臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第128號
上 訴 人
即 被 告 劉育珅
選任辯護人 凃禎和 律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院
101 年度訴字第710號中華民國101年12月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第557號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品及定執行刑部分均撤銷。劉育珅販賣第一級毒品部分無罪。
理 由
壹、關於證據能力方面
按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得 以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，故 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，苟非法律有特別 規定之情形，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據， 然彈劾證據非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘 束（最高法院100年度臺上字第1965號判決意旨參照）；又 傳聞排除法則中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能 力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言 ；若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用 ，旨在減損待證事實之成立者，其目的並非直接作為證明犯 罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英 美法概念所稱「彈劾證據」。基於刑事訴訟發現真實及公平 正義之功能，在解釋上於我國刑事訴訟上亦應有其適用（同 院100年度臺上字第1401號判決意旨參照）。本判決係認被 告犯罪不能證明，而應為無罪之諭知（詳後述），所援引之 證據並非作為認定其犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質， 自不以具有證據能力之證據為限，先予敘明。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告劉育珅明知海洛因係毒品危害防制條例 所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營 利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國98年11月9日下 午2時許，在○○○○○○○○路000巷00號住處附近某處， 以新台幣（下同）1,500元之價格，販賣數量0.3公克之第一 級毒品海洛因1包予簡淑君，被告劉育珅並當場向簡淑君收 受上開毒品交易金額。因認被告劉育珅涉犯毒品危害防制條 例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以 推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30 年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4 986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 ，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參。三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級 毒品罪嫌，係以下列證據為其論罪之依據。
㈠、證人簡淑君於警詢及檢察官偵查中具結後之證言。㈡、桃園縣政府警察局龍潭分局指認犯罪嫌疑人紀錄表：證明販 賣海洛因之綽號「阿堂」之人即劉育珅之事實。㈢、臺灣桃園地方法院檢察署98年度毒偵字第5529號不起訴處分 書。
四、訊據被告堅詞否認上開犯行，其於原審時辯稱：伊根本沒有 販賣毒品給簡淑君，簡淑君會指證伊販賣毒品，可能係當時 因為簡淑君欠伊錢，伊去她家找她要錢時沒碰到她，伊向簡 淑君之父親即簡政發只提到簡淑君欠伊錢的事情，因簡政發 研判伊可能有施用毒品，簡淑君就認為因為伊的緣故，讓她 吸毒的事情被她父親發現，所以才指證伊；另外伊只有去找 過簡淑君1次，即向她要錢的這次，該次根本未向簡政發提 到勿指證販賣毒品乙事，伊也沒有在其他場合找過簡淑君等 語，上訴狀復稱：證人簡淑君之證詞及於98年11月9日下午3 時10分許在○○○○○○○○路0號之「7-11超商」施用海 洛因遭查獲之事實，依其所證述之交易地點及查獲吸用地點 ，尚未達到通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之 程度，證人簡淑君之證詞不足採信。原判決以證人即簡淑君
之父簡正發之證述為本件之補強證據，係屬不當等語。五、經查：
㈠、按修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國 際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被 告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉 證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪 之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚 未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然 闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又 施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判 決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事 實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其 憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依 毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者 ，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品 者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必 要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事 實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提， 其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有 所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認 定，此為無罪推定原則之必然推演(最高法院93年度臺上字 第6750號、90年度臺上字第3115號、95年度臺上字第6850號 、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第3281號、99年度 臺上字第1821號判決意旨均同此旨)。亦即，施用毒品者之 指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品 者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之 懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之 補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之 程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第15 4 條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被 告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不 能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致 查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要 件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力 自由判斷職權行使之限制。
㈡、證人簡淑君於98年11月9日下午3時許，在○○○○○○○○ ○○○附近之「7-11超商」廁所內施用毒品海洛因，因超商 店員認其進入廁所過久，旋報警處理，經警於同日下午3時 10分許於該廁所內當場查獲其正在施用第一級毒品海洛因，
經臺灣桃園地方法院以98年度毒聲字第1270號裁定令入勒戒 處所觀察、勒戒等情，業據證人簡淑君於警詢、偵查、原審 審理時證述明確（依序見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵 字第27405號偵查卷宗〈下稱偵一卷〉第10-11頁、第90-91 頁、原審卷第86 -87頁），復有臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官98年度毒偵字第5529號不起訴處分書、桃園縣政府警察 局龍潭分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份存卷為憑（見交查 卷第1頁、偵一卷第16-17頁），此部分事實，固堪認定。㈢、而證人簡淑君於98年11月9日警詢時陳稱：伊跟被告購買毒 品太多次了，算不清楚，第1次大約是在98年4月上旬，在他 家附近購買海洛因毒品，最近1次就是今天98年11月9日大約 下午14時許在他家附近交易，被警方查獲海洛因毒品1小包 重約0.3公克就是以1,500元價錢跟被告購買的，幾乎每天向 被告購買海洛因毒品，每次都以1,000元代價向他購買海洛 因毒品1小包約0.2公克重。交易方式都是伊先打電話門號 0000 000000給被告，然後約好直接去被告家附近交易海洛 因毒品，一手交錢一手交貨。被告都將毒品藏在家中，因為 伊一到達相約地點，被告便直接從他家出發與伊會合交易， 伊前男友賴敬堯98年10月8日下午17時許、在被告家裡附近 交易，之前也有交易好多次，時間我不記得了，但地點都在 被告家裡附近，綽號「阿寬」、「阿正」男子於今年5月下 旬某一天下午17時許、也是在被告家裡附近交易，因為當時 伊也正要向被告買毒剛好被我看見等語（見交查卷第11頁） 。於100年4月28日偵查中證述：98年11月9日被警察在龍潭 地區查獲1包0.3公克海洛因是在當天下午2時在○○○○○ ○○○○○○○○○○○被告住的附近，跟被告買價格是是 一包1,500元，每包0.3公克。有時是賴敬堯去購買毒品， 有時是伊去購買毒品，也有兩人一起去等語（見偵一卷第 91頁）。於101年12月5日原審審理時證稱：98年11月9日被 警方查獲所施用的海洛因1小包因為時間蠻久了我不太確定 是否向被告購買，但伊曾經找過被告買海洛因，是以前男 朋友賴敬堯的關係得知。當天下班以後是打手機，電話我 真的忘記了，現在也都沒有使用了等語（見原審卷第87 頁 反面）。證人簡淑君就其有無於98年11月9日向被告購買毒 品海洛因，於審理時已無從肯認，足認其先前於警詢、偵 訊時之證述，其真實性如何，顯非無疑。又於原審法院審 理時，檢察官詢問：「（問）為什麼你在100年4月28日上 午11時11分明確的跟偵查檢察官說，你有在98年11月9日下 午2時在○○○○○○○○○○○○○○○被告住所附近， 向被告買1包海洛因1,500元，為什麼可以講的這麼明確，包
括時間、地點、價額？（答）我現在想不起那個時間，我當 天去作證時，檢察官是直接問我說賴敬堯有找被告買，我才 說有的」等語（見原審卷第85頁），是探究證人偵查中證述 之真意，似指賴敬堯於該日向被告購買毒品，而非係證人簡 淑君於該日向被告購買毒品。而警詢中證人簡淑君稱：被警 方查獲海洛因毒品1小包重約0.3公克是以1, 500元價錢跟被 告購買的等語，復稱：幾乎每天向被告購買海洛因毒品，每 次都以1,000元代價向他購買海洛因毒品1小包約0.2公克重 等語（見前開筆錄），既證人簡淑君係長期每日均向被告購 買0.2公克1,000元之海洛因，為何該次向被告購買之海洛因 數量、金額均不一致，是否可認證人簡淑君之證述已無歧異 。又證人簡淑君證稱交易方式都是伊先打電話門號00000000 00給被告，然後約好直接去被告家附近交易海洛因毒品，一 手交錢一手交貨，被告都將毒品藏在家中等語（見前開筆錄 ），然遍查本件卷證資料，檢警均無調取前開證人簡淑君指 述與被告交易電話即門號00000000 00號之通聯紀錄，亦未 曾前往被告家中搜索，扣取相關之證據資料，迄於本院審理 時欲向電信公司調取前開通聯，然因已逾半年通聯紀錄之保 存期間，亦無所獲，此有遠傳電信股份有限公司函文及本院 公務電話查詢紀錄表各乙紙附卷足參（見本院卷第77-79頁 ），是證人簡淑君之證詞並無相關可資補強之證據。㈣、按刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行 ，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意 ，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前 ，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明 ，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論 處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理 之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之 考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而 所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定 有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯 罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。 是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒 品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從 認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而 反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此 ，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始 符合立法本旨(最高法院96年度臺上字第6048號、97年度臺 上字第99號判決意旨參照)。依上述修法後販賣毒品之犯行
既採一罪一罰，則有關每一獨立犯罪事實之認定及證據之採 用，自應嚴守每一犯罪事實有無之認定，均應依各該次之證 據為認定依據，非可再混同互引證據而為認定。且法院對於 被告之行為，應受審判之對象(範圍)，乃僅指起訴書所記載 之被告「犯罪事實」而言。查證人即簡淑君之父簡政發於原 審審判時具結後證稱：有一個女的瘦瘦的，在賣檳榔，到伊 家找簡淑君，簡淑君不在，伊問她要做什麼，她叫伊跟簡淑 君講，拿藥不要說是跟她男友拿的，她是自己騎摩托車來； 另有一次晚上被告有與他女友來我家，是在該名女性單獨來 之前，那次只有問簡淑君是否在家，我說簡淑君不在，他們 就走了，他們沒表明係要向簡淑君要錢，而這2次大概是99 年時；伊有問簡淑君，為何他們來找，簡淑君回答因為有欠 他們錢，伊問為何欠他們錢，簡淑君回答因為拿藥欠的錢， 好像欠被告4,000多元，簡淑君實際上是吞吞吐吐的，只說 欠他們錢，後來再進一步問，才說是「藥錢」等語（見原審 卷第88-89頁）。依證人簡政發之證述僅能得知：於99年間 ，被告女友前往伊家中找證人簡淑君2次，第1次與被告一同 前往，第2次獨自前往，在被告女友獨自前往之該次有叫證 人跟簡淑君講，拿藥不要說是跟她男友（即被告）拿的。然 依證人簡淑君於警詢時之陳稱：伊跟被告買過很多次毒品第 1 次大約是在98年4月上旬、最近1次就是今天98年11月9日 ，因為拿藥欠被告4,000多元之藥錢等語（見前開筆錄）， 果證人簡淑君是長期、多次向被告購買毒品，則依證人簡政 發之前開證述，何能作為補強證人跟簡淑君有於98年11月9 日該次向被告購買第一級毒品之證據。何況，證人簡淑君於 警詢時陳稱：交易方式一手交錢一手交貨等語（見前開筆錄 ），則又何來證人簡政發所述證人簡淑君回答因為拿藥欠被 告4,000多元之藥錢等語。至於被告之女友即證人張宛婷雖 經被告聲請至本院審理時詰問，然其等證述並未進入證人簡 政發屋內，亦未曾與證人簡政發談話等語（見本院卷第84-8 5頁），此部份與證人簡政發證述不相符，亦無從擔保證人 簡政發證述之真實性。況縱認證人簡政發證述實在，然其證 述「拿藥不要說是跟她男友（即被告）拿的」，其中仍充滿 不確定之解讀，「拿藥」是否指有對價之交易？抑或僅證人 簡淑君要照實講跟何人購毒，不要胡亂指認被告，均無法排 除。且其與證人簡淑君之證述充滿矛盾，自無從作為證人簡 淑君有於98年11月9日下午2時許，在被告住處附近，向被告 購買數量0.3公克、價值1,500元之第一級毒品海洛因乙節之 佐證。
㈤、另證人簡淑君於警詢時亦證稱：伊前男友賴敬堯98年10月8
日下午17時許、在被告家裡附近交易，之前也有交易好多次 ，時間我不記得了，但地點都在被告家裡附近，綽號「阿寬 」、「阿正」男子於今年5月下旬某一天下午17時許、也是 在被告家裡附近交易，因為當時伊也正要向被告買毒剛好被 我看見等語（見前開筆錄），則衡諸常情，毒品乃違禁物， 販賣、持有，均成立犯罪，縱認證人簡淑君與賴敬堯男女朋 友關係較不忌諱，然綽號「阿寬」、「阿正」男子與證人簡 淑君並無特殊交情，豈會在伊面前與被告交易毒品，證人上 開證詞，實違反常情。而證人簡淑君於原審審理時證稱：「 （問）你於警詢筆錄稱，綽號「阿寬」在98年5月向被告購 毒，後來你又指認「阿寬」就是徐鍾寬，徐鍾寬在桃園地檢 署證述未向被告購買毒品，也不認識證人簡淑君，你是不是 有誣賴被告，或警察要求你配合辦案？（答）阿寬我不認識 ，也是聽賴敬堯講的。（見原審第84頁反面）」，足認證人 簡淑君於警詢之陳述恐非事實。況證人賴敬堯、綽號「阿寬 」（即徐鍾寬）等人均否認渠等有向被告購買毒品（依序見 101 年度偵字第557號偵查卷第37-39頁、偵一卷第53-54頁 ），益足認證人簡淑君於警詢之陳述顯有誣指之虞。㈥、且參以證人簡淑君於原審審理時亦證稱：當天在大溪六六快 速道路下班大概是下午2點，在大溪市區被告家附近，拿1, 500元，被告拿海洛因給我，伊就去○○○○○附近的7-11 的廁所施用海洛因，因為在廁所太久，店員報警，就被警察 查獲等語（見原審卷第87頁）。然被告家住桃園縣大溪鎮， 證人簡淑君亦住桃園縣大溪鎮，此均有渠等調查筆錄中戶籍 地址資料欄在卷足參，倘依證人簡淑君稱其係於六六快速道 路下班後即前往被告大溪鎮住處購得毒品，依本院依職權調 取之GOOGLE地圖（見本院卷第52頁），證人簡淑君之行徑方 向應係往桃園縣大溪鎮市區方向，倘有如此急於吸用毒品， 理亦應在桃園縣大溪鎮尋找吸毒地點（桃園縣大溪鎮亦不乏 有廁所之便利商店），何需反向遠至○○○○○○○○○之 7-11 吸毒，顯然不合理，證人簡淑君指稱查獲扣案毒品來 自被告乙節，與常理不合，實難採信。
㈦、綜合上開證據之調查結果，證人簡淑君指證99年11月9日施 用毒品來源為被告，其指證內容已有前述諸多重大瑕疵，難 以採信，且核與事實有不符，並有違於經驗論理法則，另偵 查中證人簡政發、徐鍾寬、賴敬堯之證詞，與本案之關連性 薄弱，亦無法補強證人簡淑君證詞之真實性。從而，證人簡 淑君指述被告販賣第一級毒品之證詞既有上述瑕疵，又無其 他補強證據，本院當無從單憑證人簡淑君具有瑕疵之單一指 述，即形成被告有罪之確信，是被告販賣第一級毒品之犯行
，自屬不能證明。
六、綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由 檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑 之確信心證，無論被告所辯是否足以採信，亦不得因此反面 推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案檢察 官既不能舉證證明被告有公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛 因之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部 分依罪疑唯輕、罪疑唯利於被告原則，自不得對被告為不利 之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內， 復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴意旨所指 販賣第一級毒品罪行，自屬不能證明被告犯罪，依刑事訴訟 法第301條第1項規定，應為被告此部分無罪之諭知。參、從而，原審認為被告被訴販賣第一級毒品罪證明確，諭知被 告有罪判決，本院核其認事用法顯有不當，被告上訴意旨所 指摘各節，非無理由，俱如前述，故本院應將原判決此部分 撤銷，自為無罪判決。又本案原判決被告販賣第一級毒品部 分既經撤銷，原定之執行刑即失所附麗，應併予撤銷。肆、適用法律：刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第301 條。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 趙文淵
法 官 蔡奇秀
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 施淑華
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日