臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度勞上字第4號
上 訴 人 成川鋼管股份有限公司
法定代理人 周賜
訴訟代理人 周仲鼎律師
複 代 理人 潘曉琪律師
被 上 訴人 洪添興
訴訟代理人 王世勳律師
上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國101
年11月30日臺灣彰化地方法院100年度勞訴字第19號第一審判決
提起上訴，本院於民國102年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人之上訴聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。二、被上訴人之答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述：
一、被上訴人於原審起訴主張略以：
（一）被上訴人自民國（下同）81年10月2日起任職於上訴人， 99年12月31因被上訴人工作年資逾15年，且年滿55歲，而 依勞動基準法第53條第1款規定申請退休，翌日即未到班 。故被上訴人得依勞動基準法請求上訴人給付退休金之年 資應自81年10月2日起算。又被上訴人於94年7月1日選擇 適用勞工退休金條例新制，則依勞動基準法第55條第1項 第1款、第2項及勞工退休金條例第11條第1、2項等規定， 被上訴人應適用勞動基準法所保留之工作年資為81年10月 2日至94年6月30日止共計12年9月，應以26個基數計算退 休金。而被上訴人於退休之日回溯6個月，即自99年7月1 日起至99年12月31日止共計184日，月平均工資為新臺幣 （下同）70,050元【（72,904元＋71,828元＋71,175元＋ 72,800元＋69,282元＋71,687元）÷184日×30日）】。 被上訴人依勞工退休金條例施行前計算之年資，得請求之 退休金為1,821,300元（70,050元×26個基數），扣除上 訴人分別於94年4月15日、94年11月15日支付被上訴人105
,000元、62,850元，上訴人尚應給付被上訴人退休金1,65 3,450元。
（二）又依勞工保險條例第19條第2項但書、第59條等規定，勞 工老年給付之計算標準，係以被保險人退休之當月起前3 年之平均月投保薪資，再乘以勞工保險條例第59條規定核 定之月數計算之。查被上訴人退休後，勞保投保年資已滿 31年10月，按其累積之保險年資，依勞工保險條例第59條 規定，最高以45個月為限，故被上訴人得請領45個月之老 年給付。被上訴人自97年1月起至99年12月止，每月所領 取的工資不同，顯不固定，依勞工保險條例第14條第1項 及其施行細則第27條第1項（修正前為第32條第1項）規定 ，所稱月投保薪資，係指由投保單故應以其最近3個月收 入之平均，作為申報勞工保險月投保薪資的標準。參考行 政院勞工委員會95年5月1日修正發布，於95年7月1日實施 之勞工保險投保薪資分級表規定，被上訴人之勞工保險月 投保薪資應申報如起訴狀附表一所示。上訴人以42,000元 申報，顯屬以多報少，違反勞工保險條例，依勞工保險條 例第72條第3項後段規定，應賠償被上訴人因此所受損失 。則被上訴人於99年12月起前3年之平均月投保薪資應為 43,900元，依法可領取之老年給付即為1,975,500元（43, 900元×45個月）。然上訴人未依被上訴人實領薪資數額 按實為被上訴人投保，僅以42,000元為被上訴人投保，致 被上訴人僅領得老年給付1,890,000元，差額為85,500元 ，此乃因上訴人巧立名目，以多報少所致。爰依勞工保險 條例第72條第3項（被上訴人誤載為第2項）規定，請求上 訴人給付85,500元。
（三）勞工退休金條例自94年7月1日起施行，上訴人應為被上訴 人提撥每月工資百分之6之退休金於勞保局設立之被上訴 人勞工退休金個人專戶。惟上訴人並未按月足額提繳勞工 退休金，其自94年7月1日起至99年12月31日止，按勞工退 休金月提撥工資分級表應提繳工資、每月應提撥之退休金 如起訴狀附表二所示，上訴人依法應提撥264,882元之退 休金。上訴人並未依照被上訴人實領薪資數額按實為被上 訴人投保，僅以42,000元為被上訴人投保，每月僅提撥2, 520元，迄今共提撥169,004元，差額為95,878元，此乃上 訴人以多報少所致。爰依勞工退休金條例第31條規定請求 上訴人賠償上開差額。
（五）對上訴人於原審抗辯所為之陳述：
１、上訴人提出之員工退休申請書暨公司核准書及新債清償契 約，係由上訴人預先擬定，其上文字書寫之筆跡，並非係
由同一人所書寫，且上訴人並未在其上簽名蓋章，亦未填 寫日期，該文書應係臨訟杜撰，且該文書經內政部警政署 刑事警察局鑑定，新債清償契約上被上訴人之簽名有筆劃 遲延及轉折不流暢等不自然現象，不排除有模仿之虞。可 認上訴人所提之新債清償契約，其上簽名筆跡並非真正。 又被上訴人係81年10月2日起任職於上訴人，於94年2月2 日僅年滿52歲，在上訴人任職12年，尚未符合勞動基準法 第53條規定，斯時並未取得退休金之請求權。經核該員工 退休申請書暨公司核准書及新債清償契約之性質非屬對既 得權利處分，按最高法院77年台上字第1407號判決意旨， 勞工退休金之請求權不得預先拋棄，如勞資雙方約定事先 拋棄，該約定因違反勞動基準法之強制規定，應屬無效。 又依民法第247條之1規定，上開文書內容係由上訴人預先 擬定，又有預先拋棄其於退休金請求權之意，且退休金計 算標準、數額為何，係由上訴人處經濟上優勢地位所為之 單方面決定，被上訴人不具商議能力，按其情形，對被上 訴人顯失公平，是該部分約定應屬無效。
２、依被上訴人之勞工保險被保險人投保資料表，被上訴人係 於81年10月2日由上訴人投保，94年2月2日退保，翌日由 上訴人再為其投保，嗣於94年7月1日退保，翌日94年7月2 日由上訴人復為其投保，期間並無間斷，且工作內容及薪 資等條件亦無變更，足見被上訴人係承同一雇主即上訴人 之命繼續從事勞動工作。是以，上訴人所提之員工退休申 請書暨公司核准書及新債清償契約之書面資料，顯係由上 訴人預先擬定，被上訴人告僅能依約，否則被上訴人即有 受不締約之不利益之虞。足認上訴人係以迂迴方式之脫法 行為，迴避勞動基準法之強制規定，此違法行為，目的在 減少勞工之退休金基數，違反誠信原則，依民法第71條規 定，應為無效之脫法行為，上訴人自應依勞動基準法規定 給付被上訴人差額退休金。
３、上訴人之「節金管理辦法」係自94年9月1日起實施，比對 被上訴人所提薪資明細表，被上訴人之薪資結構在94年8 月之前並未有節金，係於94年9月之後始有節金，但不論 有無節金，被上訴人實際領取之薪資數額相差甚微。且上 訴人係將94年8月前既有之「底薪27,000元」、「工作獎 金（約20,000元左右）」，於94年9月之後另行切割為「 底薪162,000元、節金108,000元」、「工作獎金、節金9, 900元」，被上訴人實際領取之薪資數額並無變動，足見 上開節金既係被上訴人原有薪資之一部，上訴人以調整薪 資結構之方式，變更名目為節金發放，實則仍為原有薪資
之內容，核其目的係為規避勞動基準法關於經常性給付之 工資性質，而認係雇主恩惠性、且非經常性給與，以免除 計入退休金之核發，雖節金之名稱，與勞動基準法施行細 則第10條第3款所規定之三節獎金名稱相同為勞工受領之 給付，究屬工資、或恩惠性之非經常性給與，仍應依具體 情況認定，要不能僅以形式上名稱決定其性質，上訴人以 上開迂迴方式規避被上訴人應受領退休金之計算標準，使 本為工作所獲得之報酬，以形式上名稱變更該給付，實則 已損及勞工退休保障，上開「節金管理辦法」違反強制規 定，亦違反勞動規約精神，應屬無效。又上訴人自承每年 2月、4月、6月、8月、10月、12月發放節金，係因其基於 作業方便，將節金攤提於各月份，如94年10月給付之節金 即分別計入94年9月、10月之薪資條上之節金。惟上訴人 所提台中商業銀行○○分行出具之轉帳證明，與被上訴人 之薪資明細表所列之節金數額有些許差距，如99年11 月 、12月之節金合計41,548元，而被上訴人薪資單該2個月 之節金部分分別記載22,100元共計44,200元，此乃上訴人 先行預扣被上訴人應繳綜合所得稅之應納稅額，是以，節 金之數額仍然應該以被上訴人薪資明細表其上所載之數額 為準。
二、被上訴人於本院補充陳述略以：
參照勞工退休金條例第11條第1項、第3項之立法理由，勞 工退休新舊制度銜接時，勞工之工作年資原則上均應予以 保留，僅於勞資雙方依自行協商方式，以不低於勞動基準 法第55條、第84條之2規定之給與標準結清舊制年資時， 例外承認其結清舊制年資之效力。依該條第3項反面解釋 ，如勞資雙方以低於勞動基準法之給與標準結清年資，自 不應發生結清年資之法律效果。此際，勞工適用勞工退休 金條例前之工作年資仍應依同條第1項規定予以保留。行 政院勞工委員會95年4月3日勞動2字第0000000000號及95 年11月10日勞動4字第0000000000號函同此見解，前函並 謂權益因此受損之勞工得向雇主請求補足差額。三、上訴人於原審答辯略以：
（一）被上訴人於94年2月2日即自上訴人退休，此有上訴人員工 申請書暨公司核准書、被上訴人勞工保險被保險人投保資 料表可參。嗣後被上訴人於94年2月3日重新任職於上訴人 ，直至94年6月30日為配合勞工退休金條例新制而辦理結 清。故於94年7月1日勞退新制前，被上訴人任職於上訴人 期間可分為兩階段，分別為81年10月2日至94年2月2日、 94年2月3日至94年6月30日，非如被上訴人所述係81年10
月2日至94年6月30日完整不中斷之情形。而被上訴人於99 年12月31日離職前最近6個月即99年7月至12月之平均薪資 應為49,512元【（50,804元＋49,728元＋49,075元＋50,7 00元＋47,182元＋49,587元）÷6】，其離職前最近3年度 之勞工保險月投保薪資為42,000元。
（二）參照最高法院77年台上字第1407號判決可知，勞工退休金 請求權不得事先拋棄，如勞資雙方約定事先拋棄，該約定 因違反勞動基準法之強制規定，固屬無效，惟勞工之退休 金請求權一旦發生，則為獨立之債權，若勞工自願減縮甚 或拋棄退休金，依私法上「契約自由」原則，該處分之意 思自屬有效。查被上訴人於94年2月2日第1次自上訴人退 休時，上訴人當時經營狀況不佳，無法依法給付被上訴人 退休金，上訴人因而與被上訴人及上訴人員工等人協商， 希望退休金之部分予以酌減，經被上訴人同意後，遂與上 訴人簽署新債清償契約。雖經內政部警政署刑事警察局鑑 定該簽名不排除有模仿之虞，惟該鑑定意見並未考量被上 訴人個人簽名之習慣，該契約確係按被上訴人與上訴人協 調後之結果據實填載。又契約除記載被上訴人知悉其因退 休離職所得向上訴人請求退休金之基礎及退休金之數額外 ，且被上訴人為體諒上訴人經營上之困難，故同意上開退 休金數額以105,000元一次付清。上訴人亦於94年4月15日 將上開款項匯入原告台中銀行○○分行帳戶。由此觀之， 被上訴人因退休取得至94年2月2日退休金請求權後，同意 上訴人以新債權105,000元為清償條件，自屬有效，故被 上訴人於81年10月2日至94年2月2日工作期間之退休金， 上訴人已完成給付；且被上訴人不曾對該數額向上訴人表 示意見，甚至繼續工作至99年12月31日，足證被上訴人確 有同意以此數額作為81年10月2日至94年2月2日退休金之 事實。
（三）被上訴人自94年2月3日至94年6月30日止任職之年資僅5個 月，尚未滿半年，依勞動基準法規定，僅能以1個基數加 以計算退休金。而依被上訴人所提之薪資條，上訴人自94 年2月至94年6月給付被上訴人之薪資分別為55,617元、71 ,917元、61,267元、63,705元、61,759元共計314,265元 ，工作日數共計150日，平均日薪為2,095元（314,265元 ÷150日），平均月薪為62,850元（2,095元×30日）。故 被上訴人可領得之舊制退休金為62,850元，上訴人已於94 年11月15日匯入被上訴人台中銀行○○分行帳戶支付67,3 05元。故被上訴人自94年2月3日至94年6月30日之舊制年 資，亦已結清，被上訴人請求上訴人給付退休金自屬無據
。
（四）上訴人係於94年8月30日頒佈「節金管理辦法」，明定上 訴人得視公司獲利狀況於每年特定節日，如春節、勞動節 、中秋節、端午節，對員工發放節金。於上開辦法頒佈之 前，上訴人並無發放節金之制度，此觀諸被上訴人94年薪 資印領名冊，可認被上訴人係於94年9月之後才有受領節 金之情事即明，足以證明節金係上訴人於薪資之外所給予 員工額外之福利。另依上開「節金管理辦法」第5條規定 ，節金之發放，係由公司各期決算總盈餘，經考量公司各 項政策因素所影響之收支後，達成之盈餘，依員工貢獻程 度及所屬部門獲利情形提撥計給。易言之，節金之給與， 除須公司有一定之盈餘外，亦視該員工所屬部門之獲利狀 況及該員工之工作表現，採比例及定額及經驗值決定，故 無具體之計算公式，且亦採齊頭式按人頭發放。準此，考 量上訴人盈餘狀況及被上訴人個人之工作表現，被上訴人 於94年10月20日及94年12月20日，所領得之節金為41,400 元，另自95年6月之後，被上訴人所領取之節金則增加為 42,600元。而上訴人係配合春節、勞動節、端午節、中秋 節等節日發放節金，並視公司營運情形另有久任獎金及年 終獎金，分別於每年2月、4月、6月、8月、10月及12月發 放節金。上訴人係基於作業方便，始將節金分均攤提於各 月份，如94年10月給付之節金，則分別計入94年9月、10 月薪資單，此乃每月薪資明細表中均會出現節金之緣由， 並非每月均有節金，故該給付僅具有勉勵、恩惠性質，該 當勞動基準法施行細則第10條之非經常性給與，性質與工 資有別，故無所謂投保工資低報之情。退步言之，若節金 部分應列入被上訴人投保薪資卻為上訴人所短報，然因上 訴人係短報投保薪資，被上訴人因而負擔較少保險費，自 無所謂上訴人將其應負擔之保費轉由被上訴人負擔之情事 ，上訴人無須退還保險費與被上訴人。故被上訴人依上開 規定請求上訴人負損害賠償責任，洵屬無據。
四、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）上訴人於94年2月2日將被上訴人之勞工保險退保、翌日復 為投保，94年7月1日再辦理勞工保險退保、翌日復投保。 雙方當時確合意退保，顯見被上訴人有離職事實。本件被 上訴人雖否認新債清償契約之真正，然由證人周○珍於原 審證詞可知，該契約書確由被上訴人所簽，證人周○珍所 為陳述係其親眼所見，依最高法院53年度台上字第2673 號判例意旨，自不能逕以其與上訴人之法定代理人具有親 屬關係，而認其證詞不可信。由證人徐○權於原審經具結
之證述，及員工退休申請書暨公司核准書與新債清償契約 上之簽名與被上訴人93年6月至94年6月間歷次請款單上之 簽名，皆維持其一貫直式簽名風格、筆跡特徵幾乎完全一 致，亦可知上揭文書上之被上訴人簽名係其親為。再查， 內政部警政署刑事警察局就系爭文件之簽名是否被上訴人 所為，表示不能認定，本件實不得據無法鑑定之結果逕稱 員工退休申請書暨公司核准書與新債清償契約上之簽名非 被上訴人親簽，尚且，筆跡、簽名習慣易隨時間而有變化 。另原審以鑑定報告結果記載「不排除有模仿之虞」等語 ，認為不能僅以證人周○珍之證詞，認定新債清償契約係 由被上訴人所簽立云云，實不合理。而由新債清償契約書 內容可知，被上訴人年資應自94年7月1日起算，故其於上 訴人公司內工作之年資僅5年6個月，顯不符合勞動基準法 第55條所規定之自請退休情形，不應向上訴人請求給付退 休金。
（二）勞工退休金條例第11條第3項已規定雇主與勞工得就累計 之年資進行結清，則本案上訴人與被上訴人係就年資進行 結清，且上訴人依新債清償契約內容，分別給付105,000 元及67,305元，即被上訴人並無預先拋棄退休金請求權， 自難謂該新債清償契約有何違反勞動基準法規定之情形。 且兩造於94年2月間簽定員工退休申請書暨公司核准書與 新債清償契約，由雙方合意以被上訴人離職並領取離職金 之方式結清被上訴人自81年10月2日起至94年2月2日止之 年資，依臺灣高等法院100年度勞上易字第61號判決之見 解，被上訴人向上訴人請求該段期間之退休金，實屬無據 。又雙方同意終止契約，重新僱用，並合意結清年資，不 代表對誰一定有利，若依舊制，上訴人於退休年限屆至前 即先行離職，上訴人無須給付任何資遣費或退休金。當時 雙方既同意終止僱傭關係，重新僱用，並由上訴人先行給 付年資結算金，則被上訴人不論事後是否自行離職，皆可 先行領取該筆退休金，對被上訴人非當然不利。新債清償 契約之內容既未違反勞動基準法強制規定，自屬有效，兩 造均應受該契約書內容所拘束，關於被上訴人之年資部分 ，原審恐有認定違誤。
（三）上訴人公司頒佈之節金管理辦法，對所有員工薪資均有調 整，自94年9月起適用，即底薪、工作獎金部分均含節金 ，核先敘明。被上訴人於94年7月1日自上訴人公司退休， 翌日重新聘僱，其薪資自有所變動，與其原本薪水不同， 此為實務常見。又上訴人給付予被上訴人之薪資包含節金 ，則依勞動基準法第2條第3款、勞動基準法施行細則第10
條第1至3款可知，節金不屬工資，被上訴人之投保薪資自 應扣除節金，以實際受領者認定，原審認被上訴人薪資包 含節金，上訴人勞保以多報少致被上訴人受有損害，有認 事用法違誤之情形。上訴人亦以被上訴人實際受領薪資（ 即不含節金），每月提撥百分之6作為其勞工退休金，亦 無被上訴人所述提撥不足額勞工退休金之情形，被上訴人 就此請求賠償，並無理由。
參、本件兩造經原審法官進行爭點整理如下（見原審卷第236頁 反面至第237頁）：
一、兩造不爭執之事項：
（一）被上訴人為41年2月25日生，其自81年10月2日起受僱於上 訴人，於99年12月31日已年滿55歲，被上訴人於99年12月 31日向上訴人申請退休，自100年1月1日起即未至上訴人 公司上班。
（二）被上訴人自94年7月1日選用勞工退休金條例新制。被上訴 人曾於94年2月2日辦理退保後，復於94年2月3日再度加保 。
（三）上訴人申報被上訴人之月投保薪資為42,000元，並據此每 月提撥2,520元為被上訴人之退休金，迄今共提撥169,004 元。
（四）上訴人曾於94年4月15日、94年11月15日分別匯款105,000 元及67,305元至被上訴人之台中商業銀行○○分行帳戶。（五）上訴人給予被上訴人之每月給付中，底薪、工作獎金、加 班費（包括免稅及應稅部分）、點心費、手套費、全勤獎 金等項，均屬於工資。
（六）上訴人所申報被上訴人離職當月起前3年之勞保平均月投 保薪資為42,000元，被上訴人得請領45個月之老年給付， 故被上訴人自勞保局領得之老年給付為189萬元。二、兩造爭執之事項：
（一）退休金部分：
１、被上訴人之工作年資應如何計算？
２、新債清償契約是否為被上訴人所親簽？如是，該契約之效 力為何？
３、被上訴人離職前6個月之平均工資為若干？節金應否算入 被上訴人之工資？
（二）老年給付及提撥退休金部分：
１、被上訴人是否已符合退休之要件？
２、上訴人是否有將投保薪資金額以多報少之情事？節金應否 算入被上訴人之工資？
肆、法院得心證之理由：
一、本件被上訴人於原審依勞動基準法第39條、勞動基準法施行 細則第24條第3款規定，請求上訴人給付特別休假應休未休 之工資213,559元，經原審判決駁回被上訴人此部分之請求 ，被上訴人對此敗訴部分，未據聲明不服，已告確定。本院 就此部分，即不再審酌，合先敘明。
二、退休金部分：
（一）被上訴人之工作年資應如何計算？新債清償契約是否為被 上訴人所親簽？如是，該契約之效力為何？
被上訴人主張其於勞工退休金條例實施前之工作年資應自 81年10月2日算至94年6月30日等語，為上訴人所否認，並 辯稱被上訴人於94年2月2日即自上訴人退休，嗣後被上訴 人於94年2月3日重新任職於上訴人，直至94年6月30日為 配合勞工退休金條例新制而辦理結清，故被上訴人於94年 6月30日前任職於上訴人期間可分為81年10月2日至94年2 月2日、94年2月3日至94年6月30日二階段云云。經查： １、依被上訴人所提勞工保險被保險人投保資料表（見原審卷 第13頁），被上訴人係於81年10月2日由上訴人投保，94 年2月2日退保，翌日由上訴人再為其投保，嗣於94年7月1 日退保，翌日94年7月2日由上訴人復為其投保，期間並無 間斷，且工作內容及薪資等條件亦無變更，足見被上訴人 係承同一雇主即上訴人之命繼續從事勞動工作，自不因上 訴人為被上訴人多次辦理投保、退保而有不同。 ２、上訴人辯稱被上訴人已於94年2月2日退休乙情，固據其提 出員工退休申請書暨公司核准書、新債清償契約等為證（ 見原審卷第104、105頁）。然該文書之真正為被上訴人所 否認，而經原法院囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果 為：「本案因新債清償契約上『甲○○』爭議簽名字跡有 筆劃遲滯及轉折不流暢等不自然現象，不排除有模仿之虞 ，惟因欠缺足資認定特徵，故無法認定。」此有內政部警 政署刑事警察局101年2月15日函可稽（見原審卷第184至 186頁）。至於上訴人雖另舉證人徐○權、周○珍為證， 惟證人徐○權證稱伊不知被上訴人有無簽立新債清償契約 （見原審卷第125頁），自不得以其證詞證明該新債清償 契約係被上訴人所簽立。而證人周○珍雖證稱被上訴人與 上訴人有2次結算年資，新債清償契約是伊於94年6月第2 次要付款項的時候拿給員工簽的，伊有看到被上訴人簽名 等語（見原法院卷第229頁反面至第230頁之101年7月18日 言詞辯論筆錄），惟證人周○珍為上訴人法定代理人之女 兒，難免為有利於上訴人之證詞；參以上開囑託鑑定結果 記載新債清償契約上『甲○○』爭議簽名字跡有筆劃遲滯
及轉折不流暢等不自然現象，不排除有模仿之虞…」等語 ，尚難以證人周○珍之證詞即證明新債清償契約係被上訴 人所簽立。
３、按法律行為違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條 定有明文。又勞動基準法係為規定勞動條件之最低標準而 設，是有關資遣費、退休等規定，均屬最低勞動條件，此 亦係因僱主與勞工於協商地位上本不平等，故如事前協預 為拋棄勞動基準法有關資遣費、退休等權利，無疑使勞動 基準法形同虛設，故勞動基準法之規定，應屬強制規定。 又台灣省工廠工人退休規則內所規定之勞工工作年資及退 休金之計算，固為保護勞方所為之強制規定，倘勞資雙方 於勞方工作前，事先約定不計年資與退休金，該項約定因 違反強制規定而無效，然若於勞方取得計算年資與退休金 之請求權後，自願減少請求退休金額，甚或拋棄請求，因 係對既得權利之處分，該拋棄之意思表示，自屬有效（最 高法院77年台上字第1407號判決參照）。故雇主如與勞工 事前協議拋棄退休金之給付，應認此協議違反勞動基準法 之強制規定應屬無效。是本件縱認系爭新債清償契約上， 被上訴人之簽名為真正，被上訴人於斯時亦同意領取上訴 人按年資結清之105,000元。惟依上訴人所主張被上訴人 於94年2月2日因退休所填載之「員工退休申請書暨公司核 准書」及系爭新債清償契約第1條約定之內容為：「乙方 （即被上訴人）於民國_年_月_日自成川鋼管股份有限公 司退休。乙方當時由公司退休申請數暨核准書「ˇ」完全 明瞭與知悉乙方因退休離職所得向甲方請求退休金之基礎 ，及退休金之總額。今乙方因與公司實係生命共同體，體 諒大環境困難，公司經營不易，同意甲方以105000.00元 一次付清為條件，消滅雙方間因乙方自甲方退休所產生之 全部已知或可得而知之債之關係。乙方並自願拋棄其他一 切因乙方退休離職可得對甲方主張之所有法律請求權。簽 約時甲方同時為債之標的給付，不另立據。」等語觀之（ 見原審卷第104、105頁），系爭新債清償契約係協議被上 訴人拋棄勞動基準法有關退休權利之行使。惟被上訴人於 94年2月2日僅年滿52歲，在上訴人公司任職12年，尚未符 合勞動基準法第53條退休之規定，其當時並未取得退休金 之請求權。另據證人徐○權即上訴人員工於原審證稱：「 （問：成川公司在94年初有無針對退休年資結清等相關事 宜與員工開協調會？）有。」「（問：協調會中，公司有 無提到結清退休年資並以一定金額給付的事情？公司所有 的員工是否都有參加協調會？）有。沒有，年資15年以上
的員工才有參加，當初是大家透過多次的會議協調出一個 辦法以便與公司結清年資。」「就你印象中開協調時，原 告有無在場？）開會協調時，只有七個人在場，不包括原 告，因為原告的年資未滿十五年」等語（見原審卷第124 頁、125頁）。益徵，上訴人公司於94年初針對退休年資 結清等相關事宜與員工開協調會，然被上訴人並未符合退 休條件，於簽署系爭新債清償契約時，並無可供拋棄之退 休金權利存在，是被上訴人縱有簽署系爭新債清償契約， 自係約定被上訴人預先拋棄退休金請求權，揆諸上開說明 ，該約定違反勞動基準法之強制規定，應屬無效，被上訴 人自不受該無效之協議所拘束。是上訴人於原審先則辯稱 ：被上訴人同意自請退休並結清年資；繼則於本院辯稱兩 造係合意被上訴人以自願離職並領取離職金之方式，以結 清年資云云，均無可採。被上訴人主張其於勞工退休金條 例實施前之工作年資應自81年10月2日算至94年6月30日， 堪予採信。被上訴人自不受該無效之協議所拘束，是上訴 人執此抗辯無庸給付資遣費，應不足採。
（二）被上訴人離職前6個月之平均工資為若干？節金應否算入 被上訴人之工資？
被上訴人主張其於99年12月31日向上訴人申請退休，按其 退休前6個月即自即自99年7月1日起至99年12月31日止計 算之平均工資為70,050元【（72,904元＋71,828元＋71,1 75元＋72,800元＋69,282元＋71,687元）÷184日×30日 ）】之事實，業據其提出員工辦理退休申請書、薪資條等 為證（見原審卷第14頁、第48至50頁）。上訴人雖辯稱其 於94年8月30日頒佈「節金管理辦法」，按月撥入被上訴 人薪資，被上訴人於94年9月之後領取之薪資應扣除節金 始為工資，被上訴人於退休前之平均工資為49,512元云云 ，並提出節金管理辦法為證（見原審卷第175至176頁）。 １、按關於工資之認定，依勞動基準法第2條第3款規定：工資 謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、 計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼 及其他任何名義之經常性給與均屬之。依該款規定，工資 係指勞工因工作而獲得之報酬，且屬經常性之給與。至於 同法施行細則第10條雖規定：「本法第2條第3款所稱之其 他任何名義之經常性給與，係指左列各款以外之給與：『 二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊 功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性 獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。九、差旅 費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。』，惟其給付
究屬工資抑係該條所定之給與，仍應具體認定，不因形式 上所用名稱為何而受影響。」此並有最高法院87年度台上 字第2823號判決意旨可資參照。次按「查勞動基準法第2 條第3款規定『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括 工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等 方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬 之』，基此，工資定義重點應在該款前段所敘「勞工因工 作而獲得之報酬」，至於該款後段「包括」以下文字係例 舉屬於工資之各項給與，規定包括『工資、薪金』、『按 計時．．．獎金、津貼』、或『其他任何名義之經常性給 與』均屬之，但非謂『工資、薪金』、『按計時．．．獎 金、津貼』必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應 視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又，該款末句 『其他任何名義之經常性給與』一詞，法令雖無明文解釋 ，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言，立法原 旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名 而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。 」（行政院勞工委員會85年2月10日台勞動二字第103252 號函說明可資參照）。是雇主若為改善勞工生活而給付非 經常性給與或為單方之目的，給付具有勉勵恩惠性質之給 與，即非勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否 ，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，亦不得列入工資範圍之 內；惟給付如有勞務之對價，屬於經常性之給付，則該給 付本質應屬工作所得之報酬。
２、上訴人係自94年9月1日新訂定、公告實施其公司之節金管 理辦法，其中節金名稱、發放日期各係春節節金，2月20 日發放；勞動節節金，4月20日發放；端午節節金，6月20 日發放；久任獎金，8月20日發放；中秋節節金，10月20 日發放；年終獎金，12月20日發放，並訂有不發給各項獎 金與節金之情事；另外，亦訂定全勤獎金改為一日底薪（ 全勤計算標準照舊）等情，有該公司94年8月28日之公告 影本在卷可憑，雖此獎金、節金之形式名稱合於勞動基準 法施行細則第10條第2、3款所列，不屬勞動基準法第2條 第3款所列工資之定義。惟上訴人所給付究屬工資抑係該 條所定之給與，仍應具體認定，不因形式上所用名稱為何 而受影響。而依被上訴人所提薪資條記載，被上訴人於94 年1月至8月之薪資總額分別為65,884元、55,617元、71,9 17元、61,267元、63,705元、61,759元、63,365元、69,9 60元，其中底薪為27,000元、全勤獎金為2,000元，工作 獎金分別為19,250元、13,860元、22,140元、19,680元、
21,320元、21,320元、20,500元、22,140元（見原審卷第 15至18頁）。而94年10月至95年1月之薪資條，底薪27,00 0元部分加載「含節金10,800元」，工作獎金部分亦記載 「含節金9,000元」，另全勤獎金則減為900元（見原審卷 第19至21頁）；95年2月薪資條則記載底薪16,200元、含 節金10,800元，工作獎金部分亦記載「含節金9,900元」 ；95年3月至96年2月之薪資條則記載底薪16,200元、含節 金10,800元，工作獎金部分亦另行記載「含節金10,500元 」（見原審卷第22至27頁），其後又再調整底薪及「含節 金」，及工作獎金「含節金」之金額。顯見上訴人係將被 上訴人原有領取之底薪及工作獎金之一部分列為節金，並 減少全勤獎金之金額。再對照被上訴人於94年9月以後所 領之薪資總額，以94年9月至95年2月為例，被上訴人之薪 資總額分別為73,021元、70,870元、70,477元、73,613元 、63,976元、63,995元，與被上訴人於上訴人節金管理辦 法實施前之薪資總額並無明顯增加；而94年9月至95年2月 之薪資總額扣除節金後，分別為52,321元、50,170元、49 ,777元、52,913元、43,276元、43,295元，顯然較以前之 薪資減少甚多。堪認上訴人係經由節金管理辦法達到調整 被上訴人薪資結構之目的，上訴人所為既未增加被上訴人
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