臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第513號
上 訴 人 林景輝
訴訟代理人 李震華律師
複 代 理人 杜英蕙
被上訴人 陳清揮
陳萬來
訴訟代理人 陳依雯
被上訴人 陳建宏
陳清華
偕銀珠
陳偉民
偕宗宇
陳清茂
陳月英
陳月花
共 同
訴訟代理人 陳詩文律師
蔡伊雅律師
上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於民國101年9月
28日臺灣苗栗地方法院101年度訴字第100號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於 102年4月2日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由
一、按請求之基礎事實同一者，依民事訴訟法第446條第1項準用 同法第 255條第1項第2款之規定，原告毋庸得被告之同意， 即得在第二審為訴之追加。查本件上訴人在第一審基於兩造 間之買賣關係所生之給付不能、不完全給付、權利瑕疵擔保 責任、物的瑕疵擔保責任，請求被上訴人返還土地價差。於 第二審仍基於該買賣關係，依買賣契約書第 8條約定追加請 求違約金，既係依同一買賣契約所產生之關係為請求，其請 求之基礎事實即為同一，依上開法條規定，其追加不需被上 訴人之同意，應予准許。
二、上訴人主張：
㈠上訴人係經由訴外人陳○明之介紹，於民國（下同）99年12 月15日，向被上訴人等人購買坐落苗栗縣○○鎮○○段1951 、1952、1953、1949之2地號土地（以下簡稱系爭1951、195 2、1953、1949之2地號土地）等 4筆土地，雙方訂立之土地
買賣契約中載明並約定，系爭1951地號及系爭1953地號田地 2筆共1041.81坪，住宅區每坪新臺幣（下同） 11萬元，共1 億1459萬9100元，系爭1952地號田地1筆共121.9坪，農業區 每坪2萬元，共243萬8150元，系爭1949之2地號田地1筆共20 9平方公尺，道路用地每平方公尺1萬6675元，共 348萬5075 元，總價金共1億2052萬2325元。詎 100年6月21日經竹南地 政事務所複丈上述4筆土地，發現住宅區土地面積減少 97平 方公尺（29.3425坪），而農業區土地面積增加 97平方公尺 （29.3425坪），依原買賣契約之約定，住宅區每坪售價 11 萬元，農業區每坪售價 2萬元，依買賣契約土地共有人需退 還住宅區及農業區兩者價差，每坪價差9萬元，乘以29.3425 坪，價差共264萬元，經上訴人於 100年9月23日寄發催告返 還土地價差264萬之存證信函，除部分土地共有人陳有忠等7 人已與上訴人達成和解外，被上訴人等人至今未能依約返還 土地價差，迄今尚欠上訴人 127萬1002元，上訴人屢次追索 卻不清償。
㈡按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第 227 條第 1項定有明文。又按買賣之物，缺少出賣人所保證之品 質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行 之損害賠償。出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同，民法第 360 條亦著有明文。被上訴人等人迄未依約返還土地價差予 上訴人。為此依民法第227條第1項、第226條、第266條、第 353條、第 359條規定及系爭買賣契約書第7條之約定，提起 本件訴訟。
㈢系爭1951地號土地，並非如合約所示全部為住宅區，內有部 分為農業用地，故該部分顯有效用及價值上之物之瑕疵，且 因可歸責於被上訴人同時構成不完全給付，茲說明如下： ⑴按出賣人所交付之特定物，其內含數量不及約定之數量者， 如因此減少其價值或效用，亦應認係物之瑕疵；其因可歸責 於出賣人之事由所致者，買受人尚非不得依民法第 227條關 於不完全給付之規定，請求出賣人賠償損害；物之瑕疵擔保 責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要 件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除契約，與因不完 全給付而解除契約，兩者有別。前者無須可歸責於出賣人之 事由，買受人即得依民法第 359條規定解除契約；後者則須 有可歸責於出賣人之事由始可解除契約，且買受人主張出賣 人應負不完全給付之責任時，如其不完全給付可能補正者， 惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得依民法第 254條 之規定解除契約，不能補正者，則可不經催告而解除契約；
前者應受民法第365條除斥期間之限制，後者則無民法第365 條規定之適用；前者倘依其情形解除契約顯失公平者，買受 人僅得請求減少價金，後者則無此規定之適用。最高法院著 有85年台上字第3109號、94年台上字第2352號判決意旨可參 。則依上開最高法院之判決見解，出賣物有瑕疵，而該瑕疵 出賣人有可歸責之事由時，同時構成債務不履行之不完全給 付。本件被上訴人即出賣人將部分農業用地以住宅地賣給上 訴人，其土地之性質變更致減少價值及通常效用，顯係物之 瑕疵，又因可歸責於出賣人，上訴人自可依民法第 227條不 完全給付之效果請求被上訴人賠償上訴人。
⑵當初擴大都市計劃，被上訴人自己那些土地將在計畫區內或 外？是劃作住宅、商業、工業或農業區？是否劃作道路或公 園等公設保留地？豈有不知之理：
①依都市計畫法之規定及程序得知，系爭1951號土地被發布都 市計畫後，被上訴人曾依其規定申請建築，劃定建築線使用 ，故被上訴人對自己之使用分區及其範圍會很清楚：其一直 否認不知自己所有1951地號住宅區內含農業區，顯係違反法 令及人情事理之飾詞。經查，1951地號原係被上訴人所有市 區外緣之農地，因擴大都市計劃，經民意代表奔馳、官員考 察，折衷樽俎後，那些範圍土地應納入擴大都市之土地，所 納入之土地應如何分區利用？究係劃作住宅、商業或農業區 ？或規劃為道路或公園、學校等公共設施用地、保留地，事 關被上訴人地主重大權益，想表達意見、爭取權益都怕來不 及了，豈有不知之可能。
②依被上訴人答辯所附舊簿土地謄本、建物使用執照及地籍圖 等，可證被上訴人於都市計劃公告確定後，曾利用1951地號 原母地號 781號新建房屋並作為法定空地，自當知悉其內有 農業區：依都市計畫法第17條之規定，發展地區於主要計畫 發布實施後，於第一期發展地區開始進行後最多二年內完成 細部計畫，次第訂定細部計畫建設之。未發布細部計畫地區 ，應限制其建築使用及變更地形。但主要計畫發布已逾二年 以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完 成者，得依有關建築法令之規定，由主管建築機關指定建築 線，核發建築執照。尤其，依原審卷第185、186頁舊簿土地 謄本、同卷第169、170頁地籍圖、房屋使用執照等，對照第 137頁土地使用分區證明，可明確看出1951地號之母地號781 地號，於61年間擴大都市計劃確定納入都市地區，陳連貞、 陳萬來及陳清茂等人，於知悉都市○○○○○ 000號共有地 分別劃作住宅區、道路及農業區之後，即著手在預定道路（ 即○○路）旁住宅區起造新透天厝三棟，並以 781地號其餘
住宅區之一部作為法定空地。基此事實，被上訴人焉有不知 781地號內仍有部分農業區之事實。嗣於 66年間，因都市計 畫預定道路開闢徵收，而逕為分割出1948至1951及1953號五 筆土地，其中1949地號即徵收作為道路（○○路），1948地 號則係被上訴人陳清茂等如上述新蓋○○路路邊店面透天厝 之住宅區所在，致其原利用之法定空地因分割而跑到系爭19 51地號上，才會導致本件買賣履約後，因1951地號部分住宅 區作為被上訴人房屋建築基地而需更改權狀上註記致延後給 付尾款價金之事實。因此，被上訴人陳清茂等既需利用1951 地號之母地號 781號之預定道路邊住宅區作建築及法定空地 ，則就1951號之使用分區性質及住宅區之面積、有無內含農 業區，當然知之甚詳，事證法理，可謂明確。
⑶次查，依豎立土地使用分區界樁等規定，被上訴人亦當已知 悉1951地號內有住宅區與農業區之界樁區隔： ①依都市計畫法第23條之規定，細部計畫核定發布實施，應於 一年內豎立都市計畫樁、計算坐標及辦理地籍分割測量，並 將道路及其他線公共設施用地、土地使用分區之界測繪於地 籍圖上，以供公眾閱覽或申請謄本之用。
②依都市計畫樁測定及管理辦法第3條第2款中指出，界樁：（ 一）都市計畫範圍界樁：豎立於都市計畫範圍邊界之樁。（ 二）土地使用分區界樁：豎立於住宅區、商業區、工業區及 其他使用分區等土地邊界之樁。第七條：直轄市、縣（市） （局）政府、鄉、鎮、縣轄市公所，應於都市計樁測釘並經 檢查校正完竣後30天內，將都市計畫樁位公告圖、樁位圖及 樁位座標表公告30天，並將公告地點及日期登報週知，公告 期滿確定。另，第8條、第9條、第10條亦有樁位錯誤異議救 濟相關規定辦法，依此規定，被上訴人不可能不知出售給上 訴人之住宅區內含有部份農業區。
⑷基於下列事證，可知被上訴人就上揭物之瑕疵，有可歸責事 由：
①兩造買賣契約已明白區分住宅區、農業區不同，故其售價也 不相同，並經證人證述明確，合先敘明。
②出賣人為地主，地主對於自己所有土地之使用區分性質，理 應知悉，渠等應知悉而不知，顯有疏失，自係可歸責事由。 ③且從都市計畫土地使用分區之證明書，可證系爭1951號土地 部分為住宅區、部分為農業區，自61年起已公告確定。被上 訴人等於都市計畫確定後，方於預定道路旁新建臨路店面型 透天厝，並以系爭1951地號為法定空地，則就1951地號之使 用分區性質，已然明知，豈能諉為不知，退一步言，地主辯 稱就其土地使用性質不知，亦顯與有過失。
④又仲介陳○明為被上訴人地主之使用人，及代書曾○蘭為被 上訴人地主之代理人，以各自的專業領域，其應知而疏失不 知。依民法第 224條債務人之代理人或使用人關於債之履行 有故意或過失，債務人應與自己故意或過失負同一責任。故 仲介及代書之過失，自應認係被上訴人之過失，被上訴人自 具有可歸責事由。
⑸綜上，出賣人為地主，就其土地使用性質之不知，顯有過失 。再者，陳○明為仲介人及曾○蘭為土地代書，其等不知情 之過失，應由被上訴人承擔，故上訴人得同時主張不完全給 付，但該部分農業區土地之性質無法補正成住宅區，核屬一 部給付不能，故應賠償農業區以住宅區計算之價金。故被上 訴人依不完全給付之一部給付不能之法律效果，即民法第22 6條，以及類推適用民法第266條第1項後段、第2項規定之不 當得利返還規定，上訴人得請求相當於農業區以住宅區計算 之價格差額，作為損害賠償額及應返還額。
㈣另一方面，土地分區由住宅區變成農業區，應認政府即第三 人得就系爭1951地號農業區部分，限制上訴人以住宅區之性 質及效用為權利行使及利用，換言之，上訴人之權利顯將受 到他人限制，核屬民法第 349條事由，故本件住宅區變農業 區同時具有物之瑕疵及權利瑕疵，上訴人亦得依合約第 7條 及民法第353條主張債務不履行之損害賠償。 ㈤被上訴人等應負物之瑕疵擔保及不完全給付之責任：兩造買 賣契約中，上訴人所承買1951地號為面積2986平方公尺的住 宅區，但被上訴人給付的住宅區面積祇有2889平方公尺，短 少97平方公尺；就此短少瑕疵，按理，是賣方之被上訴人於 點交之前，需檢附分區證明等，以為證明，卻因故意不提出 分區證明，致於不完全給付後，又狡辯、說謊，其事證如下 ：
⑴由○○鎮公所回函及其所核發之分區證明書，足證被上訴人 可歸責：由公所回函可證，出售系爭1951號土地時，其上有 97平方公尺（已分割為1951之1之面積），於 61年發布都市 計畫時，即已規劃定為農業區，持有數十年之被上訴人，當 年非年邁、非未受教育，事關權益，豈有渾然不知之理？尤 其，被上訴人數十年來，繳納地價稅或田賦，有多少面積應 繳、如何計算出應稅額，衡諸常情，自會斤斤計較，且稅捐 處會檢附計算說明，豈有不知之理？竟然辯稱：「上訴人要 求返還價差卻未提出住宅區少97平方公尺、農業區多97平方 公尺之證明，被上訴人懷疑其真實性」云云。
⑵100年 3月3日，代辦代書完成土地移轉時，赫然發現上訴人 所承買之1951、1952、1953地號土地，竟為被上訴人陳清茂
家族建物之法定建築基地（空地比），有舊權狀可稽（原審 卷第138至142頁）。基此，益證陳清茂等被上訴人既以之為 建築空地比，豈有不知其面積多少之理，為此，就此權利瑕 疵，經仲介人陳○明協調，雙方承諾待排除糾葛後再交付尾 款，因此，於4月7日才核發排除糾葛後之權狀，此亦有新權 狀可茲証明（同上卷第 143頁）。因此，上訴人尾款方會於 新權狀出來後再依約於 4月15日給付，為被上訴人所明知且 同意之事，不料，被上訴人答辯竟反指上訴人遲延給付價金 云云，這是何等狡辯，令人不滿。
⑶其後，系爭土地由○○地政事務所將1951號住宅區其中農業 區部分，逕為分割出另筆1951之1地號（同上卷第150頁）， 此時被上訴人竟又詭辯稱：「原合約農業區每坪 2萬元係指 1952地號，不得任意解釋或適用於其它地號土地，所以農業 區之 1951之1地號每坪11萬是合理的」云云，簡直是故意狡 辯。
⑷再按民法第 354條所規定之物的瑕疵擔保責任，為一種法定 的無過失責任，凡買賣標的物於依同法第 373條之規定危險 移轉於買受人時，有瑕疵存在或發生，不問出賣人對於該瑕 疵之存在或發生，是否有過失，出賣人均需負其責任。而所 謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。若出賣之特定物所含 數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（ 最高法院 73年台上字第173號判例參照）。故本件上訴人發 現系爭1951號住宅區土地有短少面積之事證時，即以存證函 通知被上訴人在卷，而如上所述，被上訴人等係故意不告知 所售住宅區有系爭面積短少之瑕疵，依法自仍應負物之瑕疵 擔保責任，不受合約第 6條約定拘束。何況，系爭1951號住 宅區短少之97平方公尺，變成農業區，核屬其權利性質變更 ，依雙方合約約定，應屬物之權利瑕疵擔保責任，應屬合約 第7條約定範疇，亦不受合約第6條拘束。退一步言，系爭19 51號住宅區變成農業區短少97平方公尺，係可歸責於被上訴 人所致，被上訴人諉為不知，顯然有疏失，依法自同時應負 不完全給付之責，經催告後又不補正，上訴人自可依法請求 損害賠償。
⑸退一步言，縱認合約第 6條為物之瑕疵擔保責任之免除規定 。但基於連訂約代書都不知曉其意義作用等下列事由，該條 規定對上訴人顯失公平，依民法第 247條之1第3款不生效力 ：
①就合約第 6條，經上訴人告訴代詢問證人即代書曾○蘭，證 人亦表示不知該條約定之法律意義或效果。
②由該合約條文整體觀之，該第 6條規定，顯係定型化契約之
產物，因此，才連代書都無法知悉其法律意義。 ③綜上，連由代書片面定型化制作及訂約代書都不知曉其意義 （作用）之契約條文第 6條，若對上訴人有適用，顯不公平 ，其理甚明。
㈥爰求為命被上訴人應給付依如原判決附表所示金額及均自10 0年10月1日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並 願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：
㈠依兩造所簽訂「房地產買賣契約書」（以下簡稱系爭買賣契 約書）所載，系爭買賣契約書第 1條買賣標的物規定及備註 明定「本件買賣標的物之土地標示及權利範圍：已登記者以 登記簿謄本登載之面積為準」，且上訴人於簽約前已親自到 場丈量過土地面積，亦無爭執與登記簿謄本登載之面積有不 符之情，遂與被上訴人完成簽約。此外，被上訴人均依系爭 買賣契約書所要求將辦理土地過戶時所需文件交付上訴人或 上訴人指定之地政士，如土地權狀、戶籍資料、個人證件及 移轉過戶登記之文書‧‧‧等，並無刁難、推諉或違反契約 書約定之情事。上訴人依民法第227條第1項主張有歸責於被 上訴人之事由，致為不完全給付，然本件被上訴人已如前所 述，並未違反兩造間系爭買賣契約書之任何約定，且被上訴 人所取得的價金係依上訴人及地政事務所丈量土地面積的結 果計算每坪售價後，並預先扣除土地增值稅、代書費用及仲 介費用而生，被上訴人於買賣過程中均係聽從上訴人及代書 之指示依約履行其義務，收取價金時也是等候代書的通知再 領取支票，並無任何隱匿或過失之情事，是以上訴人之主張 應無理由。
㈡就系爭土地1951地號土地上有部分農業區之情，被上訴人並 無可歸責事由：
⑴被上訴人縱為地主，但若無申請土地分區使用證明亦無法清 楚知悉系爭土地之使用區分性質，證人曾○蘭證述「簽約時 依地籍圖概略知道1951、1953是住宅區，1952是農業區，19 49-2是道路用地，要詳細知道就必須向鎮公所申請土地使用 分區證明，才會知道確切的使用分區」等語，足可說明被上 訴人前述立場，並非上訴人所言「地主對於自己所有土地之 使用分區性質，理應知悉」。此外，本件土地買賣過程中， 無任何約定或協議要求出賣人應出具土地分區使用證明，是 以被上訴人並無任何疏失或違反約定之情事，上訴人無法積 極證明被上訴人明知系爭土地上有部分農業區，遽惡意指摘 被上訴人有疏失並恣意附加被上訴人應出具土地分區使用證 明之義務。
⑵「按民法第 224條所稱之使用人，固可類推適用於修正前同 法第 217條之規定‧‧‧。惟該條所指之使用人，必以債務 人對該補助債務履行之第三人行為得加以監督或指揮者為限 」，最高法院著有91年度台上字第2112號判決參照。上訴人 指稱仲介為被上訴人之使用人，惟仲介是本於房地買賣專業 知識而提供服務之人，其於履行債務時具有充分之獨立性及 專業性，並非被上訴人所能干預或指揮控制，是以仲介陳永 明非屬被上訴人之使用人，其於本件買賣土地過程無論係故 意或疏未申請土地使用分區證明，應由其自行負責，不應由 被上訴人承擔其過失。
⑶退步言之，縱然認定仲介乃被上訴人之使用人而代書為代理 人，惟其二者履行債務之責應對買賣雙方，不能以仲介費由 出賣人支付即認定其僅為出賣人之使用人，否則本件買賣依 契約書約定（第5條第2項）由買方負責地政士代辦費，豈非 不得認定代書為買方之代理人？此外，證人曾○蘭證述「（ 上訴人訴訟代理人問：附表是陳○明製作的，陳○明是受誰 委託製作的？）證人答：我不知道，陳○明來找我的時候， 是和陳漢琮（買方代理人）一起來的」等語，可見仲介陳永 明於履行債務時與買受人的接觸亦為頻繁，是以仲介亦應為 買受人之使用人，依前開判決意旨，可類推適用於修正前同 法第 217條之規定，將損害賠償權利人（上訴人）使用人之 過失，視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之法則， 以減輕被上訴人之責任。
⑷綜上所述，被上訴人無可歸責事由，是以上訴人所援引之最 高法院判決以及依據民法第 227條、第226條、第266條及買 賣契約書第8條第2項規定而為請求，均無理由。因上述判決 見解、法條、契約書適用前提均須具有「可歸責於出賣人或 債務人之事由」。
㈢按以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者 ，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約無效，民法第 366條 定有明文。依此規定之反面解釋，如出賣人非故意不告知其 瑕疵者，當事人所為免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵 擔保義務之特約即屬當然有效。退萬步言之，縱上訴人日後 提出系爭土地之複丈結果證明系爭土地住宅區土地面積減少 97平方公尺，然依系爭買賣契約書第3條第2項「本件買賣甲 方之第三期款（即尾款）不辦理貸款且於本件買賣標的物所 有權移轉過戶登記完畢後五日內支付之，並同時辦理點交手 續」及第 6條「自點交後，乙方並免除瑕疵擔保責任」之約 定，本件兩造於 100年3月3日完成過戶並辦理點交後，上訴 人方於同年 4月支付尾款，又兩造既以特約免除被上訴人之
瑕疵擔保責任，亦無證據顯示被上訴人於出售系爭土地之時 確知悉住宅區土地面積有短少之瑕疵存在，則被上訴人自當 可主張此特約有效並拒絕返還土地差價，則上訴人依民法第 360條規定請求減少價金，即屬無據。
㈣被上訴人於系爭土地買賣之際，對於系爭1951地號中有部分 面積屬農業區之事實全然不知，因此對於住宅區面積短少97 平方公尺之瑕疵，自得主張民法第 366條及系爭買賣契約書 第6條免除瑕疵擔保責任：
⑴被上訴人不曾申請系爭1951地號之土地分區使用證明，因而 無從得知系爭土地中含有農業區，並非故意不告知上訴人， 亦無任何過失。按若要詳細了解土地使用分區，則必須要向 鎮公所申請土地使用分區證明。證人曾○蘭證述「（法官問 ：你是代書，你是否知道這四筆土地的使用分區？）證人曾 答：實際上我們在看謄本的時候，看公告現值及地籍圖，概 略知道是農業還是住宅區。（法官問：有無辦法詳細知道？ ）證人曾答：那時候還不知道，簽約時依地籍圖概略知道19 51、1953是住宅區，1952是農業區，1949-2是道路用地，要 詳細知道就必須向鎮公所申請土地使用分區證明，才會知道 確切的使用分區」。次依○○鎮公所101年6月19號函顯示被 上訴人及其他被上訴人未曾於99年間申請系爭土地之土地使 用分區證明（實際上，被上訴人從未申請），而被上訴人與 上揭函覆附件二之申請人溫金園既不認識亦無關係，是以被 上訴人對於系爭土地中含有農業區於買賣之際完全不知情。 被上訴人既無隱匿買賣重要資訊之情，依兩造間所簽訂之契 約書亦無課予被上訴人申請土地使用證明之義務，因此被上 訴人並無任何故意或可歸責事由，是以上訴人依民法第 360 條、349條、353條、227條及226條主張被上訴人應負賠償違 約金之責顯無理由。
⑵被上訴人目前所居住之透天厝興建於65年間（現地號為1948 ），依原審卷第185頁舊土地登記簿謄本所示，781地號係於 68年4月6日逕為分筆，而系爭土地更是直到70年才重測為19 51地號，此時間的差異、各筆土地利用的關聯性不容上訴人 混淆或胡亂猜測，然上訴人卻據此指為被上訴人知悉1951地 號中有農業區。且查系爭土地納入竹南頭份都市計劃區內， 係於61年發布無誤，惟當時乃戒嚴時期，在資訊封閉、民智 未開的時代，由政府全權主導之都市計劃所納入之土地如何 分區利用，一般民眾應從何得知？又豈有表達意見、爭取權 益之空間？此外，上訴人於 7月10日補陳狀中引用之都市計 畫法第17條、第23條均係於 62年8月28日修正，而都市計畫 樁測定及管理辦法則是在63年所發布，能否適用61年之都市
計劃？尚有待釐清。況此類法規即便於現今，除從事相關業 務之公務員或專業人士外，非一般民眾所熟悉，更何況僅於 年幼時接受短期日本教育之被上訴人。
⑶又本件買賣契約書中，並無出賣人即被上訴人應提出土地使 用分區證明之明文，豈能於爭議發生後以一句「按理，被上 訴人須檢附分區證明等」即課予被上訴人此等義務？此外， 身為土地買賣之仲介人，除了進行物件調查並將調查所得據 實告知買方外，應當比一般人更為熟稔交易時所需具備之文 件。細繹證人曾○蘭證詞可見一斑：「（上訴人訴訟代理人 問：一般人要去做買賣的時候，就本件買賣因有區分住宅區 、農業區、道路用地的價格，是否應該申請？）本件有土地 仲介人，專業土地仲介人在仲介土地的時候，應該都會去申 請。（法官問：出賣人會不會去申請？）出賣人一般很少。 」，本件買賣之仲介人是否有申請系爭土地之使用分區證明 ，被上訴人並不清楚，被上訴人僅確定不曾接獲仲介人通知 應檢附此證明，亦未主動提出申請。上訴人主張被上訴人應 檢附土地使用分區證明，應無理由，另稱被上訴人故意不提 出分區證明，則完全係惡意指摘。
㈤又上訴人主張「出售系爭1951號土地時，其上有97平方公尺 （已分割為1951-1之面積），於61年發佈都市計劃時，即已 規劃定為農業區，持有數十年之被上訴人，豈有渾然不知之 理？尤其，被上訴人數十年來，繳納地價稅或田賦，有多少 面積應繳、如何計算出應稅額，自會斤斤計較，且稅捐處會 檢附計算說明，豈有不知之理？」云云。唯查： ⑴○○地政事務所曾於 68年4月6日依據66年8月15日府地籍字 第00000號函將「營盤邊段山寮小段000號」逕為分筆，增加 地號為 781,781-1（即系爭1951地號的前身，於70年重測為 ○○段）,781-2,781-1,781-4,781-6號（原審卷第185至190 頁），此68年的土地登記簿土地標示晚於61年都市計劃之發 布，其中「編定使用種類」亦無記載系爭土地有部分農業區 ，被上訴人確實無法得知上情。
⑵被上訴人乃務農子弟，受日本教育（約國小程度），其繼承 系爭土地數十年，在本件交易前，從不曾處分過該筆土地， 對於系爭土地的認知全憑手中握有的土地所有權狀，除瞭解 其為田地外，根本不知何謂「都市計劃的土地使用分區」， 亦無任何動機去探究。證人曾○蘭之證詞亦可呼應被上訴人 之立場：「（法官問：一般人在什麼情況下會申請土地使用 分區？）一般人沒有要做什麼使用的時候，都不會去申請。 」因此，被上訴人既不曾申請土地使用分區證明，又何能得 知1951地號之土地會有部分住宅區部分農業區之事實呢？
⑶被上訴人耿直單純且一生奉公守法，繼承土地後均依照稅單 繳交田賦，直自行政院 76年台財字第00000函告76年第二 期起停徵田賦；又於買賣系爭土地時，經稅捐機關認定系爭 1951地號已非作農用，故處分被上訴人應補繳98、99年之地 價稅（原審卷第191、192頁：參考其他出賣人陳連貞之繳款 書收據聯），代書接獲上開繳款通知後即通知上訴人，而該 筆稅額隨即經上訴人自買賣價款中扣繳（上開繳款通知書中 有「華銀水湳分行」收稅之章），而被上訴人對於應稅額以 及由上訴人扣繳未有任何爭執。針對76年以前之田賦稅單除 了應繳金額外，有無記載其他事項已不可考，然查，近期補 發之地價稅繳款書，確實並無記載住宅區或農業區面積數或 課稅計算明細，從而被上訴人於課稅處分中亦無法得知1951 地號上有97平方公尺之農業區。上訴人所稱「由稅捐機關已 回函可證被上訴人明知1951號住宅區內有農業區」云云，乃 未具理由之論述，應不足採。蓋：被上訴人於苗栗縣政府稅 務局竹南分局（下稱「稅捐機關」）函覆原審前，即於答辯 (二)狀中據實說明補繳系爭1951地號地價稅之緣由及過程， 均與稅捐機關6月8日回函之內容相同；此外，由繳款通知書 中可知該稅賦由「華銀水湳分行」（位處台中市，與上訴人 有地緣關係）收稅，應係由上訴人代為繳納，如依上訴人訴 訟代理人之謬思，被上訴人經通知須補繳地價稅即可證被上 訴人明知系爭土地有農業區，則代為繳納相關賦稅的上訴人 豈有不知之理？實則，稅捐機關補徵系爭土地地價稅之處分 、繳款書及函覆原審所檢附的各出賣人地價稅補徵明細表， 均無顯示系爭土地含有農業區，被上訴人自然無從知悉，上 訴人上所述毫無根據，實乃杜撰。
⑷綜上，被上訴人於50年代繼承先父土地後，至系爭土地買賣 之際，已是耄耋之年，對於1951地號中有部分面積屬農業區 之情確實全然不知，亦無從得知。上訴人前揭所指，為無理 由。
㈥上訴人陳稱「買賣完成後，為了使用土地作停車場，才發現 1951地號土地非完全為住宅區，其中有部分是農業區，所以 我們才請仲介人陳○明去跟被上訴人協調，總共有15個人， 有 5個人協調成功，他們有退還給我們差額，其餘被上訴人 不願退還，我們才發原證二存證信函，因此被上訴人不能說 他們到今天才知道土地使用分區的狀況」云云，與事實不符 ，析述如下：
⑴仲介是本於房地買賣專業知識而提供服務並收取報酬，仲介 對於所從事的業務自應善盡預見危險及調查之義務，因此， 在買賣不動產方面，仲介自應主動調查、審核所有權狀及相
關文件之真偽並提出給買受人，而不是僅僅要求出賣人說明 ，此乃不動產仲介業之責。唯，仲介陳○明之證述多為卸責 之詞：「（法官問：你買賣前有無調土地使用分區？）買賣 之前沒有去調，買賣完成後我才去調，因為要去塗銷建蔽率 ，買賣之前沒有去調，是因為地主說那二筆土地是住宅區， 我有看那二筆土地謄本面積沒錯，但是我有跟地主說如果土 地謄本登記錯誤，或有誤差，依實際測量為準，多退少補， 地主都說是應該的。（法官問：你所謂的土地登記謄本有錯 誤，是指面積有錯誤嗎？）是，或是內容有變化都是以實際 測量為準。（法官問：你所問的內容有變化，是指什麼？） 土地的面積有增減，或是住宅區裡面有農業區，或是農業區 裡面有住宅區，再寫委任的時候，我都有跟他們說明。」， 仲介陳○明明明可預見「內容的變化：住宅區裡面有農業區 ，或是農業區裡面有住宅區」，而此種變化僅需申請土地分 區使用證明即可避免，然於買賣之前卻未申請土地分區使用 證明，而將可能所生之風險完全轉嫁由出賣人負擔，豈是收 取高額仲介費（ 180萬元）之人應有之作為？又「（上訴人 訴訟代理人問：移轉登記後，你發現1951地號有問題，去申 請使用分區後，有無交給代書？）我最先交給建築師去縣政 府辦理塗銷建蔽率，之後才交給代書辦理塗銷登記，裡面有 附土地使用分區證明，代書疏忽沒有注意到。（被上訴人陳 萬來訴訟代理人陳依雯問：你去申請土地分區，是否用你的 名義去申請？是在何時？）是。是在 100年二、三月左右。 （被上訴人陳萬來訴訟代理人陳依雯問：在收到土地分區證 明之後，發現1951有97平方公尺的農業區，你有告訴上訴人 嗎？）我沒有發現農業區的問題，因為當時發現有建蔽率的 問題，我就急著拿給建築師，建築師辦好後，我就拿給曾貴 蘭代書去辦理塗銷。」，仲介申請土地使用分區證明係在兩 造履行買賣義務完畢前（上訴人100年4月15日支付尾款）， 卻未發現系爭土地有農業區存在，並將漏未注意之責推諉代 書。足徵證人陳○明上揭所言乃臨訟編撰、卸責之詞，不足 可採。
⑵部份出賣人退還上訴人價金差額之因，恐係害怕訴訟之累， 但不能因此即作為上訴人請求被上訴人返還土地價差或就此 認定被上訴人知悉系爭土地有部分農業區之依據。被上訴人 於收悉上訴人存證信函之初，並非如上訴人代理人所言「不 願退還」，而係要求上訴人提出相應的證據顯示系爭土地有 住宅區面積短少之事實及未曾辦理變更土地使用之證明，並 主張上訴人應先返還溢繳之土地增值稅及仲介費，然上訴人 對於被上訴人之要求卻未有正面回應，被上訴人自始均不知
系爭土地使用分區情況，如何要求被上訴人僅依上訴人存證 信函中幾句陳述即返還數十萬元之差額，又如何能保障被上 訴人之權益？
⑶依苗栗縣○○鎮公所101年5月7日苗竹鎮○○○ 0000000000 號函覆可知，上訴人於100年5月25日申請將1951地號上之農 業區逕為分割時，已附上土地使用分區證明作為請求依據， 卻未曾在兩次存證信函及民事起訴狀中提及此事，甚至僭稱 係依100年6月21日複丈結果方知住宅區面積短少，上訴人隱 匿上情之動機實在可議。
㈦按買賣標的物有住宅區面積短少之情，應係屬「物之效用」 之欠缺，而為出賣人之法定物之瑕疵擔保責任，惟本件買賣 契約書中第 6條，雙方已有特約得免除瑕疵擔保責任之約定 ，被上訴人自得依法主張。又依第 7條約定「乙方擔保本件 買賣標的物之產權清楚，絕無一物數賣之情事。如遇他人就 本件買賣標的物主張權利或發生產權糾紛者，乙方應負責解 決排除」，係重申民法權利瑕疵擔保責任中權利無缺擔保之 規定，適用範圍應僅及於「權利無缺擔保」而無擴張解釋至 本案系爭1951地號住宅區面積短少之空間，然上訴人竟稱「 應屬合約第7條約定範疇，亦不受合約第6條拘束」云云，實 係穿鑿附會。