臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第134號
102年度上訴字第135號
上 訴 人
即 被 告 陳包為
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院10
1年度訴字第835、876號中華民國101年12月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度毒偵字第1028、1250
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳包為前因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所執行強 制戒治後，因無繼續強制戒治之必要，於民國100年6月14日 停止強制戒治而釋放，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 於100年6月20日以100年度戒毒偵字第65號為不起訴處分確 定。詎陳包為仍不知悔改，分別基於施用第一級、第二級毒 品之犯意：
㈠於101年8月26日晚間10時許，在其雲林縣斗南鎮○○里○○ 路00號住處，以將第一級毒品海洛因混合生理食鹽水後置入 針筒內注射身體血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。 ㈡於101年8月27日上午某時，在其上開住處，以將第二級毒品 甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食所產生煙霧之方式， 施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢於101年10月4日中午某時，在其上開住處，以將海洛因混合 甲基安非他命後置入玻璃球內燒烤後吸食所產生煙霧之方式 ，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1 次。
二、警方於101年8月27日下午3時15分許，在陳包為上開住處前 ，查獲陳包為持有海洛因注射針筒2支（內含海洛因粉末， 驗餘淨重0.13公克）、塑膠鏟管1支及生理食鹽水2包等物扣 案，同日經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安 非他命、安非他命陽性反應。警方又於101年10月4日下午5 時20分許，持搜索票前往陳包為上開住處實施搜索，查獲甲 基安非他命1包扣案（驗餘淨重0.0431公克），並經陳包為 同意於同日採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲 基安非他命陽性反應。
三、案經雲林縣警察局斗南分局、臺西分局報告臺灣雲林地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，得為證據，刑事 訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於本院行準備程序 及審理程序時，對其於警詢、偵查筆錄自白供述之證據能力 並未抗辯其供述非出於任意性，復查無具體事證足認檢察官 及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之 不正方法等情事，並經被告同意作為本案證據，應認被告上 揭自白之供述均具有任意性，而有證據能力。
㈡至以下所引用之書證與物證，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期 日逐一提示予被告辨識而為合法調查，審酌其作成時之情況 ，認為適當，該等證據自得據為本案裁判基礎。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠犯罪事實㈠、㈡部分
訊之被告對於犯罪事實㈠、㈡所示時、地，分別施用第一級 毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之事實，業於警詢、 偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見斗南分局警卷第1至3 頁、101年毒偵1028卷第7至8頁、第31至32頁），並有雲林 縣警察局斗南分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、 雲林縣警察局斗南分局查獲毒品嫌犯尿液送檢真實姓名對照 表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、臺灣 雲林地方法院檢察署刑案查註紀錄表、全國施用毒品案件紀 錄表、矯正簡表在卷可參（見101年毒偵1028卷第21至22頁 、第10、11、13頁）。此外，警方於101年8月27日15時15分 許，在被告住處前，經被告同意在被告所持背包內查獲海洛 因注射針筒2支、塑膠鏟管1支及生理食鹽水2包等物扣案， 有雲林縣警察局斗南分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案 現場照片2張、扣案物照片2張可資佐證（見斗南分局警卷第 4至7頁、第11、12頁），上開扣案注射針筒2支內之粉末經 鑑驗均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.13公克（驗 餘淨重0.13公克，空針筒總重4.40公克），亦有法務部調查 局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參（見101年毒偵1028卷第 18頁）。從而，被告此部分自白核與事證相符，堪信為真實 。
㈡犯罪事實㈢部分
訊之被告對於犯罪事實㈢所示時、地，同時施用第一級毒品 海洛因與第二級毒品甲基安非他命之事實，業於警詢、偵查 、原審及本院審理時坦承不諱（見臺西分局警卷第3至8頁、 101年毒偵1250卷第4至5頁、第24至25頁），並有雲林縣警 察局臺西分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、正修
科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、臺灣雲林地方 法院檢察署刑案查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯 正簡表在卷可參（見101年毒偵1250卷第7、8、10頁、第17 、18頁）。警方於101年10月4日17時20分許，持搜索票在被 告住處兼鐵工廠（○○企業社）實施搜索，查獲甲基安非他 命1包扣案，有臺灣雲林地方法院101年聲搜字564號搜索票 、雲林縣警察局臺西分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在 卷可資佐證（見臺西分局警卷第11至16頁），上開扣案顆粒 1包經鑑驗檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重0.0431公克） ，亦有憲兵司令部刑事鑑定中心鑑定書1紙在卷足憑（見101 年毒偵1250卷第27頁）。從而，被告此部分自白亦與事證相 符，堪信為真實。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品 危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院 少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2 項定有明文。本件被告前曾受如前所述之強制戒治處分，於 100年6月14日停止處分釋放，經檢察官為不起訴處分確定， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於5年內再犯 本件施用毒品3罪，自應依法追訴處罰。
四、論罪科刑
㈠查海洛因及甲基安非他命，各係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品。核被告就犯罪 事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪。其就犯罪事實㈡所為，係犯同條第2項之施用 第二級毒品罪。另犯罪事實㈢係以一次施用行為，同時施用 第一、二級毒品，係以一行為觸犯同條例第10條第1項、第 2項施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告持有第一級 、第二級毒品之低度行為，分別為各次施用之高度行為所吸 收，均不另論罪。所犯上開3罪，時間不同，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
㈡其次，刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪， 在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職 司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。被 告就犯罪事實㈠、㈡雖辯稱：伊在還沒有將背包內物品倒出 來前，即向在場員警告知有施用毒品之事實，符合自首減刑 之規定云云，惟查，被告因有施用毒品前案紀錄，為管區派 出所列為毒品管制人口，且甫經警方於101年7月15日凌晨在 被告住處鐵工廠查獲案外人謝東翰持有注射針筒及疑似改造 槍管所用之鐵管4支。101年8月27日下午雲林縣警察局斗南
分局○○派出所員警執行轄區一般巡邏勤務時，在被告住處 兼鐵工廠前，發現被告背著側背包自鐵工廠走出，神情有異 ，員警乃經被告同意，由被告將背包內物品一一取出擺放於 巡邏車後行李蓋上讓警方檢查，發現內有注射針筒2支、生 理食鹽水2包、塑膠鏟管1支，因注射針筒內有粉末，經警詢 問粉末係何物時，被告始告知該粉末為海洛因毒品等情，有 雲林縣警察局斗南分局101年11月25日雲警南刑字第1010013 348號函所附員警職務報告1紙（見原審訴835號卷第15頁） 、刑案現場照片2張（見斗南分局警卷第11頁）在卷可查， 並經證人即○○派出所警員林景春於本院審理時結證在卷（ 見本院上訴134號卷第36至38頁），被告雖另辯稱：當時是 先向在場之○○派出所所長簡良光陳述施用毒品之事實後， 始取出背包內物品供警檢查，林景春警員可能沒有聽到云云 ，然參照證人林景春於本院證述：「．．．在查被告包包前 、後是所長負責攝影，是我與被告對話，．．．被告將包包 裡面東西一樣一樣拿出來時，我們看到包包內側拉鍊內有一 個小袋子，我叫被告把該小袋子內的東西拿出來，就是針筒 與毒品分裝鏟1支、生理食鹽水2小包，查到之後，被告才跟 所長講話，當時所長在攝影，被告才說他有東西，叫我們放 過他．．．」等語（見本院上訴134號卷第36頁反面至第37 頁反面），則被告顯係在員警發現其背包內之注射針筒等物 ，始向員警坦承持有毒品，而依員警辦案經驗，查獲內有粉 末之注射針筒等物已可合理判斷被告可能有施用毒品行為， 被告在員警有合理懷疑之後，向員警供述持有及施用毒品之 事實，即與刑法第62條所定自首要件不符，從而，被告就犯 罪事實㈠、㈡並未該當於刑法第62條自首要件至明。 ㈢扣案海洛因針筒2支內之粉末，經鑑驗均含第一級毒品海洛 因成分（驗餘淨重0.13公克，空針筒總重4.4公克），另扣 案之甲基安非他命1包，經鑑驗檢出第二級毒品甲基安非他 命成分（驗餘淨重0.0431公克），業如前述，均應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。至於置 放上述海洛因之針筒2支及包裝上述甲基安非他命之包裝袋1 只，既經置放、包裝過海洛因及甲基安非他命，自有沾染無 法析離之微量粉末，此屬法院職務上已知之事實，故應將該 針筒及外包裝袋整體視為毒品，併依上述規定諭知沒收銷燬 。另扣案之塑膠鏟管1支，為被告所有，供其為犯罪事實㈠ 、㈡犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，於該 二次犯行項下宣告沒收。扣案生理食鹽水2瓶，為被告所有 ，預備供犯罪事實㈠所用，應依刑法第38條第1項第2款規定 ，於該次犯行項下宣告沒收。
五、維持原判決之理由
原審以被告犯行事證明確，審酌被告前有施用毒品等前科之 素行，猶犯本案施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之罪，可見無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜 絕毒品犯罪之禁令，不思悔改以徹底戒除施用毒品之惡習； 衡以施用毒品行為之本質是藥物濫用、物質依賴，本質上乃 屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵 害他人權益之情形，且被告犯後坦承全部犯行，態度尚佳， 暨被告經營○○金屬有限公司，家中有4名子女，1名正在念 高中，3名正在念大學，父親罹患肝癌，母親殘障不良於行 ，並考量被告多次施用毒品之時間密接等一切情狀，適用簡 式審判程序，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第 18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第38條第1項第2款 、第51條第5款之規定，就犯罪事實㈠量處有期徒刑8月，就 犯罪事實㈡量處有期徒刑7月，就犯罪事實㈢量處有期徒刑8 月，及就扣案物於各次罪行項下分別諭知沒收，核其認事用 法俱無不合，量刑亦稱妥適，並無過重之情形。被告上訴主 張犯罪事實㈠、㈡符合自首減刑之規定及原審量刑過重云云 ，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 楊清安
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
就犯罪事實㈠、㈢部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
就犯罪事實㈡部分不得上訴。
書記官 廖文靜
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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