臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第277號
上 訴 人 即
附帶被上訴人 吳連進
訴訟代理人 黃雅琴律師
羅宗賢律師
複代理人 林威成律師
被上訴人 即
附帶上訴人 詹益陌
被上訴人 何秀霞
共 同
訴訟代理人 羅豐胤律師
複代理人 林宥任
訴訟代理人 蘇靜怡律師
上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國101年4月25日
臺灣臺中地方法院 100年度訴字第2626號第一審判決提起上訴，
被上訴人詹益陌為附帶上訴，本院於 102年4月9日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審上訴訴訟費用由上訴人負擔；附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第 256條定有明文。本 件上訴人於原審起訴時，係以原證1、2、5、6之支票、匯款 單據及字據而主張：㈠被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同 ） 133萬元本息。如其中一被上訴人已為給付，則另一被上 訴人於已給付範圍內，免再為給付之義務。㈡被上訴人詹益 陌應給付上訴人76萬元本息。嗣主張被上訴人除原來起訴時 所述之借款未清償外，尚於97年 3月31日向上訴人另行借貸 94萬3450元，並提出原證 8之支票一紙為證，此亦牽涉到兩 造之金錢借貸關係及是否於工程款中彙算結清等，爰追加請 求被上訴人不真正連帶清償原證 8號之94萬3450元，併說明 在起訴聲明之 209萬元範圍內受不利之判決時，請求法院再 就原證8號所主張之94萬3450元之款項在不超過209萬元範圍 內為判決等語。核係補充或更正事實上或法律上之陳述，依 前揭說明，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人方面：
㈠緣被上訴人於97年 8月間向上訴人借款50萬元，由上訴人開 立面額50萬元之支票（原證 1）予被上訴人詹益陌提示兌現 ，被上訴人又於同年 9月間向上訴人借款50萬元，亦由上訴 人開立面額40萬元之支票（原證 2），同時交付現金10萬元 予詹益陌，其後由詹益陌執原證 2之支票提示兌現。事後何 秀霞為清償上開100萬元借款，而開立面額100萬元之支票（ 原證 3）予上訴人，惟上訴人提示後因存款不足而遭退票， 何秀霞開立上開支票給上訴人作為還款保證，應負借款人之 清償責任，或係保證人之擔保清償責任。另被上訴人於98年 5月5日再向上訴人借款33萬元，由上訴人匯入何秀霞之帳戶 內，嗣上訴人向被上訴人請求清償借款，被上訴人均未清償 。詹益陌又於98年4、5月間前後向上訴人各借款60萬元、16 萬元，並書立借據二紙（原證 6）作為憑據，經上訴人請求 返還借款，詹益陌亦未返還。
㈡上訴人與詹益陌另案給付工程款訴訟中牽涉之總工程款1,35 0萬元，均經上訴人給付完畢，上訴人所提原證6借據所載之 60萬元、16萬元係詹益陌另行向上訴人借貸之金錢，與另案 之承攬合約工程款無關。上訴人請求被上訴人返還之借款， 與訴外人林鎮城向上訴人所為之借款，兩者毫無相關。 ㈢被上訴人提出之清償證明雖為真正，但該文書僅是形式上真 正，非可以該清償證明逕認被上訴人已清償借款，事實上被 上訴人並未清償借款。被上訴人另向上訴人借款94萬3450元 ，有原證8之支票可證。
㈣訴之聲明：1.被上訴人應給付上訴人 133萬元本息。如其中 一被上訴人已為給付，則另一被上訴人於已給付範圍內，免 再為給付之義務。2.詹益陌應給付上訴人76萬元本息。3.願 供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：
㈠兩造間於96年12月間曾成立承攬關係，約定由訴外人世助營 造有限公司（下稱世助公司，實際負責人為詹益陌）承攬上 訴人新建房屋之工程，總工程款為 1,350萬元，兩造約定將 被上訴人對上訴人之所有債務與對上訴人之工程款債權相互 扣抵。何秀霞開立 100萬元之支票以擔保90萬元借款之清償 ，係因加計10萬元利息之故，非如上訴人所稱另有現金借款 10萬元。原證1、2之借款經上訴人要求而由何秀霞提供其所 有臺中市○○區○○段○○○段00○00地號、同段1025建號 之不動產（下稱系爭房地）設定抵押權為擔保，並約定由何 秀霞另外開立發票日98年5月4日、票面金額 170萬元之本票 （被證 3）交上訴人，原證1、2、3之支票與被證3之本票及 前開不動產之抵押權均為同一債權，上訴人之原證1、2借款
確實均已受清償，故上訴人同意塗銷抵押權登記。原證 5之 33 萬元、原證6之60萬元、13萬元、3萬元借款共109萬元， 亦經上訴人給付工程款予被上訴人時，經兩造相互抵扣結清 。
㈡被上訴人對上訴人所有欠款，確實於兩造結算工程款時交互 抵扣結清，且詹益陌之友人林鎮城時有資金週轉之需要，由 詹益陌以自己之名義，為林鎮城之需要，向上訴人借調資金 以週轉，後再由林鎮城之配偶邱碧霞及其設立公司「欣達工 程有限公司」（下稱欣達公司）之名義開立票據，交付上訴 人，清償以詹益陌名義之借款。因被上訴人對上訴人所有借 款均已清償，是以何秀霞之不動產抵押權登記得以塗銷、會 有被證10及12之結算清單、原證 7借據所列各筆借款全部劃 除，且因實際已經清償以及信賴上訴人之故，何秀霞始未將 已開立之原證 3之票款存入甲存帳戶。上訴人對詹益陌之借 款債權，除以對詹益陌之工程款債務抵償外，另收受何秀霞 、林鎮城、訴外人王秋廷開立之票據而獲得清償。 ㈢上訴人起訴請求被上訴人返還借款，所持之請求權或已清償 ，或與詹益陌之工程款相互抵扣結清，兩造間實已無債權債 務關係，上訴人重複主張業經清償而消滅之債權或不存在之 債權為不當浪費司法資源。
㈣答辯聲明：1.上訴人之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保 請准免為假執行。
三、原審判決詹益陌應給付上訴人99萬元本息（不真正連帶部分 83萬元，詹益陌借款部分16萬元），並將上訴人其餘之訴及 該部分假執行之聲請均駁回，上訴人就其不利部分聲明上訴 ，詹益陌則為附帶上訴，上訴人上訴聲明：1.原審判決不利 於上訴人部分廢棄；2.上開廢棄部分，請求判決：⑴何秀霞 應給付上訴人 133萬元本息。⑵詹益陌部分除就原審判決所 命給付上訴人83萬元外，應另給付上訴人50萬元本息。⑶前 兩項給付中，如其中一被上訴人已為給付，則於該給付範圍 內，另一被上訴人免為給付之義務。⑷詹益陌應再給付上訴 人60萬元本息。詹益陌附帶上訴聲明：1.原判決第一、二、 三項除免為假執行部分外，關於命附帶上訴人給付附帶被上 訴人99萬元及其法定利息部分，與該部分假執行之宣告暨訴 訟費用負擔之裁判均廢棄；2.上開廢棄部分，附帶被上訴人 在第一審之訴駁回。兩造答辯聲明：駁回對造之上訴或附帶 上訴。兩造補充陳述略以：
㈠上訴人方面：
1.除原證1、2號所示支票之票款（合計90萬元）外，被上訴人 另應清償10萬元，該10萬元係上訴人以現金借予被上訴人如
非屬借貸關係，被上訴人亦自認是原證1、2號支票所示共90 萬元之借貸利息，則上訴人均得以「清償借款」或「給付利 息」之請求權利，向被上訴人請求償還該10萬元。 2.原證 7號借據左側所載「30/9先借40萬元正」之40萬元借款 與原證2號所示40萬元支票借款是屬不同筆款項，原證7號借 據左側所載「30/9先借40萬元正」之40萬元縱有用以抵扣工 程款，但不能據以認定被上訴人有清償原證 2號所示之40萬 元支票借款。
3.何秀霞提供其所開設之華南銀行東勢分行帳戶予詹益陌，由 詹益陌出面兼代理何秀霞共同向上訴人借款33萬元，何秀霞 並簽立被證3號170萬元之本票給上訴人作為還款之擔保。再 依原審卷第47頁所示98年5月5日由上訴人匯款33萬元至何秀 霞之帳戶後，於同日及同月 8日即分別由何秀霞領出17萬元 及16萬元，由此可知何秀霞亦是借款人，否則該筆33萬元款 項為何由何秀霞拿去花用。再者，何秀霞既開立被證 3號之 本票給上訴人作為償還該33萬元匯款之擔保，則上訴人亦可 基於本票之票據關係向何秀霞請求給付該33萬元票款。 4.詹益陌於本院99年建上字第69號給付工程款一案（下稱前案 ）中自陳原證 6該60萬元已於97年以預付工程款方式結算完 畢，但該60萬元係於98年間借貸，不可能於97年間抵扣工程 款，基於禁反言原則，詹益陌所言該60萬元已於1350萬元工 程款中抵扣，顯不可信。前案並未認定該60萬元有用以抵扣 1350萬元工程款。
㈡被上訴人方面：
1.不同意上訴人利息請求權之追加。上訴人於前案已主張並非 所有支付工程款之支票均列載於工程款明細中，復於本件主 張簽收工程款明細未註明原證 2之支票號碼，顯有違禁反言 原則。
2.上訴人填載被證 5抵押債務清償證明之日期98年7月1日，雖 早於何秀霞開立18萬元支票之98年7月5日，然該抵押權之塗 銷送件係98年7月6日14時10分，且該清償證明於上訴人開立 後始終由上訴人持有，並未交付詹益陌，塗銷抵押權事宜亦 係兩造各自攜帶相關資料至代書事務所委託辦理，故縱該抵 押債務清償證明書立於98年7月1日，亦不礙於詹益陌以何秀 霞開立之18萬元支票清償借款之事實。
3.被證10及被證12之手寫工程結算清單實係上訴人之配偶張月 桃同時書立後，由詹益陌收執被證12及上訴人收執被證10， 是關於被證10其上為被證12所無之文字，除詹益陌簽名認同 外，書寫於詹益陌簽名下方之「詹益陌尚欠壹佰伍拾萬元整 借款」字樣，係上訴人及其配偶張月桃所擅自添增。
4.林鎮城於前案已證述與上訴人無直接往來，而係詹益陌持其 支票向上訴人調現，且上開調現之票據，係林鎮城以邱碧霞 及欣達公司之名義開立。而邱碧霞及欣達公司之票據，經原 審函4張，該4張支票確實由上訴人提示兌現，且均有詹益陌 之背書。是邱碧霞及欣達公司之票據與詹益陌向上訴人之借 款間確實有新債清償之關係。
四、下列事項為兩造不爭執事項，並經上訴人提出原證1至原證6 為憑，堪認為真實：
㈠上訴人於97年8月20日有開立如原證1所示之50萬面額支票壹 紙交予詹益陌提示兌現。
㈡上訴人於97年9月30日復開立如原證2所示40萬元支票交給詹 益陌提示兌現。
㈢何秀霞於97年11月20日開立如原證3所示之100萬之支票壹張 並由詹益陌在其後背書；該支票乃由何秀霞交由詹益陌，再 交付給上訴人。
㈣前揭㈢所示支票背面所示 0000000之帳號為上訴人設於石岡 農會之帳號。此支票並未經兌現而退票。
㈤上訴人曾於98年5月5日填具如原證 5所示之匯款單，匯款33 萬元予何秀霞。
㈥除前揭所列外，兩造間就詹益陌取得上訴人所開立之原證 1 、原證 2所示之支票係基於借貸關係而來，以及上訴人於98 年5月5日匯款33萬元至何秀霞帳戶內之款項，亦係因詹益陌 要借錢而為之匯款，暨何秀霞所開立而由詹益陌背書之如原 證 3所示之支票係為擔保詹益陌基於原證1、原證2所取得借 款之清償而開立，以及如原證6所示之2張字據為詹益陌因向 上訴人借款而書立等節，亦均不爭執。再者，何秀霞曾於98 年5月7日提供系爭房地予上訴人設定本金 170萬元債務之抵 押權，何秀霞開立發票日為98年5月4日之票面金額為 170萬 元之本票（被證3）交付上訴人收執作為該原證1、原證 2所 生債務之擔保，以及該等抵押權業於98年7月6日辦理塗銷登 記。
五、查兩造間曾於96年12月間訂有承攬，約定由世助公司承攬上 訴人新建房屋之工程，工程總價款為1350萬元，上訴人方面 所開立作為支付工程款之支票金額詳如被上訴人所提之附表 所示（參原審卷第 257頁、本院卷第40頁），亦即上訴人所 開立用以支付被上訴人工程款之支票兌現面額縱加計上訴人 在前案所主張之另外一張面額為22萬元之支票，仍有2,122, 600 元之短付情形，業經被上訴人提出該承攬契約暨請款明 細、原審調取之支票正、反面影本（參原審卷第120至122頁 ）在卷可稽；而兩造間就該承攬契約所生之工程款1350萬元
，業經兩造結算完畢，詹益陌就第二期追加工程款請求部分 於前案訴訟受敗訴判決等情，業經本院調閱前案歷審卷審認 無訛，則上訴人所開立支票總額以及工程款之數額，堪認上 訴人確實有以其他款項作為工程款之抵付無誤。而兩造可供 上訴人作為抵償工程款之債權，包括詹益陌於該期間向上訴 人借款之各筆債務，堪認上訴人確實有將詹益陌所為之借貸 債務供作工程款之抵扣無誤。
六、關於原證1、2、8所示支票產生之借貸關係部分： ㈠上訴人主張其基於與詹益陌間之借貸關係而於97年 8月20日 、97年9月30日指示其妻張月桃開立如原證1、原證 2所示之 面額分別為50萬元、40萬元之支票各一紙交由詹益陌提示兌 現，作為借款之交付等節，為被上訴人所不爭執，堪認上訴 人此部分主張詹益陌確實有向上訴人借得該90萬元之款項一 節屬實。至上訴人另主張詹益陌於取得原證 2所示之40萬元 支票之同時，亦取得上訴人指示其妻張月桃所交付之借款現 金10萬元一節，則為被上訴人所否認，辯稱：拿到原證 2支 票當次只借得40萬元，並未取得交付之10萬元現金。經查： 證人張月桃固曾於原法院98年度建字第 139號（前案一審） 99年3月4日言詞辯論期日當庭結證稱：詹益陌分別向其夫吳 連進借款50萬元、50萬元，第一次是由其開立50萬元之支票 （按：即本件原證 1所示之支票）交付詹益陌兌現，第二次 詹益陌也是借50萬元，因為家裡有現金10萬元，所以就交付 該等10 萬元再加開立40萬元之支票（按：即本件原證2所示 之支票）等語，並於原法院101年 2月3日言詞辯論期日當庭 再度具結證稱該次證述內容屬實。惟證人張月桃乃上訴人之 妻，其所為之有利於上訴人主張之具結證述內容之信憑性實 有賴其他相關客觀事證作為佐憑，否則實難據以採信為真實 。經查：
1.觀諸證人張月桃乃為上訴人處理與被上訴人間工程款、借 貸款之左右手，且由上訴人所提出之原證6、原證7（參原 審卷第 7、8、129頁）所示內容可知，當詹益陌向上訴人 借款時，證人張月桃均會要求詹益陌書立字據，其上不僅 由詹益陌載明借款金額，復註記有借款日期及詹益陌之親 筆簽名，無論係數十萬元之借款甚至係少至 3萬元之借款 （即如原證6第2頁「5/27叁萬元正」所載）均係如此，此 亦與一般借貸之常情無違，則由證人張月桃於原法院證稱 就有開立一筆40萬元的支票借款給詹益陌，當時還有交付 10萬元現金，沒有就這10萬元交付一事做紀錄，因為金額 太小等語（參原審卷第 158頁），與現實狀況不符，即難 採信。
2.再者，上訴人所提載明詹益陌多次借款日期及金額之原證 7 之最左邊記載有「30/9先借肆拾萬元正」（參原審卷第 129頁），依上訴人訴訟代理人於原審所述，乃指97年9月 30日之借款（參原審卷第 158頁），則該日期、金額均恰 與原證 2所示支票之開立日期相符，果該次尚有現金10萬 元之借貸關係，證人張月桃要無不將之一併列在該借款清 單上之理。
3.而觀諸詹益陌所抗辯：這 2次拿支票只借得90萬元，至於 何秀霞會開立如原證3所示之100萬元支票交伊交付予上訴 人方面，則是因為加計90萬元之借款利息而有以致之等語 之內容，可知上訴人借款予詹益陌有收取利息之情形。此 雖為證人張月桃以：我不清楚有無利息等語反駁之，惟查 ，如被證12（即上訴人與詹益陌就工程款、借款進行結算 之清單，參原審卷第 114頁）之右上角記載有「2/20拿40 萬＋ 5萬（利）」之字樣，此顯然係因詹益陌向上訴人借 款時，所為加計利息之註記甚明，則詹益陌抗辯取得原證 2 之支票當下，並未再另行取得現金10萬元等語，實非無 據。而上訴人復未能就其業已交付該等10萬元現金之事進 一步舉證以實其說，難認該部分之主張可採。
4.綜上，上訴人確實有以交付原證1、原證2之支票供兌現之 方式交付借款90萬元予詹益陌無誤。至上訴人主張有另行 交付10萬元現金借款一事，則難以證明。
㈡上訴人主張被上訴人就此部分之債務並未清償一節，為被上 訴人所否認，經查：
1.關於原證1、2、3面額各為50萬元、40萬元、100萬元之支 票以及被證3之面額為170萬元之本票，以及前揭何秀霞房 地供上訴人設定抵押權等事間之關聯性，均係與上訴人所 主張之原證1、2包含10萬元利息共計 100萬元之借款有關 ，指的均是同一筆借款，乃由何秀霞先開立如原證 3所示 之100萬元支票作為之前借款之擔保，而170萬元之本票、 抵押權之設定意是在擔保該原證1、2借款之清償等節，業 經證人張月桃於原審審理時結證屬實（參原審卷第157 至 158頁），堪認被上訴人抗辯原證1、2所示支票、原證3及 被證 3所示支票、本票之簽發，以及何秀霞提供前揭房地 供上訴人設定擔保等事，均係針對該原證1、2而生之借款 債務等語與實情相符，堪可採信。
2.有關詹益陌抗辯原證2所示之97年3月30日之40萬元債務係 以上訴人所積欠之工程款債權抵銷之部分：
⑴觀諸原證 7最左邊關於「30/9先借肆拾萬元正」之記載 ，乃指97年9月30日之借款，業如前述，且該原證7係詹
益陌各次借款時所簽立之字據一節，復為詹益陌所不否 認。則以該原證 7所載借款金額為40萬元、借貸日期為 （97年）9月30日等節觀之，恰與原證2之支票發票日、 發票金額相符，衡以一般於同日借款者，當會加總該日 全部之借貸金額而為字據之書立之常情，實堪認該原證 7最左邊之借貸紀錄即係指詹益陌因取得原證2之支票而 積欠之借貸債務甚明。
⑵而查，證人張月桃已於原審審理時具結證稱：該原證 7 是詹益陌借款之字據，有刪除之紀錄是因為工程款結算 完畢就由詹益陌劃掉等語（參閱原審卷第 151頁）明確 。且卷付之原證 7最左邊之記載亦明顯業經以直線劃掉 ，以此與證人張月桃前開證述內容相互勾稽，當知該筆 款項業經詹益陌清償，否則證人張月桃無由同意詹益陌 將之予以劃掉刪除。
⑶上訴人雖主張原證 2號之支票號碼並未列於詹益陌所簽 收工程款明細內（本院卷第41頁），足證原證 2號之支 票借款並未於工程款中抵扣，原證 7號借據左側所載「 30/9先借40萬元正」之40萬元借款與原證2號所示40 萬 元支票借款是屬不同筆款項云云，惟被上訴人否認兩造 間所有支付工程款之支票均列載於工程款明細中，自不 得以原證 2支票未列入工程款明細內，即認該筆40萬元 借款未於工程款中抵扣，上訴人此部分主張委無足採。 從而，詹益陌因原證2而於9月30日取得之40萬元借款債 務確實已因工程款結算而清償完畢。
3.至於詹益陌就因原證 1而積欠之50萬元借貸債務部分，則 未指明與何筆工程款抵銷。上訴人乃主張實際上詹益陌根 本未清償債務等語。經查：
⑴關於詹益陌所主張之訴外人王秋廷所開立之另紙HK0622 55 5之票據亦係用為清償本部分之借款債務之事，雖經 被上訴人方面提出該支票之正、反面影本附卷（被證14 ，參原審卷第304-306頁），惟該發票日為98年3月10日 之支票金額雖高達60萬元，且係由上訴人所提示兌現， 然果此係用為清償原證 1所示之債務，則難以說明何以 詹益陌要請何秀霞在98年5月7日再提供房地供債務之擔 保，並由何秀霞再開立 170萬元之本票作為一併擔保之 事。再者，由該等塗銷抵押權之相關文件可知，清償證 明之出具日期為98年7月1日、塗銷日期為98年7月6日， 惟被上訴人方面猶主張曾由何秀霞開立一張支票號碼為 AD0000000 號、發票日期為98年7月5日、發票金額為18 萬元之支票供上訴人兌現作為清償，果該等債務已悉數
清償，何秀霞要無在清償證明書書立之後再開立18萬元 之支票供上訴人兌現，由此可見被上訴人抗辯因全數清 償此部分債務而取得塗銷系爭房地抵押權之利益云云乃 不足為採。
⑵被上訴人另辯稱該抵押權之塗銷送件係98年7月6日，且 該清償證明於上訴人開立後始終由上訴人持有，並未交 付詹益陌，縱該抵押債務清償證明書立於98年7月1日， 亦不礙於詹益陌以何秀霞開立之18萬元支票清償借款之 事實云云，惟倘被上訴人確已全數清償，要無不即時取 回清償證明書之理？況果被上訴人已以工程款債權就此 部分進行抵銷，何需再交付該18萬元之支票予上訴人？ 此亦未見詹益陌說明，且詹益陌復未能指明該等18萬元 究竟係清償何筆債務，自難採信50萬元債務已清償之事 實。
4.又上訴人於客觀事實上並未逕將已屆付款期日之原證 3所 示之支票提示兌現，乃遲至98年10月23日始提示而遭拒絕 付款一事，業經上訴人以：此乃因為被上訴人方面要求不 要提示兌現，以免債信不良，直至詹益陌向法院提起清償 工程款之訴訟，加上支票債權之一年時效又將屆至，始於 98年10月23日提示該支票等語說明。經核兩造間因工程款 涉訟之前案一審原告即本案詹益陌確實係於98年10月間起 訴，該起訴狀送達至該案被告即上訴人之日期為98年10月 21日，與上訴人所述時程以及支票發票日確實即將滿一年 等情節亦無齟齬，復與一般友人間借貸請求暫不提示付款 支票等情無甚違背，上訴人所述尚可採信，附此敘明。 ⒌關於原證8之支票借款部分：
查前案訴訟中，上訴人稱被上訴人向伊借貸共 209萬元， 即係本案之原證3之100萬元、原證6之60萬元、原證5之33 萬元、原證6-2之3萬元及13萬元未返還而主張抵銷等情（ 參該案本院卷第 183頁），業經本院調閱前案歷審卷查明 屬實。上訴人均未以原證 8支票借款部分主張抵銷，顯見 被上訴人清償原證 8借款後，上訴人始於前案訴訟中均未 再主張原證8之支票借款得抵銷之事。
⒍綜上，堪認本件詹益陌就因原證2、8所生之借貸債務業經 清償完竣，而其就原證 1所生之借貸債務則因未能舉證以 實其說，依據舉證責任之分配原則，自應受不利之認定甚 明。惟此處上訴人之借貸對象應均僅為詹益陌而不及於何 秀霞，蓋該等支票顯然係由詹益陌提示兌現取得款項。而 何秀霞雖有開立如原證3、被證3所示之支票、本票用供清 償或供清償之擔保，惟上訴人起訴已明示係以被上訴人均
係借款人而請求清償借款，而非基於票據債權行使權利， 實難徒以何秀霞曾經開立支票表示欲清償該等債務或開立 本票、以抵押義務人之身分提供房地設定抵押供擔保之行 為，即逕認何秀霞亦屬該等借款之債務人，故上訴人對何 秀霞之請求自均認屬無理由。詳言之，上訴人依原證 1請 求詹益陌清償50萬元借款部分，乃屬有理由，其餘關於依 原證2、8請求詹益陌清償債務，以及請求何秀霞連帶清償 該等債務之請求均屬無理由。
七、關於原證5、6所示匯款單據、借款字據所生之借貸關係部分 ：
㈠上訴人主張原證 5之款項係詹益陌所借，為詹益陌所不爭執 ，並坦認已取得該筆借款；而依證人張月桃於原法院證稱詹 益陌說要借錢，叫伊匯到何秀霞帳戶等語（參原審卷第37頁 ）可知，該筆款項之借貸人應為詹益陌，則在別無其他事證 足資佐憑之情況下，尚難認何秀霞為該筆借貸之債務人。 ㈡上訴人主張詹益陌有簽立如原證6第1張載有「98.16/ 4暫借 陸拾萬元正」字樣之字據（參原審卷第7頁），以及如原證6 第 2張載有「15/5壹拾叁萬、5/27叁萬元整」字樣之字據（ 參原審卷第8頁），故詹益陌有於98年4月16日借款60萬元、 5 月15日借款13萬元、5月27日借款3萬元等節，為詹益陌所 承認而不爭執。
㈢詹益陌則辯稱：其確實簽立有如原證6之2張字據以表示借貸 ，惟該第1張字據所示之款項實係98年2月20日向上訴人借款 40萬元，經上訴人加計5萬元之利息，再加上98年4月16日又 向上訴人借款15萬元，總計60萬元而於98年 4月16日一併書 立該字據，該等款項連同第 2張字據之款項，已一併清償完 畢云云。經查：
1.兩造間確實有就詹益陌所積欠之債務，同意與上訴人因前 揭承攬工程之工程款債務進行抵銷一事，除如前所述外， 於本部分（即原證5、6共計 109萬元之款項）亦可由被證 10、被證12（參原審卷第112、114頁）之交互計算記載內 容獲得彼等之間確實有交互計算行為之確認。蓋觀諸該等 文件之記載方式，顯係為進行交互計算而為，且除被證12 左上角所載「尾款餘」等字樣與被證10左上角所載「尾款 」有些許差異，以及被證10顯然在左下方多列「"詹益陌" 尚欠壹佰伍拾萬元整借款」、被證10右上方關於「2/20拿 40萬＋5萬」之5萬旁邊有用立可白塗掉之痕跡，經原法院 責令上訴人提出原本顯示該等塗掉之痕跡當庭勘驗結果， 認該等塗掉處原載明（利）之字樣（業經原法院當庭勘驗 並記載於原審卷第 159頁，彩色放大影本則附於原審卷第
167 頁）外，就其餘細項、金額之記載均屬相同，而此二 份文件均經證人張月桃結證為其所書立屬實（參原審卷第 153 頁），堪認被證10應係在被證12作成後始就交互計算 之事項重行書立並有所增添而得，並無被上訴人方面所稱 之可能有變造字據之情形，先予敘明。
2.觀諸上訴人所提用以佐認詹益陌借款之原證 7字據內容， 從右邊數來第2段乃書明「98年借肆拾萬元正20/ 2」之字 樣。另被證11則為被上訴人所提之詹益陌於前案一審中所 提出之證 5（參閱前案一審卷第63頁），其內容與本件原 證6第1張字據相同，惟於左下側經人書寫「2/20 40＋5、 4/16 15 OK」之字樣，此經上訴人於原審當庭承認明確（ 參閱原審卷第153頁）。以該等原證7、被證11之文件所記 載之日期、金額以及記載方式，對照被證10、12右方第 1 、2 行所紀錄者，堪認該等記載應係與原證6第1頁所載之 債務屬同一筆無訛。則詹益陌所辯： 4月16日之60萬元借 據係包括98年2月20日之40萬元借款外加5萬元之利息，以 及98年4月16日之15萬元借款一節，應堪採信。 3.再綜觀該被證10、12之右側紀錄內容，從時間、金額、拿 （現）或匯（款）之記載，在在與本件上訴人起訴所檢附 之原證5、6所示細項及總金額相符，足徵該等被證10、12 交互計算清單之右半部所載者，當與原證5、6所示之詹益 陌債務乃為同一批債務。是詹益陌抗辯如原證6第1頁所示 之債務，業經上訴人以前揭承攬工程款進行抵銷一節，要 與事實相符而堪可採信；且此等節論亦與原證 7上關於98 年 2月20日借款肆拾萬元正之記載業經人以直線劃掉代表 業經清償之客觀事證相符而更堪信為真實。
4.再查，除原證6第1張字據所載之債務外，其餘債務即原證 5所示之33萬元、原證6第2張字據所示之13萬元、3萬元部 分，均未見於被證10、12上（無論是左側或右側之交戶計 算內容）就此部分餘款49萬元為任何抵銷之註記，是否業 已進行抵銷？已屬有疑。而詹益陌所主張之尚有以林鎮城 所交付之邱碧霞、欣達公司名義開立之票據由上訴人所兌 現茲為清償之事，經原法院依被上訴人之聲請向第一商業 銀行東勢分行調取該等被上訴人所主張之邱碧霞、欣達公 司支票正、反面影本觀之（參原審卷第227至228頁間之資 料），縱詹益陌均有背書、且提示帳戶有些確實為上訴人 所有等節，可認該等支票係經由詹益陌交付上訴人提示兌 現。惟查，該等支票共計12張之發票日均皆在97年 7月23 日前、最遲提示日則為97年 7月25日，顯然該等支票之交 付時間均早於原證5、原證6所示被上訴人借貸債務之借款
日期（均係在98年4、5月間），則由時間序之邏輯觀之， 該等支票顯然難以認係用以清償詹益陌基於原證5、6而積 欠上訴人之借款債務甚明；本院依被上訴人聲請向中華郵 政股份有限公司民權路郵局及石岡區農會函查上訴人及其 配偶張月桃之96年12月至98年 7月間之交易明細，亦無法 證明詹益陌有清償之事，是被上訴人辯稱邱碧霞及欣達公 司之票據與詹益陌向上訴人之借款間確實有新債清償之關 係，礙難採信。
八、本件詹益陌主張所積欠之借貸債務已因被上訴人欠其工程款 債務抵銷，惟詹益陌就此並無法說明各該款項之清償係用以 抵償何階段、何筆工程款債務，加以詹益陌雖曾陳明曾因為 林鎮廷向上訴人調借現款，則亦有針對該等借款進行清償或 抵銷之可能，詹益陌未明確登載，並就借款業已清償之事負 舉證責任，自應承受該等不能證明業已清償之不利益甚明。 況查：由上訴人所提出之亦為詹益陌所不否認為借貸時所簽 立之字據之原證7顯示，該原證7載明有數筆時間不同之借貸 ，除卻與上訴人本次起訴所主張者重複出現之 9月30日之40 萬元、98年2月20日之40萬元外，尚有總計為280萬元之7月9 日之20萬元、7月14日之130萬元、3月31日之50萬元、2月27 日之80萬元之借貸紀錄，則在本案審理中，計算有客觀證據 可佐之詹益陌向上訴人借貸之金額當應加總前揭 280萬元以 及原證1之50萬元、原證2之40萬元、原證5之33萬元、原證6 （含兩張字據）76萬元，總計為 479萬元甚明，而此金額實 遠超過被上訴人方面所提出之短付工程款金額（無論是上訴 人所主張者或詹益陌所主張者）。而該等詹益陌之欠款乃經 兩造同意以上訴人應給付之工程款差額給付之，亦如前述， 且證人張月桃亦結證稱：原證 7就是拿來與前揭承攬工程款 抵銷，復為詹益陌所不爭執。則計算原證7上與原證2、原證 6 第1張字據有所重複者外，其餘經劃掉者總計為280萬元應 可認係經詹益陌所清償無誤，且部分係以上訴人短付之前揭 承攬工程款抵償之；再加上本院前揭認定詹益陌業已清償之 原證 2之40萬元，以及原證6第1張字據所示之60萬元，總計 詹益陌以承攬工程款及其他款項清償予上訴人之金額為 380 萬元甚明。換言之，對於詹益陌所積欠上訴人之總額為 479 萬元之債務減去已不同方式清償之 380萬元，尚有部分（99 萬元）未能舉證業已清償完畢甚明。
九、綜上所述，本件上訴人主張詹益陌積欠如原證1、2及5、6、 8 所示之借款，以及另部分現金10萬元之借款未清償部分， 因就現金借貸10萬元之交付部分無法舉證而難認該等借款債 權存在，以及關於原證 2之40萬元、原證6第1張字據之60萬
元亦經詹益陌舉證說明業已以工程款抵銷而清償完竣，則詹 益陌尚積欠上訴人有原證1之50萬元、原證5之33萬元、原證 6第2張字據之16萬元，總計為99萬元，及自100年10月1日起 至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，上訴人對詹益陌 之請求於此範圍內應屬有理由，應予准許，逾此部分之請求 ，則無理由，應予駁回。至何秀霞並非本件借貸之借款人， 業已說明如上，則上訴人以之為借款債務人而一併請求其清 償借款部分，即屬無理由，應一併加以駁回。原審就上開應 准許部分判命詹益陌給付，並為供擔保准、免假執行之宣告 ，而將上訴人其餘之訴及該部分假執行之聲請均駁回，經核 並無違誤。上訴人、詹益陌各就其敗訴部分上訴或附帶上訴 ，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴及附帶上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙 於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂