臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第313號
上 訴 人
即 被 告 何家安
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
2年度訴字第134號中華民國102年2月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署101年度毒偵字第2544號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照） 。又觀諸刑事訴訟法第361條修正之立法說明三，謂「原審 法院對上訴書狀有無記載理由，應為形式上之審查，認有欠 缺，且未據上訴人自行補正者，應定期間先命補正，爰於第 三項後段明定。至上訴理由是否具體，係第二審法院審查範 圍，不在命補正之列」，故修正後該規定所指應由第一審法 院先命補正之「上訴書狀未敘述理由」，係指上訴書狀僅聲 明對原判決不服，就不服理由未為任何敘述，自形式上觀察
，可認係未提出上訴理由之情形而言，若上訴書狀對不服之 理由已有所敘述，僅敘述不具體者，究有別於「未敘述理由 」，自不生應依該規定命補正之問題。同此旨趣，刑事訴訟 法第367條增列為不合法情形之「上訴書狀未敘述理由」者 ，亦應採相同解釋。又上訴書狀已敘述上訴理由，但所述不 「具體」者，雖非「上訴書狀未敘述理由」一語涵攝之範圍 ，然既不符合「上訴書狀應敘述『具體』理由」之規定，仍 屬上訴「不合法律上之程式」，且依上開立法說明，此類不 合法，不在得補正之列，法院自毋庸命補正；而由第二審法 院逕認上訴不合法，以判決駁回（最高法院97年度台上字第 892號、第3599號、第3889號判決意旨參照）。二、上訴人即被告何家安不服原審判決，遵期提起上訴，其上訴 意旨略以：緣被告父母因年邁需照顧，子女尚在就學，生活 經濟壓力極大，而染上毒品惡習被告深感懊悔，懇請鈞院給 予自新機會從輕量刑，盼早日服完刑期回歸社會家庭，不要 在監所顛沛流離云云。
三、經查：
㈠原判決以上訴人所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年 以上有期徒刑之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪 之陳述，經原審法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人 、上訴人之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序 ，並依上訴人於原審之自白、送驗尿液及年籍對照表、台灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等附卷可稽，認定 上訴人確有施用第一級毒品之犯行，且其持有第一級毒品之 低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。上訴 人另有如原判決事實欄所載前科及執行情形，其於有期徒刑 執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又上訴人為警 攔檢盤查，在警方尚未發覺前，即主動交出供己施用之第一 級毒品海洛因1包，並於警詢中供承本件施用第一級毒品犯 行，於員警未發覺其施用毒品犯行前，自首而接受本件裁判 等情，符合自首要件，原審乃依刑法第62條減輕其刑，並與 前揭累犯加重部分依法先加後減之。另敘明上訴人前因施用 毒品案件，經裁定送觀察、勒戒、強制戒治處分，並於執行 完畢後5年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定， 從而上訴人於上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5年內 ，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，其本件犯行即與 毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別， 公訴人依法追訴，於法並無不合。並審酌上訴人因施用毒品 先後經觀察、勒戒、強制戒治，並經法院論處罪刑並執行完
畢後，竟仍再犯本罪，足見其陷溺已深，惟僅戕害自己身心 ，並無加害他人，犯後坦承罪行，態度良好，顯有悔意，兼 衡其自述教育程度為國中肄業、離婚育有一名現年14歲之子 ，上訴人現以擔任營造建築工為業，每月收入約新臺幣2萬 餘元等一切情狀，量處有期徒刑十一月。並說明扣案疑似海 洛因粉末1包（檢驗前淨重0.046公克、驗餘淨重0.037公克 ），雖經送驗結果確認為第一級毒品海洛因，惟上訴人於警 詢時自述：扣案海洛因係其於101年11月14日中午12時許所 購入持有，則其此部份所犯持有第一級毒品罪行，即在本案 施用第一級毒品罪行之後，而無從為本案施用第一級毒品罪 所吸收，扣案海洛因毒品亦難認與本案有關，不得於本案中 沒收，應由檢察官就上訴人此部份所涉持有第一級毒品罪嫌 另行起訴，由另案承審法官於判決中宣告沒收銷燬此部分扣 案海洛因（公訴人於原審準備程序中亦表示被告此部分持有 第一級毒品罪嫌不在本案起訴範圍）。均已詳敘其所憑證據 、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，原判決已敘明審酌 刑法第57條所列事項之理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵 或違背法令之情形。
㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例參照）。 查上訴人僅憑己見，對本案原審量刑適法行使之裁量權徒為 空泛之爭執，自有未合。
四、綜上，上訴人上訴意旨並無隻字片語表明第一審判決採證認 事、用法或量刑有何不當或違法之處，僅因其個人主觀上對 法院量刑之期盼，而就原審量刑之裁量爭執，核其上訴意旨 ，要不能認為已經依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指 摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響原 審判決本旨之不當或違法，自難謂係具體理由，依首揭說明 ，本件上訴並無具體理由而不合法定程式，應以判決駁回， 並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 黃國永
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佩珊
中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。