臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上字第7號
上 訴 人 和順勢營造有限公司
法定代理人 黃日建
訴訟代理人 陳 鎮 律師
許富雄 律師
上 訴 人 朱進國
訴訟代理人 練家雄 律師
複 代理人 賴靜瑜 律師
廖怡婷 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於民國101年11月16日
臺灣臺中地方法院第一審判決（99年度訴字第2360號），各自提
起上訴，本院於102年4月2日辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人朱進國給付超過新台幣1,366,414元本息部分及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人和順勢營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人朱進國其餘上訴及上訴人和順勢營造有限公司之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造上訴人各自負擔。
上訴人和順勢營造有限公司假執行之聲請駁回。 事實及理由
甲、程序方面：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法446條第1 項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人和順勢營造有限 公司（下稱和順勢公司）上訴時，係請求上訴人朱進國應再 給付新台幣（下同）1,022,969元本息（本院卷第5頁），嗣 減縮為793,383元本息（本院卷第132頁），核與上揭規定相 符，應予准許。
乙、實體方面：
一、和順勢公司主張：
㈠朱進國擔任和順勢公司總經理，全權綜理公司之工程標案、 發包、施工等事宜，惟朱進國突於民國98年1月22日擅離職 守，經清查發現其處理臺糖溪湖廠區（下稱溪湖廠區）、后 里外埔農場、鹽水坑溪之發包工程（下稱系爭工程）時，竟 浮報工程款，致和順勢公司蒙受損害。此部分項目及金額如 下：
⑴鹽水坑溪工程860,784元：此部分除黃日建負責轉包之工項 ，尚有盈餘87,727元外，由朱進國單獨發包之工項，其發包
價格均高於和順勢公司標得該工程時之契約價格，致和順勢 公司發生虧損，其中包括挖方91,627元、回填方122,654元 、175kg/c㎡混擬土540,915元、甲種模版損耗21,763元、乙 種模版損耗83,825元。
⑵外埔農場工程172,502元：其中關於「便道構築與回復」4,2 10元、「4mm機製甲種鐵絲蛇籠（含運費）」152,640元、「 混凝土210kg/c㎡」1,172元、「模板」4,542元、「鋼釘（ 2"@30cm）釘製」4,325元、「內面工西側護岸填土」2,83 7 元、「小運搬」2,183元、「基地整理」593元。 ⑶溪湖廠區工程729,825元：該工程於施作完畢之工程總價為 3,099,061元，扣除物價調整款57,066元，驗收結算總價為 3,041,995元，而溪湖廠區工程實際發包款項3,828,886元， 造成和順勢公司虧損729,825元。
⑷和順勢公司因朱進國之行為，此工程計虧損1,763,111元。 ㈡溪湖廠區工程標案，該工程在舖設混凝土前，需先刨除原有 廣場之瀝青500立方公尺，折算重量約為818公噸，此刨除料 可出售獲利而具有相當價值，朱進國僅載運數車刨除料出售 ，其他大量刨除料則另予出售而侵占該等款項，以每立方公 尺單價300元計算，共245,400元，致和順勢公司受有同額損 害，朱進國應予賠償。
㈢溪湖廠區工程完工後，廣場舖設之水泥出現龜裂、積水、押 花破損等瑕疵，經和順勢公司前往修繕，赫然發現該瑕疵係 朱進國綜理上開工程偷工減料所致，和順勢公司支出修繕費 217,032元，應由朱進國負賠償責任。
㈣朱進國故意侵害和順勢公司權利，致和順勢公司受有如上所 述總計2,225,543元之損害。按朱進國身為和順勢公司之專 業經理人，於工程轉包給下游廠商時，理應依工程契約所約 定之各工項單價，作為轉包之依據，始能確保承作工程不致 虧損。惟朱進國轉包給下游廠商之費用，卻大部分高於所得 標之各工項金額而生虧損，和順勢公司自得基於民法第184 條第1項規定，請求朱進國賠償損害。另朱進國負有善良管 理人之責任，卻逾越權限詐領工程款及公司財物，致和順勢 公司受有損害，和順勢公司尚得依民法第544條規定為本件 之請求等情。爰求為命朱進國應給付和順勢公司2,225,543 元，及加計自99年10月23日起算法定遲延利息及願供擔保為 假執行宣告之判決（未繫屬本院者，不予贅論）。二、朱進國則以：
㈠和順勢公司標得系爭工程後，發包機關均有調整單價，總價 雖然不變，但工程項目及單價多有調整，和順勢公司發包予 小包之費用，始終低於標得系爭工程之總價。又小包有同時
承攬數項工程，而業主調整後工程項目及單價，是為了配合 會計科目，和順勢公司不能以此相質。且黃日建對於和順勢 公司標得系爭工程、與發包機關訂約俱知悉甚詳。其中溪湖 廠區工程之包商雖由朱進國接洽，但與包商洽談施作範圍及 單價之過程中，黃日建則有參與；鹽水坑工程僅板模、土方 包商由朱進國接洽（但黃日建有參與洽談施作範圍及單價細 節），餘由黃日建自行接洽；至於外埔農場工程，朱進國負 責找點工，包商則由黃日建負責接洽。就系爭工程，包商有 出具報價單者均已呈報公司，餘則是口頭訂約。 ㈡和順勢公司與業主所簽訂之工程承攬合約，與和順勢公司與 下包間所訂之合約，本為各自獨立之合約，並無規定二合約 之單價、數量必須一致。且發包價是包商實際與下包廠商訂 約之價格，與投標價、訂約價間並未具關連性，兩者本無必 然關係，甚至與市場價格未必符合。本件朱進國所發包之工 程單價，並無偏離市場價格，自未損害和順勢公司。且系爭 工程均採最低標決標，投標者投標時提出投標清單，為順利 得標，莫不盡量壓低投標金額，為配合投標金額，各工程細 項所占金額也須隨之調整，其細項金額未必等同市價，只要 最後有利潤即可。亦即工程是否有利潤，並非以單獨細項評 估，而是以總價決之。若順利得標，則業主會以採購金額與 投標金額間之比例，調整原採購金額及各工程細項金額，使 總價與投標總價一致（細項未必為一致），而成為契約價。 但不論調整前、後，工程總價均未變，現場所需施作之範圍 亦未變，調整目的只是業主會計上之需求。縱朱進國以高於 投標單項價格或訂約單項價格而為發包，只要不是故意以顯 著高於市價行情發包，尚難解為侵害公司利益之行為。況工 程案件多有截長補短情形，是否產生虧損，仍應視管理整體 工程最後結果，不能以單項結果憑判。
㈢就鹽水坑溪工程部分，業主在和順勢公司標得工程後，逕自 在總價未變的情形下就工程細項調整單價，並於調整完成後 與和順勢公司簽約，黃日建於審視無誤後方才用印，非朱進 國私自用印。和順勢公司起訴狀附表2-1第2頁所列鹽水坑溪 浮報（溢領）工程項表，「原自工程合約承包價單價及總價 」所列數據不實，其故意執錯誤數據計算，所得結論當然也 是錯誤。又和順勢公司提出之承包價錢，乃依上述業主調整 「後」工項單價作為依據，非以投標時之單價為據，朱進國 則係參照該局調整前之單價發包予廠商，又因部分廠商有最 低出貨之要求，故未必完全符合招標文件，此乃工程實務常 見，朱進國並無以高於投標價格發包予下游廠商，致和順勢 公司虧損860,784元之事實。外埔農場工程部分，情形與鹽
水坑溪工程相同，朱進國並無以高於投標價格發包予下游廠 商，致使和順勢公司發生虧損。和順勢公司就該工程尚且獲 利515,029元。
㈣新旭台公司南投廠區回收之818噸瀝青混凝土刨除料，毫無 價值，因應依廢棄物清理法之相關規定清除運離，需提出合 法運棄證明交予業主，朱進國乃委請包商富林公司處理，富 林公司又委託新旭台公司代為處理，並非銷售予新旭台公司 。和順勢公司主張溪湖廠區廣場修繕費用部分，業經臺糖公 司驗收，足以證明並無偷工減料，此係和順勢公司依約所負 保固修繕義務，費用應列入成本計算等語，資以抗辯。三、原審判命朱進國應給付和順勢公司1,432,160元本息，駁回 和順勢公司其餘之訴及假執行之聲請。兩造就其敗訴部分， 各自提起上訴，兩造於本院之聲明及補充陳述如下： ㈠聲明部分
⑴和順勢公司上訴部分：1.原判決不利於和順勢公司部分廢棄 。2.上開廢棄部分，朱進國應再給付和順勢公司793,383元 ，及自99年10月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。3.第一、二審訴訟費用由朱進國負擔。4.願供擔保請 准宣告假執行。答辯部分：1.上訴駁回。2.訴訟費用由朱進 國負擔。
⑵朱進國上訴部分：1.原判決不利於朱進國部分廢棄。2.上開 廢棄部分，和順勢公司在原審之訴及假執行之聲請均駁回。 3.第一、二審訴訟費用由和順勢公司負擔。答辯部分：1.上 訴駁回。2.訴訟費用由和順勢公司負擔。
㈡補充陳述部分
⑴和順勢公司部分：
1.和順勢公司就外埔農場及溪湖廠區工程部分之判決結果， 不再爭執。
2.朱進國就鹽水坑溪工程部分，應再給付330,951元。該工 程之施工明細中，並無石籠基礎挖、回填及災害修復費等 工項，惟朱進國於原審所提說明表二附表2-1報價單，除 有「挖方」、「回填方」之品名外，橋勝企業社另合併請 領「石籠基礎挖、回填」及「災害修復費」等品名之工程 款，含稅合計248,294元。可知該等工項仍應屬系爭工程 「挖方、回填方」之工項內，卻為朱進國發包時所不及思 ，自應對因此所造成和順勢公司額外損害，負賠償之責。 另橋勝企業社於97年9月8日開立金額為57,292元統一發票 ，向和順勢公司請領回填方之工程款。兩者合計305,586 元，和順勢公司實際支付300,908元，相較於契約價格合 計為86,627元，則朱進國發包價顯逾承攬契約214,281元
，為和順勢公司所受之損害金額，原審僅認發包價逾承攬 契約151,793元，朱進國應再給付和順勢公司62,488元。 3.關於「175kg/cm2混凝土」工項部分，因朱進國未將下游 廠商全部發票提供和順勢公司核對數量，導致和順勢公司 未能向業主追加工程款，且有超出契約價格發包之違反委 任義務之情事，致使和順勢公司因此受有540,915元之損 害。縱認此工項確實有增加施作74.3立方公尺，以此計算 該工程之契約總價為2,346,422元，下游廠商請領之工程 款合計為2,750,869元，其發包價格亦超過契約價格，使 和順勢公司額外支出404,447元。原審僅判命朱進國應賠 償272,452元，尚不足268,463元。 4.系爭工程縱以總價承包，但朱進國基於善良管理人注意義 務，其投標金額，本應在和順勢公司日後施工結果可得獲 利的情況下為之，並詳細斟酌各細項工程之合理價格，為 和順勢公司做出正確之單價分析，而非一味低價搶標。其 辯稱實務上投標廠商為求得標，多會壓低預估價格，導致 工程細項之價格會與實際發包價格不同，卻忽略實務上廠 商再如何低價搶標，也不會以對自己無利益，甚至虧損的 金額投標，其所辯反足以證明其確實已違反投標時所應盡 之注意義務，是其不服原判決所命給付之上訴顯無理由。 ⑵朱進國部分：
1.系爭工程原始契約係以總價承包，而承包商再為分包之次 承攬契約價格、或進行相關人力、物料之採購價格，本就 不必且通常與原始契約價格不同。原審判決竟拆解工程細 項清單，就各細項之實際發包價格，超出投標所提工程清 單之細項部分，即認為朱進國不當發包，致生損害於和順 勢公司，實不合理。
2.朱進國已盡善良管理人注意義務，和順勢公司要求朱進國 完成工程之施作及發包，又要求所有工程細項之費用，不 得高於投標時提出預估工程細項之價格，實屬不能達成之 任務。依照損害賠償之法則，「有損害方有賠償，無損害 則無賠償責任」，朱進國並無逾越總投標價格發包給次承 包商，和順勢公司亦無具體證明其受有何等損害，原審遽 為朱進國不利之判決，顯有違誤。
四、兩造不爭執事實：
㈠97年2月18日，朱進國與黃日建合資設立和順勢公司，由黃 日建擔任法定代理人，朱進國擔任經理人。
㈡朱進國受和順勢公司委任投標系爭工程。
㈢鹽水坑溪工程契約，係和順勢公司之法定代理人黃日建親自 簽立，外埔農場及溪湖廠區工程合約，則為朱進國與業主簽
立。
五、得心證之理由：
㈠鹽水坑溪工程部分：
⑴「挖方」部分之承攬契約單價為14.37元/立方公尺，約定施 作數量為4,061立方公尺，朱進國係以20元/立方公尺發包施 作數量4,061立方公尺；「回填方」部分之承攬契約單價為 7.19元/立方公尺，約定施作數量為3,930立方公尺，朱進國 係以40元/立方公尺發包施作數量3,930立方公尺，有報價單 及統一發票在卷可稽。朱進國於簽約當時，即知契約單價， 於業務上本應注意發包價格不應高於上開金額，以避免承攬 工程發生虧損，且其復未能舉證證明該「挖方」與「回填方 」工程，當時之市場平均價格，超過每立方公尺14.37元、7 .19元，是其辯以係業主自行就工程細項調整單價，契約單 價與市場實際價格不符云云，並無足採。前述實際施作數量 與承攬契約之數量相同，但施工明細中，並無石籠基礎挖、 回填及災害修復費等工項，惟橋勝企業社另合併請領「石籠 基礎挖、回填」及「災害修復費」等品名之工程款，含稅合 計248,294元；另橋勝企業社於97年9月8日向和順勢公司請 領回填方之工程款57,292元，有統一發票存卷可參。此部分 和順勢公司實際支付300,908元，此據和順勢公司陳明在卷 ，相較於契約價格合計為86,627元，顯逾承攬契約214,281 元，殊堪認定。
⑵關於「175kg/c㎡混凝土」部分之承攬單價為1,836.73元/立 方公尺，契約數量約定為1,203.2立方公尺，而朱進國係以 2,050元/立方公尺之價格發包購買1,277.5立方公尺，有統 一發票、請款明細表及支票在卷可稽。是此部分除有增加74 .3立方公尺外，其發包價格亦超過契約單價213.27元/立方 公尺。查朱進國於簽約時，即知契約單價，於業務上本應注 意發包價格不應高於1,836.73元/立方公尺，以避免虧損， 復未能舉證證明當時混凝土市場平均價格超過1,836.73元/ 立方公尺，是其所辯，亦無足採。該工程既有增加施作74.3 立方公尺，以此計算契約總價為2,346,422元，下游廠商請 領之工程款合計為2,750,869元，有卷附之請款明細表、統 一發票附卷可證，此部分和順勢公司額外支出404,447元， 堪以認定，自應由朱進國負賠償責任。至和順勢公司逾此範 圍之請求，為無理由，不應准許。
⑶「甲種模版損耗」部分：依工程契約單價約定為247.56元/ 平方公尺，有工程契約書在卷可憑，而朱進國係以250元/平 方公尺發包予橋勝企業社276,750元。朱進國雖謂契約單價 不包括鋼筋綁紮及混凝土澆灌，發包價額則包括在內云云，
並提出估價單及發票為證。然依契約單價分析表所示，業主 與和順勢公司訂立系爭工程契約時，就「甲種模版損耗」單 價計算，已包括「木工」、「普通工」之工資在內，並於「 175kg/c㎡混凝土」項目單價計算時，已將「技工」、「普 通工」費用計入，是朱進國所辯，即無足採。朱進國於簽約 當時，既知契約單價，於業務上本應注意發包價格，以避免 和順勢公司虧損，又未能舉證證明當時甲種模版市場平均價 格超過247.56元/平方公尺，是其所辯，仍無足採。其就甲 種模版損耗1,030平方公尺部分，契約總價為254,987元，發 包總價276,750元，超過契約單價計算之數額為21,763元。 ⑷「乙種模版損耗」部分：依系爭工程契約單價約定為191.66 元/平方公尺，有工程契約書在卷可考，朱進國係以250元/ 平方公尺之價格發包予橋勝企業社，總價為317,650 元。朱 進國雖以同上「甲種模版」部分理由為辯，然其所辯不足為 憑之理由，亦如上所論。而就乙種模版損耗1,220平方公尺 部分，契約總價為233,825元，其發包總價317,650元，超過 契約單價計算之數額為83,825元。
⑸綜上，和順勢公司因朱進國於系爭鹽水坑溪工程業務之執行 ，造成和順勢公司受有損害724,316元。又本件工程總價承 包，和順勢公自陳尚有盈餘87,727元，則朱進國抗辯該盈應 予扣除其損害，尚可採憑。則此部分扣除後，和順勢公司尚 受有損害636,589元。至和順勢公司逾此範圍之主張，則無 理由，不應准許。
㈡外埔農場工程部分：和順勢公司對於朱進國抗辯外埔農場工 程部分，和順勢公司並未發生虧損，且就該工程尚有獲利乙 節，並不加爭執，稽諸系爭工程既以總價承包，和順勢公司 承作該工程既無虧損，尚且還有獲利，殊難單純以各該工程 單項，投標總價或契約、結算總價與轉包總價間存有差額， 即據以憑斷和順勢公司受有虧損。和順勢公司就此工程尚有 獲利之情形下，徒以朱進國轉包前揭單項之總價，高於投標 總價或契約、結算總價，遽指朱進國有不當發包，而請求朱 進國賠償轉包總價高出投標總價或契約、結算總價間之差額 ，顯屬無據。
㈢溪湖廠區工程部分：溪湖廠區工程於施作完畢之工程總價為 3,099,061元，扣除物價調整款57,066元，驗收結算總價為 3,041,995元，有結算驗收證明書在卷可稽。而溪湖廠區工 程，實際發包價格為3,828,886元，高於結算總價729,825元 。是以認定朱進國對於溪湖廠區工程，因違反業務上之注意 義務而為不當發包行為，所造成和順勢公司受有損害之數額 為729,825元。則和順勢公司就溪湖廠區工程部分，可向朱
進國請求賠償之總額為729,825元。
㈣關於刨出818噸瀝青混凝土，運至新旭台公司回收部分，朱 進國就其抗辯部分，已據提出新旭台公司營利事業登記證、 工廠登記證、會員證書及瀝青混凝土刨除料回廠紀錄總表等 件影本為證。而和順勢公司並未舉證證明該刨除料確有價料 ，堪認朱進國所辯上情屬實。則和順勢公司此部分請求，為 無理由，不應准許。至溪湖廠區廣場瑕疵修繕部分，和順勢 公司雖指瑕疵係因混凝土施作厚度不足所致，惟朱進國抗辯 該工程業經驗收，且臺糖公司100年7月7日土建字第0000000 000號函、臺糖公司臺中區處同年6月29日中土開字第000000 0000號函，皆表明並無偷工減料等語，經核所辯上情屬實， 而和順勢公司並未就其主張有偷工減料之事實舉證證明，是 其請求朱進國應賠償修繕費用217,032元，即屬無據。 ㈤綜上所述，朱進國受委任發包施作系爭工程，造成和順勢公 司受有損害者，為鹽水坑溪工程636,589元、溪湖廠區工程 729,825元，合計為1,366,414元。從而和順勢公司基於侵權 行為及委任之法律關係，請求朱進國賠償1,366,414元，及 自99年10月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ，核屬有據，應予准許。該部分兩造陳明願供擔保為准、免 假執行，核無不合，應酌定相當擔保金額併予宣告。至和順 勢公司逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審判命朱 進國給付逾1,366,414元本息部分，尚有未合。朱進國上訴 意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰 由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。另原審判命朱進國 給付1,366, 414元本息部分，並無不當，朱進國上訴意旨指 摘原判決該部分不當，及和順勢公司上訴請求朱進國再給付 793,383元本息，並為假執行聲請部分，均為無理由，應予 駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與 判決結果不生影響，爰不一一論述。
丙、據上論結，本件朱進國上訴為一部有理由、一部無理由，和 順勢公司上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第 450條、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍
法 官 古金男
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 凃瑞芳
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
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