臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第144號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴雅玲
選任辯護人
即扶助律師 謝昌育律師
彭大勇律師
林士龍律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院100年度訴字第1624號中華民國101年12月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第11464號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賴雅玲（綽號「偉成」）明知甲基安非他命為毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所列管之第2級毒品，且屬安非他命類 藥品，並經行政院衛生署公告禁止使用，係藥事法第22條第 1項第1款之毒害藥品而屬禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥 甲基安非他命之犯意，持用其所有行動電話1支（含門號000 0000000號SIM卡1張）為聯絡轉讓毒品之工具，以如附表一 編號⒈⒉所示時間、地點及方式，無償轉讓禁藥甲基安非他 命予陳志銘（各次轉讓重量未達淨重10公克）。二、賴雅玲明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 明定管制之第1級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣， 竟基於販賣第1級毒品海洛因以營利之意圖，持用其所有行 動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為聯絡交易毒 品之工具，以附表三編號⒈至⒋所示時間、地點及方式，販 賣海洛因予方峙斌4次，並收取如附表三編號⒈至⒋交易價 格欄所示之販毒款項。
三、賴雅玲明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所明定管制之第2級毒品，未經許可，不得非法持有、販 賣，竟基於販賣第2級毒品甲基安非他命以營利之意圖，以 附表三編號⒌至⒏所示時間、地點及方式，販賣甲基安非他 命予石寶祥4次，並收取如附表三編號⒌至⒏交易價格欄所 示之販毒款項。其中附表三編號⒎賴雅玲係持用行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張）、附表三編號⒏賴雅玲 係持用行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為 聯絡交易毒品之工具。嗣因臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 偵辦石寶祥涉嫌販賣毒品案件，經石寶祥供出賴雅玲為其毒
品來源後，聲請對賴雅玲持用之門號0000000000號行動電話 門號實施通訊監察，循線查獲上情。
四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮憲兵司 令部臺南憲兵隊偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訟訴法第159條之5第1項定有明文 。本判決所引用其他具傳聞性質之供述證據，經本院於言詞 辯論時提示被告、辯護人及檢察官，均同意作為證據（見本 院卷第102頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵， 與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。貳、有罪部分：
一、轉讓禁藥部分（附表一）：
被告無償轉讓甲基安非他命予陳志銘2次之事實，業經其於 原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第164頁、本院卷第 107頁），核與證人陳志銘於偵查及原審證述被告無償轉讓 甲基安非他命供其施用等情相符（見100年度他字第1101號 卷《下稱他卷㈠》第116頁、原審卷第106-107頁），並有被 告所持用之行動電話門號0000000000通聯調閱查詢單、行動 電話0000000000號遠傳客戶資料、99年度聲監字第596通訊 監察書及附表二所示通訊監察譯文附卷可佐（見警卷第75- 76頁、他卷㈠第25、80、108-109、164頁），足認被告自白 無償轉讓甲基安非他命予陳志銘2次與事實相符，應可採信 ，其轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，洵堪認定。二、販賣第一、二級毒品部分（附表三）：
㈠訊據被告訊據固坦承其確有持用行動電話於附表四編號⒈至 ⒏所示之時間，分別與方峙斌、石寶祥及其女友通話之事實 ，然矢口否認販賣海洛因及甲基安非他命予方峙斌、石寶祥 之犯行，辯稱：附表四編號⒈通話內容是藥頭拿海洛因給我 試用，我聯絡方峙斌要拿海洛因給他試用；附表四編號⒉通 話內容是我與方峙斌聯絡每人出資500元向藥頭合買海洛因 ；附表四編號⒊⒋通話內容均是我與方峙斌合資向藥頭購買 海洛因後，方峙斌認為他分得的數量不足，要向我多拿一些 ，叫我補給他海洛因；附表四編號⒌通話內容是石寶祥到我 住處樓下找我，我想買香菸，借用石寶祥行動電話打給我的
女友，叫她拿500元至樓下給我；附表四編號⒎通話內容是 石寶祥向我借錢，我約石寶祥至運河拿錢；附表四編號⒏通 話內容是石寶祥來找我，我與石寶祥相約見面等語。 ㈡販賣第一級毒品部分（附表三編號⒈至⒋）： ⑴被告於本院供承其有於附表四編號⒈至⒋所示通聯時間與證 人方峙斌以電話聯繫相約見面，及交付海洛因予證人方峙斌 之事實（見本院卷第69-70頁），且經證人方峙斌於警詢、 偵查及原審證稱：附表四編號⒈至⒋均是我與綽號「偉成」 即賴雅玲對談，附表四編號⒈通話內容是我要向「偉成」購 買海洛因1,000元，當天在臺南市○○區○○路○○釣蝦場 門口完成交易；附表四編號⒉通話內容是我要向「偉成」購 買海洛因500元，當天在臺南市○區○○路○○國中附近路 旁完成交易；附表四編號⒊通話內容是我要向「偉成」購買 海洛因500 元，當天在臺南市○○路與○○路之○○○橋完 成交易；附表四編號⒋通話內容是交易後，發現毒品比較少 ，希望被告再補一些給我，打這通電話之前，我已向「偉成 」購買海洛因500元，在臺南市○○區○○路○○釣蝦場門 口完成交易；99年9月期間我開始施用海洛因，且毒品來源 只有向「偉成」即賴雅玲購買海洛因，我有先跟「偉成」講 以後如果跟他聯絡就是要購買海洛因，我都是交錢給「偉成 」，「偉成」馬上將海洛因拿給我，有時我上班沒有空，會 先交錢給「偉成」，之後「偉成」再交付海洛因給我，我不 是與「偉成」一起出錢購買海洛因，也不是託「偉成」幫我 購買海洛因，而是向「偉成」購買海洛因，我於偵訊中供述 向「偉成」購買海洛因均是正確，我大部分都買500元、100 0元，我打電話「偉成」就知是要「女生」（指海洛因）等 語（見警卷第56-60頁、他卷第131-133頁、原審卷第76-86 頁）。並有通聯調閱查詢單、臺灣大哥大股份有限公司基本 資料查詢、通訊監察書及通訊監察譯文附卷可參（見警卷第 25、75-76頁、他卷㈠第56、167頁），且經原審勘驗通訊監 察錄音光碟結果，被告與證人方峙斌之對話內容如附表四編 號⒈至⒋所示等情，有原審勘驗筆錄在卷足考（見原審卷第 51-53頁）。
⑵按施用毒品者所為向某人購買之供述，須有補強證據擔保其 真實性。良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一般人， 況法律復規定施用毒品者其供出來源，因而破獲者，得減輕 其刑，其或有為偵查機關誘導、抑或為邀輕典而為不實之陳 述之可能，自不足以保證其供述無失真之虞。是施用毒品者 關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有補強證 據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利
之認定。其所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與 施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性， 而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於 毒品交易之供述為真實。本院依上開調查證據之結果，被告 雖否認販賣海洛因予證人方峙斌，惟證人方峙斌指證各次向 被告購買海洛因之情節，核與被告供述其與證人方峙斌以電 話聯絡後，確有交付海洛因予證人方峙斌等情相符，且證人 方峙斌之指證與通訊監察譯文相符，復有臺灣大哥大股份有 限公司基本資料查詢、通訊監察書及通訊監察譯文、原審勘 驗筆錄為必要之補強證據，足認證人方峙斌指證被告於附表 三編號⒈至⒋所示時間、地點及方式販賣第一級毒品海洛因 為真實可信。
⑶被告及其辯護人辯稱：附表四編號⒈⒊⒋通話內容均未提及 金錢，實係被告與方峙斌合資購買毒品後，方峙斌向被告要 求多分配一些毒品；又附表四編號⒉係被告幫方峙斌調度毒 品；被告與證人方峙斌於通話中未提及具體交易毒品事宜， 且證人方峙斌已於原審證述其與被告係合資購買毒品等語， 被告並無販賣海洛因予方峙斌乙節。惟查：
①證人方峙斌於原審證述：被告曾經沒跟我拿錢請我施用海洛 因等語（見原審卷第74頁），此與被告與證人方峙斌間如附 表四編號⒈所示通訊監察譯文提及下列內容相符： A（被告）：ㄟ...試試、那個打打要跟我說喔。 B（方峙斌）：你說什麼東西？
A（被告）：嗯，東西啦。我請你那些，你要跟我說喔。 B（方峙斌）：喔，讚不讚嗯？好。
A（被告）：嗯。
雖可認定被告曾經無償提供海洛因供證人方峙斌施用，被告 乃詢問證人方峙斌施用效果如何等情，惟除此部分對話外， 細觀該次通訊監察譯文最初對話如下：
A（被告）：你現在在哪裡？
B（方峙斌）：我現在在我公司，我剛二點下班而已。 A（被告）：你在那邊就好。
B（方峙斌）：我在我公...。
A（被告）：我等一下會過，我等一下會經過。 B（方峙斌）：喔，好，我開車，我在我公司的大門好了。 是該次通話係被告與證人方峙斌先約妥見面時間及地點後， 被告始詢問先前請證人方峙斌施用之海洛因品質如何，倘若 被告所辯其與證人方峙斌合資向他人購買海洛因為真，參諸 被告於本院審理中自承其有施用海洛因等語（見本院卷第69 頁），被告理應於合購後自己施用即可知悉海洛因品質如何
，衡情無需詢問證人方峙斌海洛因之品質如何之理，然被告 竟詢問證人方峙斌海洛因品質，足見被告所辯合購海洛因乙 節，非屬實在。上開通訊監察譯文應係證人方峙斌於施用被 告無償提供之海洛因後，認為品質尚佳，而與被告當日凌晨 2時許一下班即與被告相約見面購買海洛因，被告於該次通 話結束前，本於販毒者之角色詢問先前其所無償提供證人方 峙斌施用之海洛因品質如何。被告辯稱其係與證人方峙斌合 資購買海洛因，附表四編號⒈通話內容是藥頭拿海洛因給其 試用，其聯絡方峙斌要拿海洛因給他試用云云，既與常情不 符，且與通訊監察內容不合，應無可採。
②按刑事被告於審判中詰問證人，係藉由詰問程序之行使，使 法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證， 有助於公平審判及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的 ，屬於被告重要之訴訟防禦權利，為憲法第16條之訴訟基本 權所保障，且屬第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得 審問處罰」以及對人民身體自由所保障之正當法律程序之一 種權利。據此，刑事訴訟法設有「交互詰問」制度以落實上 開刑事被告詰問證人之權利。所謂「交互詰問」，係指雙方 依據刑事訴訟法第166條以次規定所為之「輪流盤問」，以 辯明被證人指控為不利事項之供述證據，經由被告之「反詰 問」，以檢驗證人證言之憑信性，藉以發見實體之真實。從 而，被告以外之人（尤其是具有共犯關係之共同被告）所為 不利被告之陳述，除客觀上不能受詰問者外，即應踐行人證 之調查程序，依詰問規則使被告確實有詰問該證人現在與先 前陳述內容之瑕疵的機會，然後再比較其分別調查所得之供 述證據，斟酌取捨而採為裁判之基礎（最高法院96年台上字 第1041號判決意旨參照）。又證人之陳述有部分前後不符， 究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本 事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有 不符，即認其全部均為不可採納（最高法院95年台上字第73 19號判決意旨參照）。證人方峙斌於原審雖翻異前詞改證稱 ：「（辯護人問：你是請她幫你拿，還是說你們有一起拿， 還是說你直接向她買的？）算是一起叫她幫我拿」、「就拿 錢一起拿，就拿錢給她，拿了500元，一、二次而已」、「 （辯護人問：剛才你的意思是說，你是請她幫你跟別人拿， 你是否知道她有無賺你的錢？）賺這是沒有，因為那都是 500元而已」、「（辯護人問：不過根據之前偵查卷宗…那 時你說是向她買的，今天說的又不一樣了？）因為我都不知 道，我是拿錢去買，她去跟人家拿那些我就比較不了解了， 我就把錢交給她這樣」、「（辯護人問：在第二通譯文那邊
，你有說你要分多一點，是什麼意思？）因為我有時是500 元、1000元，有時沒錢是跟她說先欠著，叫她先幫我拿這樣 而已」、「就是有時對方給她不夠，比較少這樣而已」、「 就算是我錢拿出來合資，看她要怎麼處理」、「（辯護人問 ：所以說你們之間到底買毒品是否一去買？）一起去，我就 把錢交代給她，她要怎麼處理是她在處理」、「（檢察官問 ：你是否曾向賴雅玲買過海洛因）我拿錢給她這樣」、「（ 檢察官問：你是否曾向賴雅玲買過，你回答我有或沒有就好 ？）我向她拿這樣算是」、「（檢察官問：你回答我有沒有 買就好？有或沒有）有」、「（檢察官問：這一次（指檔案 四即附表四編號⒈）你是否跟賴雅玲買？）我就錢拿給她這 樣」、「對，就是錢拿給她買」、「（檢察官問：依照100 年6月16日在地檢署檢察官面前所具結之後之內容，你是有 在這四個時間點，跟這一位被告賴雅玲購買過4次海洛因， 是否正確？）對，就500元、1000元這樣」、「（檢察官問 ：那你剛剛為何會回答辯護人說是合資購買，你跟賴雅玲一 起出錢去買的？）我不知道這個意思，我就拿錢給她，她就 去處理這樣」、「（檢察官問：所以你是否也不知道到底是 不是合資購買？）對，也是這樣」、「（檢察官問：你是否 也不知道是不是賴雅玲幫你去調貨？）對」、「（檢察官問 ：那你為何要回答辯護人這種答案？）我比較不了解」、「 （檢察官問：你不肯定的事怎能這樣亂講？）因為時間比較 久了，我不太記得」、「（檢察官問：所以你剛剛之所以回 答辯護人那個答案，是否因為你印象不清楚？）因為時間比 較久了，我要再回想一下」、「（檢察官：那現在提示當初 筆錄給你看，你是否就記得清楚？）看了又回想這樣，我就 較清楚了」、「（檢察官：所以剛剛我提示給你，那這個偵 查筆錄你的說法是否正確的，沒有錯誤？）沒有錯，我要看 那個筆錄回想，這樣我比較想得起來」、「（審判長問：賴 雅玲有無說她要跟你合資？）沒有」、「（審判長問：你有 無問過賴雅玲，她交給你的毒品是去那裡取得的？）沒有」 、「因為這她不會講」、「（法官問：賴雅玲有無從中間給 你賺錢，你是否在意？）那我不在意，那我就不了解，因為 我拿錢給她，她東西給我這樣就好，她跟誰去接洽還是什麼 ，我就不知道了，因為我不了解那些等語（見原審卷第73- 79、82、86頁）；足證證人方峙斌於原審由被告之辯護人行 交互詰問之初，翻異先前於警詢及偵查中之證述，改證稱其 係委請被告為其「幫」、「調」即「代為購買」海洛因等語 ，惟經檢察官行反詰問及法官訊問後，證人方峙斌明確陳述 其每次所欲購買之海洛因數量均為500元或1000元，不一定
會在電話中特別向被告表明要購買之數量，其有毒品需求時 即與被告聯絡，目的在於購買毒品海洛因施用，且其購毒方 式均是交付購毒款給被告，被告則交付得毒品，至於被告究 係自何處取得毒品，有無從中賺取價差，證人方峙斌並不清 楚，且不知請被告幫忙購買毒品與直接向被告購買毒品之差 異何在。是證人方峙斌於原審證述其交錢給被告購買海洛因 之情節，與其於警詢及偵訊中所述情節始終一致，且其從未 證述與被告合資購買海洛因乙事，況若證人方峙斌係與被告 合資購買海洛因，則證人方峙斌於通話時理應先探詢被告是 否亦欠缺海洛因、是否有合資購買海洛因之需求，若係證人 方峙斌請被告代購海洛因，被告亦應會請證人方峙斌稍候， 待其查明毒品來源是否能順利供貨再行聯絡，然依附表四編 號⒈至⒋通訊監察譯文顯示，證人方峙斌與被告聯絡後二人 即相約見面之時間、地點，且依附表四編號⒉通訊監察譯文 ，二人先相約見面後為下列通話：
A（被告）：啊，你沒說...。
B（方峙斌）：喂，那個啥...，喂。
A（被告）：跟我說要多少？
B（方峙斌）：那個五百。
A（被告）：喔。
B（方峙斌）：好。
顯見證人方峙斌打電話前來購買毒品時，被告有證人方峙斌 所需購買之海洛因數量，且被告對於如何交付海洛因予證人 方峙斌、交付海洛因之數量與價格具有立即決策能力，顯非 與證人方峙斌合購或代購毒品，足徵被告確係販賣海洛因予 證人方峙斌無誤。證人方峙斌於原審所證稱其係請被告幫忙 一起拿毒品乙節，顯係迴護被告虛偽不實之詞，不足為有利 被告之認定。被告辯稱附表四編號⒈⒊⒋之通話係其與證人 方峙斌合資購買毒品後，證人方峙斌向被告要求多分配一些 毒品，附表四編號⒉係被告幫方峙斌調度毒品云云，則係事 後卸責推諉之詞，委無可採。
③被告與證人方峙斌於附表四編號⒈⒊⒋通話時，雖未具體提 及購買毒品之數量及金錢若干，然查，販賣毒品所涉為重罪 ，販毒者為逃避偵查機關查緝，利用電話討論與毒品交易時 ，並不會直接在電話中說出欲交易毒品之名稱、數量及價格 ，在販毒者與有意願購買毒品者均有意願之情形下，雙方均 會以隱諱方式為之，例如以約定成習之代號代稱毒品之種類 、數量、價格等，甚至因雙方先前早已形成一定默契，當購 毒者需要毒品時，只須告知販毒者有無時間、可否見面，雙 方完全不必在電話中提及毒品之數量、價格即可相約見面並
完成交易。況證人方峙斌於原審證述：「（檢察官問：剛剛 提示給你這四個檔案，照你剛剛的說法是否都是賴雅玲買的 ？）是，有講到錢都有」、「（檢察官問：可是其中大部分 電話裡面譯文你都沒有講到金錢…你們是否不一定會在電話 裡面講到金錢？）是」、「（檢察官問：還是說你們有默契 說就是買多少錢？）就大部分都500元、1000元這樣」、「 （檢察官問：所以是否不需要特別講？）是，若知道就知道 要什麼了，要「女生」的」、「（檢察官問：所以是否不特 別明講多少錢？）是」、「（檢察官問：價格、數量要買多 少呢？）都差不多這樣」、「（審判長問：我是說這次《指 附表三編號⒈》的交易是否如此？是碰面之後再談，還是說 之前就有談了，不然電話中看不出你要買1,000元？）之前 就有談了吧」、「「（審判長問：在譯文中《指附表四編號 ⒊通訊監察譯文》…「相同稍微多一點」是什麼意思？）就 是金錢一樣，看能不能多一點（指海洛因）」、「（審判長 問：…這個「但是我這個真的只有兩次而已」是指什麼意思 ？）…應該是使用兩次的意思」、「（審判長問：檔案編號 七《指附表四編號⒋通訊監察譯文》…你譯文中有說到「妳 可以再補一下嗎」這個是什麼意思？）就是比較少，看能不 能補多一點」、「應該是交易後，然後東西比較少，看能不 能多一點的意思」、「有時若用補的，就說了她就補來」、 「若有（交易）應該都當日」等語（見原審卷第79-84頁） ，足證被告與證人方峙斌通話時為避免為警查緝，刻意隱諱 不說出交易毒品之名稱、數量及價格，惟被告及證人方峙斌 雙方先前早已形成一定默契，當證人方峙斌需要毒品時，被 告即知其需求海洛因，證人方峙斌只須與被告相約見面，俟 見面時即可一手交錢一手交貨完成交易，故渠二人雖未在電 話中提及毒品之數量、價格，仍可完成交易，已可認定。況 依附表四編號⒊通訊監察譯文，二人相約見面時間地點後， 對話如下：
A（被告）:你娘10幾ml咧。
B（方峙斌）:怎麼有可能，我2次而已。
A（被告）:有啦...。
B（方峙斌）:真的。
A（被告）:我燒出來給你看。
B（方峙斌）:免啦，你不要跟我說那些。說那些就傷感情。 有就有，虧就虧，沒關係。我就想說順便拿給你，想要再 處理，你較多一點。
證人方峙斌在通話中提及先前取得之毒品數量不足，被告則 力爭毒品數量充足，證人方峙斌乃要求被告補齊先前交易重
量不足部分。以現今海洛因查緝甚嚴，致令販賣及施用者取 得不易，除有特殊親密關係外，持有海洛因者，或因己身施 用所需，或因販賣可得獲利，自無平白無故無端代人購買毒 品之理；復參證人方峙斌於原審證述：99年9月間我與被告 認識沒多久，是打遊戲機時經由朋友介紹認識等語（見原審 卷第85頁），足見被告與證人方峙斌顯無特殊交情，且證人 方峙斌每次購買海洛因之金額僅500元至1,000元，數量非多 ，依附表四編號⒈至⒋通訊監察譯文顯示被告多係前往證人 方峙斌所在地交付海洛因，甚至曾無償提供海洛因供證人方 峙斌施用，故合資購買海洛因對於被告並無任何利益可言； 況被告對於證人方峙斌反應毒品數量不足乙事，非但不與證 人方峙斌站在同一立場，亦未表示要向藥頭反應此事，反而 力爭數量充足，足見被告並非與證人方峙斌合購海洛因，而 係販賣海洛因予證人方峙斌，至可認定。被告及其辯護人辯 稱附表四編號⒈⒊⒋通話內容未具體提及交易毒品之數量及 金錢，不能憑此推論被告販賣海洛因云云，洵非可採。 ㈢販賣第二級毒品部分（附表三編號⒌至⒏）： ⑴被告於附表三編號⒌至⒏所示販賣時間、地點、方式，販賣 第二級毒品甲基安非他命予證人石寶祥之事實，業據證人石 寶祥於偵查中結證稱：附表四編號⒌所示通訊監察譯文是我 要以9,500元向被告購買1錢甲基安非他命，當時被告在我車 上，我的車子則停放在被告位於○○路租屋處樓下西藥房， 交易時被告身上沒有500元零錢找我，就拿我所使用的00000 00000號行動電話門號打至0000000000號行動電話門號，要 她的女友拿500元下來；附表四編號⒍所示之通訊監察譯文 是我與被告原本約定以9,500元購買1錢甲基安非他命，我不 記得是拿5,000元或5,500元給被告，被告先拿半錢給我，該 次購買的時間應該是99年11月23日即被告拜託我載她的朋友 去關廟拿甲基安非他命給別人那天，地點在被告租屋處，購 買前我沒有打電話給被告，因為被告要我載她的朋友去關廟 ，我去被告家就順便買；附表四編號⒎所示之通訊監察譯文 是我要向被告購買半錢至1錢的安非他命，相約在○○路上 ○○KTV附近的運河旁交易；附表四編號⒏所示之通訊監察 譯文是我打電話跟被告相約在臺南市○○○路上的○○○汽 車旅館裡面進行甲基安非他命交易，當時我以9,500元向被 告購得1錢甲基安非他命；每次都是向被告購買半錢或1錢的 甲基安非他命，一錢是9,500元，半錢是5,000等語明確（見 100年度他字第912號卷《下稱他卷㈡》第5-7、9頁、偵字第 183頁）；並有被告與證人石寶祥間如附表四編號⒌至⒏所 示之通訊監察譯文、通訊監察書在卷可證（見原審卷第148-
153頁），被告販賣甲基安非他命之犯行，既有證人石寶祥 之指證，復有前開必要證據補強，堪認證人石寶祥之指證非 屬憑空誣陷之詞，被告販賣甲基安非他命之犯行，足可認定 。
⑵被告及其辯護人雖以：附表四編號⒌至⒏之通訊監察譯文， 並無與毒品之對話內容，且石寶祥現另案通緝逃亡，顯見其 於偵訊供述被告為其毒品上游，係為爭取交保機會、減免自 身販毒案件刑責，不實誣指被告販毒乙節。然查，證人石寶 祥證述其歷次向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情節， 均非抽象概括之含混指證，而係就各次毒品交易時間、地點 、數量、金額、前後經過為具體之陳述，且證人石寶祥指證 其與被告間毒品交易情節，與附表四編號⒌所示之通訊監察 譯文被告對其女友謂「幫我拿500下來，啊幫我開門」，其 女友謂「現金喔？」、被告謂「對」，及附表四編號⒍被告 主動對證人石寶祥謂「你（指石寶祥）要拿去了嗎？」、「 要明天嗎？」等語，以及與附表四編號⒎⒏所示之通訊監察 譯文顯示雙方相約見面時間及地點等情相合，足見證人石寶 祥指證其與被告交易甲基安非他命之經過，洵非憑空杜撰誣 陷詞。雖附表四編號⒌至⒏所示之通訊監察譯文，並未提及 毒品交易代號及數量，惟按目前實務上常見販毒者為逃避檢 警查緝，而儘量避免直接在電話中提及毒品交易之字眼，僅 簡短告知欲見面之意旨、見面地點、時間等此種情形實非少 見，況被告販賣海洛因予證人方峙斌即採用此種方式，已如 前述，足認被告為躲避販賣毒品遭警方追緝，其販毒之方式 係依其與購毒者間已形成一定默契，當證人石寶祥打電話前 來時，被告即知其需求甲基安非他命，二人只須相約見面， 俟見面時一手交錢一手交貨即可完成交易，雙方完全不必在 電話中提及毒品之數量、價格。至證人石寶祥雖因供出毒品 來源得以獲得減刑，然非謂供出毒品來源者均係為獲得減刑 而故意構詞誣陷他人，證人石寶祥迭次指證被告販賣甲基安 非他命，並無重大矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則 ，且經本院調查前述各項證據，已足資補強證人石寶祥指證 具有相當程度之真實性，而得確信被告販賣甲基安非他命之 犯罪事實，確屬真實。被告辯稱其係與證人石寶祥聯絡借錢 及見面事宜，為事卸責之詞，委無可信。
㈣至證人陳志銘及方峙斌指證被告附表一轉讓毒品或附表三編 號⒌至⒏販賣之毒品為「安非他命」乙節，惟按「安非他命 」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品 ，甲基安非他命則屬同條項款附表（即該附表二編號89）所 載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋
，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦 味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內 發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基 安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度臺 上字第4536號判決意旨參照）。又按目前國內緝獲查獲第2 級毒品以甲基安非他命為大宗，安非他命在國內取得不易， 施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部 分（見法官辦理刑事案件參考手冊㈠第168頁、第296頁）。 因被告與證人陳志銘、方峙斌均不具毒物之專業知識，無從 分別甲基安非他命與安非他命之區別，且一般染毒品者亦未 區分之，雖證人陳志銘受讓、證人方峙斌購買之毒品未扣案 可供送檢驗以資確認，惟依據目前國內查獲安非他命類毒品 之現狀觀之，被告可能持以轉讓及販賣安非他命類毒品，應 係「甲基安非他命」，而非「安非他命」，被告及證人陳志 銘、方峙斌所陳稱之第二級毒品「安非他命」，實係「甲基 安非他命」，起訴事實及原審判決均認被告就附表一編號⒈ ⒉係轉讓「安非他命」、附表三編號⒌至⒏係販賣「安非他 命」，顯係有誤，應予更正為「甲基安非他命」。 ㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始 終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂 為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字 第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。毒品危 害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」 為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已 寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原 理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟 取利益為其活動之主要誘因與目的。甲基安非他命、海洛因 物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者 刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價 無端轉交。次按，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均 可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙 方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能 性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除 經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從
價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為 則同一。是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或 無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所 未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而 失情理之平。被告與購毒者方峙斌、石寶祥並無特殊情誼或 至親關係，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而願冒被查緝之風險，堪認被告購入之海洛因、 甲基安非他命之價格必較其販出之價格為低，而有從中牟取 差額利潤之意圖及事實，應可認定。是被告就附表三編號⒈ 至⒏之交易，屬有償交易，應有從中賺取買賣價差之事實， 顯為牟利甚明。本案事證明確，被告附表三販賣毒品之犯行 ，均堪認定。
三、論罪科刑之理由
㈠附表一編號⒈⒉轉讓甲基安非他命部分
按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第2級毒品， 亦屬於藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明 令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品」，被告所犯附表一編號⒈⒉明知甲基安非他命為禁藥而 轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第 2級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此 係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規） 競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法 理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級 毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新 台幣70萬元以下罰金」，93年4月21日修正後藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科 新台幣5百萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情 節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例 第8條第6款及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則修 正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防 制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法 」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（ 最高法院96年度台上字第3582號判決、96年度台非字第296 號判決意旨參照）。被告轉讓甲基安非他命予證人陳志銘之 重量並無證據證明已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2條第1項第2款所定淨重10公克以上加重其刑之標準，依罪 疑唯輕原則，自應為有利被告之認定，亦即應認被告轉讓之 第2級毒品未達淨重10公克。
㈡附表三編號⒈至⒋販賣海洛因、附表三編號⒌至⒏販賣甲基 安非他命部分
按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣 ，被告就附表三編號⒈至⒋販賣海洛因之犯行，係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告就附表三 編號⒌至⒏販賣甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品海洛因、 甲基安非他命前後，因而持有毒品海洛因、甲基安非他命之 低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告所犯附表一編號⒈⒉轉讓第二級毒品2罪、附表三編號 ⒈至⒋販賣第一級毒品4罪、附表三編號⒌至⒏販賣第二級 毒品4罪、共10罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈣本案並無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用 被告所犯附表一編號⒈⒉轉讓甲基安非他命之行為，既生藥 事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項法規競合 關係，而應優先適用藥事法第83條第1項規定論處，已如前 述，不論被告有無於偵審中自白此部分事實，基於法律整體 適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
四、刑法第59條之適用
㈠按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之