臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第42號
上 訴 人
即 被 告 兵志遠
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院101年度易字第
567號中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方法院檢察署100年度偵緝字第1005號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、兵志遠之友人沈泉甫（另經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑 8月，現正由本院另案審理中）曾於民國99年（起訴書誤載 為100年）10月2日，透過友人江仁盛向徐揚勝租得車牌號碼 0000─00號自小客車1部【租期為99年10月2日起至99年10月 3日止，BMW牌，市價約新臺幣（下同）120萬元，下稱0000 ─00號車】，沈泉甫駕駛該車南下遊玩，途中至臺南市拜訪 兵志遠，兵志遠見該車價值不菲，提議由沈泉甫在返還該車 後，再竊取該車交與兵志遠，以換取抵銷沈泉甫先前積欠兵 志遠之債務，沈泉甫為圖免除債務，遂與兵志遠共同基於意 圖為自己不法所有之犯意，先由兵志遠複製該車之汽車鑰匙 備用。嗣沈泉甫返還該0000─00號車後，於99年10月10日前 幾日南下高雄時，兵志遠即將該複製之汽車鑰匙交予沈泉甫 ，兵志遠再於99年10月10日10時許將0000─00號車停放在新 北市○○區○○街000號之地下室停車場（該址為0000─00 號車之承租人陳諾安住處之地下室停車場）一事通知沈泉甫 ，由沈泉甫於同日11時47分許至前開地下室停車場，持該複 製之汽車鑰匙發動0000─00號車駛離，而徒手竊取該車得手 後，同日晚上即駕駛該車至位於臺南之新化交流道處，將00 00─00號車及該複製之汽車鑰匙交予兵志遠，兵志遠再將該 車藏匿於其友人任國明（另經檢察官通緝）位於臺南市○區 ○○○路0段000巷00號住處之地下停車場。二、嗣陳諾安發現0000─00號車遭竊而告知徐揚勝，並經徐揚勝 透過該車之定位系統查出停在臺南市○區○○○路0段000巷 00號之地下停車場，遂報警於99年10月11日5時許在該處查 獲0000─00號車（查獲時已被改懸掛0000-00號車牌），再 經警循線查出上情，並扣得前揭供竊取0000─00號車使用之 複製之汽車鑰匙1支（下稱本件複製汽車鑰匙）。三、案經徐揚勝訴由臺南市政府警察局第一分局報請臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之說明：
㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186條有關具結之規定， 命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158條之3規定，而有證據能力。若 檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害 人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟 法第 71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條 之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人 ，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢 察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭 在法官或檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，基於保障被 告之訴訟權，如該被告以外之人已經法院傳喚到庭具結而為 陳述，並經被告之反對詰問，或被告對於該陳述之內容並不 爭執而放棄詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經 具結之陳述，除顯有不可信之情況者外，得於判決內敘明其 符合傳聞證據例外之理由後，採為證據，不能因陳述之人未 經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能 力。查沈泉甫於偵訊及審理中以被告身分向檢察官、法官所 為之陳述，嗣於原審審理時以證人身分到庭具結而為陳述， 並經被告兵志遠之反對詰問，且該陳述又核無顯不可信之情 狀存在，依前開說明，應認有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列所引之被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞 及書面），有屬傳聞證據者，惟就其證據能力，檢察官及被 告於本院審判期日中表示無意見（見本院卷第38頁反面至第 39頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審 酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有
相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應有證據能力。二、訊據被告兵志遠供承沈泉甫曾駕駛沈泉甫於99年10月2日透 過友人江仁盛向徐揚勝租得之0000─00號車，在南下遊玩之 途中至臺南市拜訪被告，及沈泉甫在返還該車後不久，於99 年10月10日晚上即駕駛該車至位於臺南之新化交流道處，將 0000─00號車及扣案複製汽車鑰匙交予被告，被告再駕駛該 車停於其友人任國明位於臺南市○區○○○路0段000巷00號 住處之地下停車場等情；惟矢口否認有何竊盜犯行，並辯稱 ：沈泉甫係因要委託我幫其出賣0000─00號車，並就部分賣 款清償其積欠我之債務之故，才將該車交給我，我並未與沈 泉甫謀議由沈泉甫竊取該車後交付給我以供抵償債務，亦未 曾提供本件複製汽車鑰匙予沈泉甫，也沒有在0000─00號車 安裝GPS定位系統並因而將該車停放地點通知沈泉甫，而指 使沈泉甫持本件複製汽車鑰匙至停放地點竊取該車之情事， 且況我在發現原經我停放在○○○路0段000巷00號之地下停 車場之0000─00號車不見蹤影，經詢問知悉係警方取走後， 尚邀沈泉甫一同至警局說明，可見我並未與沈泉甫共同竊取 0000─00號車，而沈泉甫係為了減輕自己的刑期，才把責任 推給我云云。
三、被告兵志遠對沈泉甫曾駕駛沈泉甫於99年10月2 日透過友人 江仁盛向徐揚勝租得之0000─00號車，在南下遊玩之途中至 臺南市拜訪被告，及沈泉甫在返還該車後不久，於99年10月 10日晚上即駕駛該車至位於臺南之新化交流道處，將0000─
00號車及扣案複製汽車鑰匙交予被告，被告再駕駛該車停於 其友人任國明位於臺南市○區○○○路0段000巷00號住處之 地下停車場等情坦承在卷；核與證人沈泉甫於偵訊中及審理 中之陳述情節相符，又該0000─00號車是沈泉甫於99年10月 10日11時47分許至新北市○○區○○街000號之地下室停車 場，持扣案之複製汽車鑰匙發動停放在該處之0000─00號車 ，並駛離而竊取得手後，於同日晚上駕駛該車至位於臺南之 新化交流道處，將0000─00號車及扣案複製汽車鑰匙交予被 告等情，亦據證人沈泉甫證述在卷，上開各情並核與證人徐 揚勝、陳諾安於司法警察調查中、偵訊中及證人江仁盛於偵 訊中所述相符，且有臺南市警察局第一分局扣押筆錄及扣押 物品目錄表、陳諾安之汽車租借合約書、江仁盛之汽車租借 合約書、贓物認領保管單及臺北縣政府警察局車輛協尋電腦 輸入單各1份可稽，並有沈泉甫所交出而供竊取0000─00號 車使用之本件複製汽車鑰匙扣案為證，核屬相符，此部分事 實自堪認定為真實。
四、被告兵志遠雖否認有共同竊取0000─00號車，並以前開各詞
置辯，然查：
㈠沈泉甫於偵訊及審理中陳稱：我在99年10月初駕駛0000─00 號車南下高雄，順道至臺南找被告時，被告就決定要偷這部 車，因為我有積欠被告債務，就答應依其指示竊取該車來抵 償債務，嗣在我竊取0000─00號車之日（即99年10月10日） 之前幾日南下高雄時，被告於臺南歸仁附近將本件複製汽車 鑰匙交給我，之後被告在99年10月10日10時許告知我0000─
00號車停放在新北市○○區○○街000號之地下室停車場， 要我去將該車開來交予被告，我就至該地下室停車場，持被 告交給我之本件複製汽車鑰匙發動0000─00號車駛離而竊取 得手後，同日晚上即駕駛該車至位於臺南之交流道處，將00 00─00號車及本件複製汽車鑰匙交予被告駛離等語明確（見 100年度偵緝字第707號卷第7、8、27、50頁反面，原審卷第 58至60、192至194、196、197頁）。 ㈡沈泉甫於審理中雖稱其並未看到被告在0000─00號車上安裝 GPS等語（見原審卷第195頁），然其於審理中就此說明稱： 在我將0000─00號車以及本件複製汽車鑰匙均交予被告後之 隔日凌晨，被告通知我到臺南，將本件複製汽車鑰匙交給我 而叫我至警局供稱係我自己一人竊取0000─00號車，要我一 肩扛下，這時被告有告訴我其有複製汽車鑰匙，並說其有透 過GPS定位系統查知該車停放之位置，我才因而在偵訊時提 及被告有複製汽車鑰匙以及在該車放置GPS等語（見100年度 偵緝字第1005號卷第27頁，原審卷第59、60、197頁）。是 縱然沈泉甫並不了解本件複製汽車鑰匙係如何複製以及被告 究係如何查知0000─00號車停放在新北市○○區○○街000 號之地下室停車場，然沈泉甫就係由被告提供本件複製汽車 鑰匙並告知0000─00號車停放位置是在前揭地下室停車場之 資訊，沈泉甫方能據以持本件複製汽車鑰匙至上開地下室停 車場竊取0000─00號車，並駕駛該車交付被告之情節，迭於 偵訊及審理均指述一致而無所歧異。
㈢被告於本院審理時雖辯稱：沈泉甫確有將0000─00號車交給 我，因為沈泉甫有欠我7萬元，要賣掉這輛車順便還我錢， 當天他下來的時候資料沒有帶齊全；沈泉甫說要把車子停在 我這裡，他說要坐高鐵回去把資料帶齊全下來再跟我商量賣 掉車子多少錢；因為這部車欠銀行的錢，銀行會下來協尋， 不能停在外面的停車格，因為我那裡已經停了一部車所以沒 有停車格，所以才會停到任國明住處地下停車場云云（見本 院卷第66頁反面），惟查：
⒈證人沈泉甫於原審審理時結證稱：我偷到這輛0000─00號車 就開到臺南交給被告，交這輛車給被告時，我沒有委託被告
去賣車，也沒有交付任何該車的證件給被告，該車本來就不 是我的，我怎會有該車之證件？也沒有約定隔幾天再交證件 給被告等語（見原審卷第197、198頁）。是依證人沈泉甫之 證述，其將0000─00號車交給被告，並不是委託被告賣0000 ─00號車，也沒有約定要車子的證件給被告。 ⒉被告於本院審理時雖稱沈泉甫將0000─00號車交給被告，是 要委託被告出售云云，惟查：①被告於警詢時僅稱：沈泉甫 係要我先幫其保管0000─00號車云云（見警卷第21頁) ，完 全未提及委託賣車的事；②嗣於偵訊中改稱：沈泉甫係要借 我朋友之停車位，因為其怕權利車在外面會被拖走云云（見 100年度偵緝字第1005號卷第5頁）；③於原審審理時又改稱 ：沈泉甫係要委託我出賣0000─00號車云云，是被告就沈泉 甫交付0000─00號車之原因，先後出現①保管、②代找停車 位、③委託出售三種明顯不一之說詞，其真實性已容置疑。 ⒊被告於原審另稱：我知0000─00號車並非沈泉甫所有之車， 且該車之市價約100多萬元，若為權利車則約30多萬元等語 ，並稱：依我從事買賣車輛或委託他人賣車之經驗，向他人 買車或買權利車時，都需要有行照、車主之身分證影本，且 如係權利車的話尚需當舖流當證明、讓渡書等來源證明文件 ，並要上內政部警政署之網站查詢確認有無失竊資料之後， 我才會收受車輛，然我向沈泉甫收受0000─00號車之時，沈 泉甫並未提出上開來源證明文件，我也未上內政部警政署之 網站查詢等語（見原審卷第202至204頁）。則被告明知0000 ─00號車，既非沈泉甫所有，且屬價值菲薄之物，而其與沈 泉甫之間又非親非故，然其竟未依循需有車輛之來源證明文 件及由內政部警政署之網站查詢而確認車輛之來源並無不法 之後，始行收受車輛之買賣車輛之交易或委託賣車之通常經 驗，反而在欠缺0000─00號車之相關來源證明文件，亦未向 內政部警政署之網站查詢之狀況下，即收受沈泉甫駕駛前來 之0000─00號車，已與上述之通常經驗有違。 ⒋被告於本院審理時另稱：沈泉甫將0000─00號車交給我時， 資料沒有齊全，他把車子停在我這裡，他說要坐高鐵回去把 資料帶齊全，沈泉甫有告訴我0000─00號車是權利車，因為 向銀行借錢，有動保設定，所以不能辦理過戶，只能以權利 轉讓方式；這部車已經是權利車了，如果我把車子停在外面 ，被銀行協尋到的時候，我如何對沈泉甫負責？所以才將車 子停放在任國明住處地下室停車場云云（見本院卷第66頁反 面）。惟依被告此部分之供述，被告在沈泉甫將0000─00號 車交給被告之時，被告已知悉0000─00號車為權利車，銀行 會協尋而取走0000─00號車，於此情形下，0000─00號車應
是無法合法交易買賣，被告稱沈泉甫是委託賣車才交付該車 云云，已有違常情；況縱依被告所稱有權利車之買賣情形， 在被告所稱證件資料尚未齊全，亦無法買賣，何以被告甘願 承擔0000─00號車隨時都有可能因銀行協尋而被取走之風險 ，仍由沈泉甫手中收受0000─00號車？凡此種種，均有違常 理，在在說明並無被告所稱「沈泉甫委託賣車」之事，足認 被告辯稱其係受沈泉甫委託出賣0000─00號車，才因而收受 該車云云，顯不可採。
㈣依前開沈泉甫迭於偵訊及審理均指述一致而無所歧異之證述 ，且由沈泉甫於99年10月10日上午持本件複製汽車鑰匙，從 新北市○○區○○街000號地下室停車場將原本停放該處而 非其所有之0000─00號車開走竊離後，立即駕駛該車於同日 晚上長途奔赴臺南之新化交流道處而直接與被告相會，並將 該車及本件複製汽車鑰匙全數交予被告而任憑被告控管處置 之舉動，已彰顯沈泉甫竊取0000─00號車，係專以交付被告 而使被告得以管領處置該車為目的；更何況沈泉甫於審理中 稱：在竊取0000─00號車之前，我雖有欠被告債務，但無達 仇恨之地步，我也有跟被告溝通，被告電話要債之口氣還好 ，也未說要找人來討債等語（見原審卷第198頁），此外亦 未見被告與沈泉甫之間有何衝突仇怨，足見沈泉甫並無設詞 誣陷被告而使之共同入罪之動機及必要。至被告另辯稱沈泉 甫是為了減輕自己的刑期才把罪推給被告云云，惟查沈泉甫 於上開陳述並非指稱被告竊取該車而否認自己竊取0000─00 號車，而係供稱上開其與被告共同行竊之過程，可見沈泉甫 並非為卸免自己之刑責而為上開之陳述，被告此部分所辯， 亦不可採。從而，沈泉甫所指其係基於被告之指使約定，持 被告交予之本件複製汽車鑰匙，按照被告通知之停放地點， 將0000─00號車駕離竊取後交付被告之過程情節，應真實可 信。
㈤至於被告固在發覺其藏匿在臺南市○區○○○路0段000巷00 號之地下停車場之0000─00號車，可能已遭警查獲後，遂邀 沈泉甫而同於99年10月11日中午至警局說明，惟依前所述， 沈泉甫業稱其係於99年10月11日經被告通知前來臺南，並經 被告指示至警局供稱係其單獨竊取0000─00號車，而要其一 肩扛下罪責等語至明，則被告不過是在查覺竊得之0000─00 號車已被警查獲，遂虛意要求沈泉甫同至警局，由沈泉甫自 己一人扛下竊盜之罪責，而企圖避免警方再循線查出其與沈 泉甫共同竊盜之實情而已，自不容被告以其曾有於99年10月 11日中午至警局說明之舉，即認其無共同行竊之事實。 ㈤綜上所述，被告所辯云云，無非事後卸責之詞，均不可採信
，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
五、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，被告與沈泉 甫就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。 又起訴書第1頁犯罪事實欄一、第1行及第8行所載「100年」 ，均應更正為「99年」。
㈡次按刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪 併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行 刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依 前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」 時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已 執行完畢（最高法院87年度台上字第4099號判決意旨參照） 。查本案被告固曾於99年間因侵占案件，經臺灣臺南地方法 院以99年度簡字第425號刑事判決判處有期徒刑2月確定，並 於99年4月27日執行完畢，惟該案嗣與被告另犯而經臺灣臺 南地方法院以98年度訴字第1853號刑事判決判處應執行有期 徒刑6月確定之偽造文書、贓物案件，因屬數罪併罰案件， 經臺灣臺南地方法院以100年聲字第945號裁定應執行刑為有 期徒刑8月確定，並於100年11月2日執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第20至27 頁），則本案被告犯罪之時，其先前所犯之臺灣臺南地方法 院99年度簡字第425號刑事判決所指之侵占案件，既因與他 案定應執行刑，且就所定之應執行刑仍未執行完畢，揆諸前 開說明，無從認為該侵占案件業已執行完畢，故檢察官認該 侵占案件業於99年4月27日執行完畢，被告本案犯行應構成 累犯等語，尚有誤會。
㈢原審以被告上開犯行事證明確，因予適用刑法第28條、第32 0條第1項、第38條第1項第2款（原審判決誤繕為第3款，應 予更正），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並 審酌被告年輕力壯，然為圖獲得財物，竟指使沈泉甫而共同 竊取他人之汽車，侵害他人之財產權及妨礙社會安全，其犯 後態度，並考量遭竊之車之市價約達120萬元，價值非低， 復兼衡其自述學歷為高中畢業、已婚、育有2子，入監執行 前從事擺攤及網路拍賣之智識程度及家庭、經濟狀況等一切 情狀，量處有期徒刑1年；並說明扣案之本件複製汽車鑰匙 ，係被告提出供實行本件犯行使用之物，依刑法第38條第1 項第2款規定併予宣告沒收。本院經核原審判決認事用法， 俱無不合，被告上訴否認犯行，指摘原審判決不當，為無理 由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 張瑛宗
法 官 翁金緞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 歐貞妙
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。