：「…違建我不清楚，林 主委有說電梯要修理，大樓電梯有兩部，一部電梯由一樓土 銀單獨使用，樓上住有20幾戶，應該不需使用到兩部電梯， 多用一部電梯就要多繳公共用電。…我要請教建築師，要有 兩次會議，我代表被上訴人及林主委去參加開會，第一次人 數未過半才沒有開成，上訴人在兩次開會都沒有參加，整個 大樓土地我們有持分百分之45，建物也接近一半，根據條文 只要增加一個人就可成立。後來我建議用連署方式來處理。 …」（見本院卷第186頁），是上訴人所主張被上訴人應提 供之「區分所有權人同意書」，亦非客觀上絕對無法達成，
上訴人之主張系爭租約，自始客觀不能云云，即有未合。則 上訴人僅以系爭房屋中之設施有違章建築，未經管委會同意 提出「區分所有權人同意書」，遽認系爭租約無效，亦屬無 據。
3.況上訴人亦自陳係因管委會於租期開始前兩個月告知住戶反 對被上訴人出租予上訴人使用，始無法合法申請，上訴人於 詢問管委會後遂撤回變更系爭房屋之建築設計等語（見原審 卷第81頁），則此部分既屬嗣後因管委會之反對所致，被上 訴人即使有未能及時提供「區分所有權人同意書」，亦屬契 約之給付遲延責任之問題，不生系爭租約以不能為標的，被 上訴人自始客觀給付不能之情形。依上說明，本於社會通常 觀念，被上訴人應為之給付並非自始不能依債務本旨實現之 情事，此部分上訴人主張兩造成立之系爭租約係以自始給付 不能為標的，依民法第246條第1項前段規定應屬無效云云， 洵不足採。
㈣又原審審理時復已就上訴人主張不當得利返還之依據，發問 曉諭闡明上訴人是否本於解除契約後法律上原因不存在之法 律關係請求，上訴人蔡明輝（兼訴訟代理人）即明確答覆陳 稱：不是，是（本於）契約無效（而為請求）等語；且上訴 人王淑梅嗣經詢問後，亦無其他補充陳述，有該筆錄附卷可 稽（見原審卷第55頁）。則原審法院就上訴人主張不當得利 返還之依據，已令上訴人暨被上訴人就事實暨法律觀點為必 要之陳述及作適當完全之辯論，踐行闡明義務，使兩造各盡 其攻擊、防禦之能事始作為判決基礎，合併說明。五、綜上所述，上訴人本於民法契約無效、不當得利之法律關係 ，請求被上訴人給付伊100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按年息百分之5計算之利息，及返還如附表編號2 至13所示之支票，洵屬無據，為無理由，應予駁回。上訴人 之訴既經駁回，其假執行之聲請即失其附麗，應併予駁回。 原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及證據資料 ，核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，附此敘明。據上論結，本件上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 1 日
書記官 吳銘添
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
原判決附表
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│編號│發票人│付款銀行 │支票號碼 │支票到期日│支票金額 │
│ │ │ │ │ │ │
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│1 │蔡謙禎│京城銀行安和│0000000 │100/07/19 │100萬元 │
│ │ │分行 │ │已兌現 │ │
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│2 │同上 │同上 │0000000 │100/12/01 │285,000 元│
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│3 │同上 │同上 │0000000 │101/01/01 │285,000 元│
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│4 │同上 │同上 │0000000 │101/02/01 │285,000 元│
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│5 │同上 │同上 │0000000 │101/03/01 │285,000 元│
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│6 │同上 │同上 │0000000 │101/04/01 │285,000 元│
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│7 │同上 │同上 │0000000 │101/05/01 │285,000 元│
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│8 │同上 │同上 │0000000 │101/06/01 │285,000 元│
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│9 │同上 │同上 │0000000 │101/07/01 │285,000 元│
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│10 │同上 │同上 │0000000 │101/08/01 │285,000 元│
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│11 │同上 │同上 │0000000 │101/09/01 │285,000 元│
├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│12 │同上 │同上 │0000000 │101/10/01 │285,000 元│
├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│13 │同上 │同上 │0000000 │101/11/01 │285,000 元│
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