臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上字第164號
上訴人 凱蒂企業有限公司
法定代理人 賴勁宇
訴訟代理人 王國泰律師
複代理人 洪瑞霙律師
訴訟代理人 賴桂雄
被上訴人 陳柏宏
陳毅宏
共 同
訴訟代理人 陳隆律師
蕭智元律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國101年9月
18日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第112號第一審判決提起上
訴，並在本院為變更之訴，本院於民國102年3月27日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形， 不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原 告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。再按 在第二審為訴變更或追加，苟其請求之基礎事實同一者，即 非法所不許，所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之 訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會 生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料， 於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得 期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得 加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之 （最高法院90年度台抗字第2號裁判意旨參照）。經查，上 訴人於原審起訴主張依民法第179條規定，請求被上訴人返 還新臺幣(下同)6,030,973元，嗣於民國101年11月12日在本 院準備程序及同日上訴理由狀中，主張兩造為無償之借牌關 係，變更為類推適用民法第546條第1項及第2項之規定請求 被上訴人給付上開金額（見本院卷第28頁反面及第33頁反面 -34頁），此部分主張業經原審判決所不採信（見原審判決 書第9頁倒數第8行記載：「....準此，易亭萱當時顯非單純 向原告無償借用牌照使用。...」等語。），足認此部分事
實核與原審主張之基礎事實有同一性，被上訴人抗辯本件基 礎事實及爭點不同等語，自無可採，另上訴人在原審依不當 得利之法律關係請求部分，業經上訴人於101年11月12日在 本院陳明不再主張該部分請求權（見本院卷第28頁反面）， 揆諸前開說明，本件變更於法有據，應予准許。是本院就不 當得利部分不再論述，併予敍明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠、⒈緣被上訴人之母即訴外人易亭萱與訴外人謝家湄出資合作 ，以合通有限公司（下稱合通公司）名義向文亮營造股份有 限公司（下稱文亮公司）承攬「日月行館國際觀光酒店工程 大理石工程」（下稱系爭工程），並於民國98年3月25日簽 訂工程承攬合約書，約定工程總價2,100萬元，應於98年5月 30日前完工，現場由訴外人郭明進管理。嗣易亭萱與謝家湄 合作生變，易亭萱乃情商無償借用上訴人之名義繼續系爭工 程，上訴人除開立發票時扣除百分之5營業稅外，其餘工程 事項應由易亭萱負責，即易亭萱自負盈虧。嗣於98年12月31 日由郭明進、謝家湄、易亭萱及上訴人協議而書立如原審被 證一之協議書（下稱系爭轉讓協議書），合通公司與上訴人 並於99年1月18日簽訂工程轉讓契約書，文亮公司與上訴人 則於99年1月22日另簽訂工程承攬合約書，約定由上訴人完 成系爭工程，惟因完工逾期（於上訴人承接之前已逾期）且 工程品質有瑕疵，請款始終不順利，其後易亭萱於99年9月2 日死亡，易亭萱無償借用上訴人名義對外所生之法律關係， 及上訴人與易亭萱內部關係，應由被繼承人即被上訴人自行 負責。茲為處理善後，乃由訴外人賴桂雄、郭明進及被上訴 人陳柏宏，在訴外人翁頌道見證下，於99年9月16日協議（ 下稱系爭協議書），委託被上訴人陳柏宏處理相關事宜。然 因被上訴人陳柏宏就系爭工程以上訴人名義積欠下游廠商約 3,660,973元之貨款及薪資債務，遲遲不處理，文亮公司又 只針對上訴人處理相關事宜，上訴人只得出面向文亮公司請 款，而於99年10月2日文亮公司與上訴人結算後，雙方協議 文亮公司給付上訴人145萬元。
⒉又易亭萱係以上訴人名義對外承攬系爭工程，導致下游廠商 皆向上訴人索償貨款及薪資債務，甚至扣押上訴人之財產， 因被上訴人不願出面解決其母之債務，上訴人不得已遂代易 亭萱提供坐落雲林縣東勢鄉○○村○○段000地號所在興建 中之○○○○○透天住宅壹棟，以清償上開3,660,973元債 務。再者，易亭萱復於99年6月間某日許，向上訴人無償借 用支票1紙（發票人為上訴人、付款人第一銀行大里分行，
支票號碼：000000000，票面金額237萬元，帳號000000000 號，下稱系爭支票），並將系爭系爭支票交付訴外人盧禮源 ，由盧禮源持系爭支票向他人調取現金後，再將現金交給易 亭萱，並由易亭萱持現金於99年7月27日向訴外人陳振華購 買位於南投縣國姓鄉○○段000000地號土地，並借名登記在 其子即被上訴人陳毅宏名下。惟系爭支票屆期前，易亭萱無 法籌得237萬元之資金，上訴人恐遭退票導致信用不良，遂 自行籌得237萬元匯入上開支票存款帳戶並經兌現，惟嗣向 易亭萱履次催討，均遭拒絕。故上訴人因易亭萱借用上訴人 名義及系爭支票，致上訴人代其清償6,030,973元（3660973 +237萬＝0000000）。
⒊按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還 之，並付自支出時起之利息。受任人因處理委任事務，負擔 必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者，得請 求委任人提出相當擔保。民法第546條第1項及第2項定有明 文。承前所述，上訴人與被繼承人易亭萱間，係單純借牌關 係，亦即上訴人將上訴人公司名義借予易亭萱使用，表面上 上訴人公司承攬日月行館工程而負擔對外廠商及業主債務， 實際上由易亭萱主導系爭工程，自負盈虧。此借牌契約性質 上與委任契約類似，類推適用上開民法第546條第1項及第2 項規定，是上訴人依上開規定，請求易亭萱之繼承人就上訴 人因此對外積欠之廠商3,660,973元及被兌領之237萬支票款 ，合計為6,030,973元，自屬有據。
⒋對於被上訴人抗辯之陳述：
⑴系爭轉讓協議書第4點雖載稱「…盈虧，皆由『甲方』（即 謝家湄）及『乙（即郭明進）、丙（即易亭萱）、丁（即原 告）』二者以1/2、1/2之比例負擔之」，惟其中所謂「乙、 丙、丁方以1/2之比例負擔之」，根據協議書簽訂人郭明進 、易亭萱及上訴人前任負責人賴桂雄之約定，僅指乙方即易 亭萱個人依照工程盈虧以1/2之比例負擔，非皆由乙、丙、 丁方三人以1/2之比例共同負擔。否則，被上訴人陳柏宏大 可於系爭協議書內逕為以1/2比例負擔之主張，何須於系爭 協議書內第1點載明「易亭萱女士係本件承攬工程案實際出 資人，甲方(即賴桂雄)係掛名股東兼對外代表人，乙方(即 郭明進)係工程現場執行人間廠商聯絡人」，而無任何1/2比 例負擔之主張。
⑵賴桂雄雖授權被上訴人陳柏宏負責追討前揭工程款等相關事 務，惟被上訴人陳柏宏於追討過程中，雖基於易亭萱之繼承 人身分與各該廠商洽談，但始終無法獲得認可，故前揭工程 款之追討事宜陷於停滯而無法進行，更造成僅出借公司牌照
之上訴人受到各該下游廠商之求償事宜，被上訴人陳柏宏始 請求上訴人前任負責人賴桂雄出面處理。況依系爭協議書第 2、3點所載內容可知，被上訴人陳柏宏就此尚須概括承受上 手工程延遲責任。又郭明進僅為工程現場負責人，上訴人是 否存有可歸責之延遲事由，仍須以合通公司與文亮公司所簽 訂之契約書為斷，非僅憑郭明進單方面之說詞為準。而依前 揭契約書第8條第1款載明工程之施工期間為98年4月1日起至 98年5月30日止、第9條第1款亦載明「如未於完工期限內完 工，每延誤1天懲罰性違約金為新台幣：合約金額百分之5」 ，審酌工程之總金額為2100萬元，每延誤一天之懲罰性違約 金即為105萬元，而因系爭工程延遲完工之期間高達1年6個 月(共計548日)，造成僅掛名系爭工程之上訴人須向文亮公 司支付高達5億7540萬元之懲罰性違約金。上情經上訴人前 任負責人賴桂雄多方奔走，始取得文亮公司之諒解而同意不 予追究。惟系爭工程尚有未提領之款項及保留款，結算後之 金額為215萬元，扣除尚未完成之工程、無法改善之工程及 修護工程總計70萬元後，文亮公司始與賴桂雄達成協議，而 以145萬元成立和解，並要求賴桂雄出具切結書為證。 ⑶易亭萱曾向上訴人借用支票，委由盧禮源向第三人周轉且確 實已取得現金使用，而由上訴人背負發票人責任。其中一張 係99年7月15日簽發，票據號碼UA0000000號，票載發票日為 99年9月20日，面額147萬元之支票，該紙支票因易亭萱突然 過世未能及時籌款兌現，而由盧禮源於99年9月26日再以上 訴人YA0000000號到期日99年11月20日同額支票交換取回UA9 610942號支票。至於YA0000000號支票屆期時，係由盧禮源 向金主支出款項取得票據而未提示，上訴人乃就文亮公司撥 付工程款中100萬元交予盧禮源以償還該支票款（惟盧禮源 並未交還支票）。至於系爭支票，因票載發票日即99年8月 31日當時，易亭萱住院中無法籌措款項，為維護票據信用， 上訴人乃簽發YA0000000號支票，票載發票日99年11月20日 ，面額240萬元之支票，由盧禮源向訴外人吳木村調借現金 存入支票帳戶，方使該237萬元之支票得以兌現，而上訴人 因籌措該票款，因此對吳木村負有債務。
⑷易亭萱為系爭工程借用上訴人名義對外積欠下游廠商款項， 嗣易亭萱死亡，下游廠商即訴外人高得貿易有限公司、正鴻 石業有限公司、張葉強、一同石材有限公司、豐鼎光波奈米 科技股份有限公司、劉憲堂、郭明進等紛紛對上訴人請求貨 款或工資，甚至對於上訴人坐落雲林縣不動產為假扣押執行 ，上訴人為處理債務，郭明進取得其他債權人之授權，而為 債權人代表，並在翁頌道見證下，於100年4月27日簽立協議
書，約定上訴人將上開建案中編號A20之部分，變更起造人 為郭明進，作為債務之代償，如未能於100年12月31日前以 600萬元以上價金出售清償上開債權者，上訴人即喪失該標 的物處分權，任憑債權人處分標的物。上訴人其後亦依照協 議，將上開A20興建中房屋辦理變更起造人為債權人代表郭 明進。
二、被上訴人則以：
㈠、⒈上訴人主張易亭萱因欲承接系爭工程，遂向上訴人借用牌 照，由易亭萱以上訴人名義與合通公司簽訂工程轉讓契約書 ，承接前揭工程等情，被上訴人固不否認。然當時係由易亭 萱、郭明進（系爭工程現場執行人）、上訴人及合通公司負 責人謝家湄簽訂系爭轉讓協議書，約定由上訴人對外承受合 通公司系爭工程契約之權利義務，但易亭萱、郭明進及上訴 人應共同承擔該工程1/2盈虧，另1/2盈虧則由謝家湄承擔。 依上開系爭轉讓協議書，可知上訴人雖未就前揭工程有實際 出資，但因該工程係以上訴人名義對外承受，故上訴人同意 與郭明進、易亭萱共同分擔該工程1/2盈虧責任，是易亭萱 並非單純向上訴人無償借牌，本件工程縱有虧損，上訴人亦 不得要求易亭萱之被繼承人承擔所有損失。
⒉被上訴人陳柏宏於易亭萱死亡後接手處理其事務，乃於99年 9月16日與上訴人前任負責人賴桂雄及系爭工程現場執行人 郭明進簽訂系爭協議書，經賴桂雄及郭明進同意授權由被上 訴人陳柏宏向文亮公司或日月行館追討工程款，並俟工程款 追討有結果後，再由被上訴人陳柏宏召開債權人會議協商清 償債務事宜。又因系爭工程為大理石工程，須配合日月行館 其他工程始得進場施作，上訴人並無可歸責之遲延事由，是 被上訴人陳柏宏於簽訂系爭協議書後，欲以上訴人名義對文 亮公司採取法律途徑催討，然上訴人當時實際負責人賴桂雄 不僅拒不配合，並於99年10月2日擅自與文亮公司簽訂切結 書，將原本金額達00000000元之工程款以145萬元與文亮公 司達成和解，前揭和解行為未經郭明進、謝家湄及被上訴人 同意，且和解金額不適當，造成系爭工程虧損，是上訴人不 僅不得對被上訴人請求不當得利，反應對被上訴人負損害賠 償責任。
⒊上訴人雖以雲林縣東勢鄉○○村○○段000地號土地上興建 中之○○○○○透天住宅1棟，作為清償下游廠商366萬0973 元債務，然因下游廠商均係與上訴人簽約，是上訴人以前揭 建物抵償伊積欠下游廠商之債務，自難認定被上訴人因此獲 有利益。又易亭萱雖有使用系爭支票，然被上訴人否認易亭 萱與上訴人就系爭支票存有借貸關係。另上訴人既係將237
萬元票款存入伊支票帳戶以兌現伊所簽發之系爭支票，則易 亭萱及其被繼承人在法律上本無對持票人負有票款債務，自 無因系爭支票兌現而獲有利益，上訴人依不當得利請求被上 訴人返還該237萬元，於法亦有未合。
⒋依原審證人郭明進到庭證述內容及參諸系爭轉讓協議書第4 點第1項之約定，均可知上訴人雖未就系爭工程有實際出資 ，但因該工程係以上訴人名義對外承受，故上訴人同意與郭 明進、易亭萱共同分擔該工程1/2盈虧責任，是易亭萱並非 單純向上訴人無償借牌。且上訴人先前既授權被上訴人陳柏 宏向文亮公司催討工程款，嗣後又未經被上訴人等人同意擅 自與文亮營造公司達成協議，縱因而造成該工程有虧損情事 ，亦應由上訴人自行負擔損失。況依證人郭明進另所證述， 上訴人並未清償其所稱積欠下游廠商之系爭債務，其請求被 上訴人返還該部分款項，自屬無據。
⒌另依原審證人郭明進之證述可知，上訴人既將支票帳戶大小 章交給易亭萱開票以支付系爭工程款，則該支票帳戶內之款 項應為易亭萱所有，否則衡情上訴人豈有可能將大小章交予 易亭萱，是上訴人主張易亭萱向伊借用系爭支票及由上訴人 匯款237萬元至支票帳戶云云，是否屬實，已有可疑。再證 人盧禮源到庭先證稱面額140萬元支票有兌現、面額237萬元 支票沒有兌現，後改稱面額140萬元支票沒有兌現，面額237 萬元支票有兌現；及先稱係以面額237萬元支票向吳先生調 現，後改稱係以面額240萬元支票向吳先生調現等語，其前 後供述矛盾，有重大瑕疵。又盧禮源就易亭萱第二次請其調 錢來源乙事，所述前後亦有不符，足徵其證述難以採信。況 依盧禮源所證稱：因一開始以為237萬元的支票無法兌領， 所以易亭萱就拿了該240萬元支票請我去調現，以存入該237 萬元之支票帳戶，讓該支票能兌領，但後來我無法以該240 萬元支票調得現金，所以就拿了200萬元給賴桂雄，去存入 上開支票帳戶，使得面額237萬元支票可兌現等詞，顯見該 237萬元支票若有兌現，其帳戶款項來源亦非來自上訴人， 與上訴人關於系爭支票之主張，顯有不符。
⒍上訴人於證人盧禮源作證後，改稱上開237萬元支票，因票 載發票日99年8月31日當時易亭萱住院中無法籌得款項，為 維護票據信用，上訴人乃簽發另一張YA0000000號、面額240 萬元之支票，由盧禮源向吳木村借調現金存入前揭支票帳戶 ，方便使該237萬元之支票得以兌現，上訴人因籌措票款因 此對於吳木村負有債務云云，前後主張明顯不一致，且與證 人盧禮源於另案刑案中證稱內容不符；而該240萬元支票影 本註記「盧禮源8/26日借用」等字樣為盧禮源所書寫，亦經
盧禮源證述在卷，是該240萬元支票用途為何顯有可疑，自 難認定上訴人前揭主張為真正。
㈡、在本院補充陳述：
⒈郭明進、謝家湄、上訴人、易亭萱四人於98年12月31日簽訂 系爭轉讓協議書，為兩造所不爭執。依系爭轉讓協議書第2 項、第4項約定及原審證人郭明進於原審證述因上訴人公司 負責人賴桂雄常到工地，故兩造應非借牌關係等語得知，上 訴人就系爭工程雖未實際出資，惟係由上訴人對外承受合通 公司系爭工程契約之權利義務，但易亭萱、郭明進及上訴人 應共同承擔該工程1/2盈虧，另1/2盈虧則由謝家湄承擔。準 此，易亭萱當時顯非單純向上訴人無償借用牌照使用。 ⒉被上訴人陳柏宏與郭明進、上訴人3人於99年9月16日簽訂協 議書（下稱系爭協議書）之事實，固亦為兩造所不爭執。依 系爭協議書記載內容可知系爭協議書係因易亭萱過世後，為 處理以上訴人名義承攬系爭工程所積欠之債務及後續工程責 任及追討工程款等事宜，始由被上訴人陳柏宏出面與賴桂雄 、郭明進簽訂該協議書。系爭協議書雖記載「易亭萱女士係 本件承攬工程案實際出資人。甲方係掛名股東兼對外代表人 」，但此僅能證明系爭工程實際出資人為易亭萱，但上訴人 雖未實際出資，系爭協議書該部分記載，與郭明進、謝家湄 、上訴人、易亭萱四人於98年12月31日所簽訂之系爭轉讓協 議書之約定並無衝突矛盾，蓋因上訴人雖無實際出資，但以 其名義對外承接系爭工程，故得分擔享受系爭工程之盈虧， 核與常情亦相符合，倘上訴人不得分擔系爭工程之盈虧，為 何願出名承接系爭工程。是上訴人以系爭協議書主張易亭萱 係單純無償借用牌照，伊不分擔工程盈虧云云，尚不足採。 ⒊上訴人係與易亭萱、郭明進、謝家湄共同承接系爭工程，並 共同承擔盈虧，並非上訴人獨自與易亭萱間成立單純借用牌 照契約，上訴人主張類推民法第546條第1項及第2項規定請 求給付6,030,973元，亦無理由。又上訴人原授權被上訴人 陳柏宏向文亮營造公司催討工程款，嗣後又擅自與文亮公司 以低價和解，造成被上訴人、謝家湄、郭明進權益受有損害 ，而系爭工程尚未結算，上訴人僅對易亭萱之被繼承人提起 本件訴訟，自於法未合。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並在本院為變 更之訴，兩造聲明如下：
㈠、上訴人方面：請求判決被上訴人連帶給付上訴人6,030,973 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年 息百分之5計算之利息。
㈡、被上訴人方面：變更之訴駁回。
四、兩造爭執及不爭執事項如下列，其中不爭執之事實，堪信為 真，並得採為判決基礎：
㈠、兩造就下開事項不爭執，並有99年1月22日工程承攬合約書 （見原審卷㈠第281頁）、99年1月22日工程承攬合約書（見 原審卷㈠第282-286頁）、100年4月27日協議書（見原審卷 ㈠第254-255頁）、98年12月31日系爭轉讓協議書（見原審 卷㈠第52-53頁）、99年9月16日系爭協議書（見原審卷㈠第 7-8頁）、99年10月2日切結書（見原審卷㈠第187頁）、上 訴人第一銀行活期存款存摺（見原審卷㈠第54-72頁）、支 票存款對帳單與系爭支票正反面（見原審卷一第259-262頁 ）、易亭萱之除戶戶籍謄本及被上訴人之戶籍謄本（見原審 卷㈠第174-176頁）、臺中地院公示催告公告暨登報等資料 在原審卷為證（見原審卷㈠第243-244頁）可證，且經原審 調閱臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第5097號偵查案 件全卷核屬實，堪信為真。
⒈合通公司曾於98年3月間承攬文亮公司之系爭工程。嗣被繼 承人易亭萱（於99年9月2日死亡，其子次男即被上訴人陳柏 宏、三男即被上訴人陳毅宏均為其繼承人），於99年1月間 承接系爭工程，並於99年1月18日、99年1月22日分別以上訴 人名義與合通公司、文亮公司簽訂工程轉讓契約書、工程承 攬合約書。
⒉易亭萱以上訴人名義承攬系爭工程，其後上訴人共積欠下游 廠商貨款及薪資合計366萬0973元。上訴人遂提供坐落雲林 縣東勢鄉○○村○○段000○號土地上之○○○○○透天住 宅1棟（編號A20）欲出售用以清償上開債務。並於100年4月 27日由郭明進代表廠商、員工與上訴人簽立協議書。 ⒊對於98年12月31日系爭轉讓協議書、99年9月16日系爭協議 書之真正不爭執。
⒋上訴人（由前負責人賴桂雄代表）於99年10月2日與文亮公 司簽立切結書，就系爭工程之工程款以145萬元（按系爭工 程應收未工程款及追加工程款共計1059萬4811元）達成和解 ，文亮公司業將145萬元之款項交付上訴人。 ⒌易亭萱於99年7月間曾使用系爭支票，該支票並已遭兌領。 ⒍被上訴人陳柏宏曾對上訴人前任負責人賴桂雄提起背信之告 訴，嗣經臺灣台中地方法院100年度偵字第5097號案件為不 起訴處分，告訴人即被上訴人陳柏宏不服聲請再議後，仍經 臺灣高等法院台中分院檢察署100年度上聲議字第2299號駁 回再議聲請確定在案。
⒎被上訴人陳柏宏於99年11月1日開具被繼承人易亭萱之遺產 清冊陳報本院聲明限定繼承，經台中地院於100年3月23日以
99年司繼字第2343號函准予備查，並已踐行公示催告程序。 另被上訴人陳毅宏則未向法院辦理限定繼承或拋棄繼承。五、至於上訴人主張與被上訴人之被繼承人易亭萱間為單純借牌 法律關係，上訴人除了於開立發票時扣除百分之5營業稅外 ，其餘工程事項應由易亭萱負責，即易亭萱借用上訴人名義 對外所生之法律關係，應易亭萱自行負責，本件借牌關係類 似委任契約，上訴人自得類推依民法第546條第1、2項規定 及繼承之法律關係，請求易亭萱之繼承人即被上訴人給付上 訴人因此對外積欠廠商之3,660,973元及已被兌領之237萬元 ，合計為6,030,973元，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯 ，是本件爭點為：上訴人主張其與易亭萱間係無償之借牌關 係，其得類推依民法第546條第1、2項規定及繼承之法律關 係，請求被上訴人給付6,030,973元本息，是否有理由？㈠、上訴人主張因易亭萱欲承接系爭工程，遂向上訴人單純無償 借用牌照，由易亭萱以上訴人名義與合通公司簽訂工程轉讓 契約書，承接前揭工程等語，並在本院聲請訊問證人翁頌道 說明其參與協議之過程，以證明上訴人與易亭萱之間係單純 之無償借牌關係之事實。惟查，證人翁頌道在本院結證稱略 以：有參與協議書（按指本院卷第37頁99年9月16日之協議 書，下同）之協議過程，此份協議書是我撰寫的，由我親自 簽名，．．協議過程沒有談到上訴人與易亭萱內部借牌如何 分攤盈虧達成協議，沒有談到對外債務應如何分攤的比例， ．．當時沒有討論到若債務催討不回來要如何處理，．．不 清楚易亭萱與上訴人借牌的內部契約是有償或無償．．等語 （見本院卷第98、99頁正反面），證人翁頌道既對上訴人與 易亭萱間借牌關係究為無償或有償一節不清楚，自難據其證 詞為有利於上訴人之證據，併予說明。另上訴人在本院聲請 訊問證人郭明進、賴桂雄，惟證人郭明進業經原審訊問明確 ，並無再次訊問必要，至賴桂雄係上訴人公司之前法定代理 人並參與上開協議（見本院卷第70頁反面，上訴人101年12 月3日民事調查證據聲請狀），核與兩造之爭執間有利害關 係之人，本難期其為不利於上訴人之證詞，況上訴人已另行 聲請參與本件協議過程之證人翁頌道在本院作證，其證詞已 可替代賴桂雄之證詞，是證人賴桂雄已無訊問必要，併予說 明。
㈡、再查，上訴人於98年12月31日與郭明進、謝家湄、易亭萱等 人簽訂之系爭轉讓協議書（見原審卷㈠第52、53頁）第2項 約定：「立同意書人同意甲方（按指謝家湄）自98年11月28 日起退出本工程，由丁方（按指上訴人，下同）加入與乙丙 方（按指郭明進、易亭萱）合作，並以丁方名義與合通公司
簽訂工程轉讓契約書，由丁方概括承受合通公司於本工程之 權利義務，以完成後續工程」，第4項約定：「立書人同意 待本工程完工後，應即刻進行結算，不論本工程之盈虧，皆 （按誤載為接）由甲方及乙丙丁二者以1/2、1/2、之比例負 擔之。結算時，應將甲方、合通公司及乙丙丁因本工程所支 付之款項，已領得之金額計明，就超過1/2的部分互相找補 。乙兩丁就結算之結果連帶對甲方負給付之責。」等語，另 證人郭明進在原審證稱本件應該不是單純之借牌關係，因為 上訴人公司負責人賴桂雄也有常常到工地等語（見原審卷㈠ 第239頁），堪認本件上訴人就系爭工程雖未實際出資，惟 既承接訴外人合通公司系爭工程契約之權利義務，且與易亭 萱、郭明進、謝家湄等人約定由其與郭明進及易亭萱等人共 同負擔系爭工程1/2之盈虧，餘1/2則由謝家湄負擔，上訴人 與易亭萱間並非單純之無償借牌關係。況依前開第4條約定 所示，上訴人已同意待系爭工程完工後，即刻進行結算，不 論工程之盈虧，皆由謝家湄及郭明進、易亭萱、上訴人以1/ 2、1/2之比例負擔之，結算時，應將謝家湄、合通公司及郭 明進、易亭萱、上訴人因本工程所支付之款項，已領得之金 額計明，就超過1/2的部分互相找補，郭明進、易亭萱、上 訴人就結算之結果連帶對謝家湄負給付之責，本件上訴人未 能證明業已結算完畢，上訴人遽主張本件盈虧由易亭萱自行 負擔，自無可採。
㈢、末查，被上訴人陳柏宏與郭明進、賴桂雄3人於99年9月16日 簽訂協議書（下稱系爭協議書，見原審卷㈠第7至8頁）之事 實，固為兩造所不爭執，堪信為真。然依系爭協議書記載內 容可知該協議書係因易亭萱過世後，為處理以上訴人名義承 攬系爭工程所積欠之債務及後續工程責任及追討工程款等事 宜，始由被上訴人陳柏宏出面與賴桂雄、郭明進簽訂該協議 書。系爭協議書雖記載「易亭萱女士係本件承攬工程案實際 出資人。甲方（賴桂雄）係掛名股東兼對外代表人」等語， 但僅能證明系爭工程實際出資人為易亭萱，並不足以證明上 訴人係無償借牌之事實，且上開協議書該部分之記載，亦核 與前開郭明進、謝家湄、上訴人、易亭萱四人於98年12月31 日簽訂之系爭轉讓協議書之約定內容並無衝突矛盾之處，是 上訴人據系爭協議書主張其與易亭萱之間係單純無償借用牌 照關係，上開工程之盈虧應由易亭萱自行負擔，上訴人無庸 負責等語，尚不足採。
㈣、綜上所述，上訴人與易亭萱間並非單純無償之借牌關係，且 在本件工程完工後，亦應先經結算，本件上訴人所舉前開證 據不能證明其與易亭萱間係無償之借牌關係，且未能提出其
他積極之事證證明件係無償之借牌關係，及本件已經結算完 畢，上訴人主張之前開金額應由易亭萱負擔之事實為真，是 上訴人向易亭萱之繼承人即被上訴人請求給付上訴人對外積 欠廠商之3,660,973元及已被兌領之237萬元共為6,030,973 元等語，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張與被上訴人之被繼承人易亭萱間，係 單純借牌關係，盈虧由易亭萱自行負責，並不足採，已如前 述。從而，上訴人在本院變更依民法第546條第1、2項規定 ，請求被上訴人返還上訴人因此對外積欠廠商之債務及已被 兌領之款項合計為6,030,973元本息，為無理由，應予駁回 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院 審酌後，認均不足以影響本判決之結果，不予逐一論列，併 此敘明。
據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 郭蕙瑜
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
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