臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第272號
上 訴 人 即 游美惠 住臺中市○○區○○街00號12樓之2
追加之訴原告
訴 訟代理 人 林桂南
被 上訴人 即 游陳素娥
追加之訴被告
訴 訟代理 人 游建智
熊賢祺律師
複 代 理 人 陳衍仲律師
上列當事人間履行契約事件，上訴人對於民國101年5月31日臺灣
臺中地方法院100年度訴字第1358號第一審判決提起上訴，上訴
人並為訴之追加，本院於102年4月9日言詞辯論終結，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
追加之訴被告應將臺中市○區○○段○○○地號土地上，如附圖Ｃ屋頂突出之鐵皮物，面積零點九八平方公尺部分拆除。本判決第二項之履行期間為叄個月。
第二審訴訟費用及追加之訴部分，由上訴人負擔七分之六，餘由被上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形， 不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，上 訴人仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被上訴人同意，此 觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明 。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者， 即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加 之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社 會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料 ，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性， 得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序 得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬 之（最高法院100年度台抗字第716號、95年度台上字第1573 號裁判參照）。查上訴人（即追加之訴原告）所有之臺中市 ○區○○段000地號土地（以下系爭309地號土地）與被上訴 人（即追加之訴被告）所有之同段307地號土地（以下稱系 爭307地號土地）相鄰，雙方並於76年10月16日訂定共同牆 協定書（見原審卷第8-10頁），然就上開相鄰土地之處即如 附圖Ａ部分及Ｃ部分屋頂突出鐵皮物下方之牆壁（含貼磁磚
及鐵皮部分），上訴人請求確認該牆壁是否屬兩造共有之共 同壁，以及上訴人對該共同壁有無使用權及管理權等語；嗣 上訴人上訴本院後追加聲明主張：附圖Ｃ部分若經判決不被 認定為共同壁，爰追加請求被上訴人自判決確定日起，拆除 其所越界侵權之屋突部分，拆除費用由被上訴人負擔。是核 上訴人追加之請求與原先之請求基礎事實，有其社會事實上 之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料， 於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權 之保障，為符訴訟經濟，揆諸上揭說明，於法應予准許。貳、實體方面：
一、上訴人游美惠主張：
㈠上訴人起訴主張：
⒈上訴人於76年10月16日，應被上訴人之要求，就系爭307 地號土地及系爭309地號土地間之共同壁，與被上訴人訂 立共同壁協定書，互約各出一半土地興建共同壁，被上訴 人將共同壁建築在上訴人所有系爭309地號土地範圍內， 故上訴人亦有出資，等同民法之合夥契約。被上訴人所有 、坐落在上開系爭307地號土地上之建物約於77年12月至 78年2月間興建完成，違章建物部分亦同時建築完成，故 如附圖Ａ、Ｃ所示牆壁均為共同壁。於如附圖Ａ、Ｃ所示 之共同壁建築完成後，雖未另立分管契約，但實際上係由 被上訴人分管牆面以東之壁面，上訴人則分管使用牆面以 西之壁面。詎上訴人於96年1月間申請建築執照時，發現 被上訴人竟未經上訴人同意，將如附圖Ａ所示牆面上原預 留供上訴人搭接使用之1尺5寸鋼筋（下稱系爭鋼筋）截斷 ，並在如附圖Ｃ所示牆壁上私設窗戶，被上訴人所為已違 反共同壁協定書及建築技術規則第45條第2款之規定，且 被上訴人所開設之窗戶係向上訴人方向開啟，明顯侵犯上 訴人權益。甚者，被上訴人之承租戶即訴外人神腦國際企 業股份有限公司（下稱神腦公司）自100年3月間起，在未 經上訴人同意下，私設廣告物於上訴人分管之牆面，經以 存證信函告知訴外人神腦公司，訴外人神腦公司將責任推 卸給被上訴人，為維護上訴人權益，爰依上開共同壁協定 書之約定，請求如聲明一、二、五所示。
⒉嗣後被上訴人將系爭鋼筋截斷，造成上訴人如建築房屋時 搭接困難且不堅固，因此受有損害，因屬不可逆，無法恢 復原狀，應以金錢補償上訴人之損失，即依系爭309地號 土地之公告現值新臺幣（下同）6萬2240元乘以如附圖Ａ 所示之土地面積0.8平方公尺，再乘以高2.8公尺，再乘以 五層，算得上訴人所受損害為69萬7,088元，爰依債務不
履行之法律關係，請求如聲明三。
⒊上訴人於100年3月1日始發現訴外人神腦公司擅自在上訴 人分管之共同壁牆面私設廣告物，附近地區即臺中市○區 ○○路0段000號角地位置看板每月租金為3萬元，上訴人 分管之牆面因非角地，地理位置稍遜，故以7折計算，每 月租金約為2萬元，爰依民法第179條不當得利之規定，請 求如聲明四。
⒋被上訴人任意侵占上訴人如附圖Ｂ所示土地，爰依民法第 767條請求拆除及恢復原狀，並依侵權行為法律關係，賠 償上訴人因此所受損害。若以系爭309地號土地公告現值6 萬2240元乘以占用面積0.19米，為1萬1,825元，故請求被 上訴人賠償每月1萬元，爰請求如聲明六。
⒌對被上訴人於原審答辯之陳述：
⑴如附圖Ａ部分之共同壁，兩造都有出資，且依法建築， 是共同壁概無疑義；至如附圖Ｃ部分，依上訴人所提坐 落在系爭307、309地號土地之建物圖（參原審卷第40 -41頁）所示，被上訴人之地下層建物並非共同壁，故 圖形表示為中線右邊之黑線，而上訴人之建物是依共同 壁協定書所建築，故圖形表示為地界之正中線並已保存 ，是以，如附圖Ｃ部分之測量結果為地界之正中線，而 被上訴人如附圖Ｃ之屋突及該牆壁上的窗戶均佔用到上 訴人所有系爭309地號土地所有權之範圍，然被上訴人 固違反共同壁協定書第1條之約定違法建築，惟應不影 響如附圖Ｃ是共同壁之本質定義，否則上訴人在使用如 附圖Ｃ處之違建牆壁時，即會侵犯上訴人所有系爭309 地號土地之所有權，基此，應認定合法建築即如附圖Ａ 部分及違法建築即如附圖Ｃ部分均係為共同壁。 ⑵兩造就如附圖Ａ、Ｃ之共同壁確有分管約定，此可由共 同壁協定書所約定「建築房屋以東鄰基地（309 地號） 境界線為共同壁之中線……」等語證之；另上訴人自共 同壁建築完成後，即出租供花市使用，未曾間斷，且上 訴人出租之花市完全使用到共同壁以西部分，而被上訴 人皆履約未使用（參原審卷第128頁照片）；而後，上 訴人於91年間出租給宏茂花市前（原審卷第61頁照片） ，上訴人亦同意被上訴人提議貼磁磚防水，並表達願共 同負擔費用之意願，以上均可解釋兩造分管使用情形。 ⑶依被上訴人提出之照片（原審卷第61頁）所示，於92年 拍攝之照片中，系爭鋼筋完整無缺、無生鏽，而因系爭 鋼筋切除後無保護膜，故於96年拍攝之照片，系爭鋼筋 才有生鏽的情況，是被上訴人稱系爭鋼筋自76年至今20
多年，日曬雨淋已腐朽不堪使用云云，與事實不符。另 依民法第128條之規定，本件時效應自被上訴人於91、 92 年間違約即私設窗戶截斷系爭鋼筋之時點起算，而 非自76年10月16日之簽約日起算，且系爭鋼筋屬共同壁 之一部分，性質上為物權，請求權時效應自該物權受侵 害時起算，上訴人之請求並未罹於時效。
⑷被上訴人之訴訟代理人游建智於原審100年11月23日準 備程序時當庭承認被上訴人有同意訴外人神腦公司在上 訴人分管如附圖Ａ之共同壁牆面掛設廣告，訴外人神腦 公司之回函亦聲明其係取得屋主即被上訴人之同意才在 該共同壁之牆面上設置帆布廣告，被上訴人則否認有出 租該共同壁之牆面，且將責任推給訴外人神腦公司，皆 係推諉卸責之詞。又共同壁係含雙方土地境界線以東及 以西之全部，倘若該共同壁係雙方共有，則該共同面牆 面以東之部分亦應共有，故被上訴人就該共同壁牆面以 東部分之長期獲利應與上訴人均分，被上訴人辯稱上訴 人得向被上訴人請求每月相當於租金之不當得利僅得以 5267元為限，並不可採。
⒍並聲明：
⑴確認如附圖Ａ、Ｃ所示位置之牆壁屬於兩造所有之共同 壁。
⑵被上訴人應自判決確定日起履行契約，一個月內恢復如 附圖Ａ、Ｃ之共同壁原狀，封閉目前如附圖Ｃ之共同壁 上7 個窗戶（即原審卷第11頁之上訴人起訴狀所附原證 二照片所示）成牆壁，費用由被上訴人負擔。
⑶被上訴人違反契約、未經上訴人同意自行截斷接合建築 之系爭鋼筋，致無法恢復原狀，被上訴人應以金錢69萬 7088元（即以系爭309地號土地之公告現值6萬2240元乘 以如附圖Ａ所示之土地面積0.8平方公尺，再乘以高2.8 公尺，再乘以五層）補償上訴人之損失、並得讓上訴人 免費使用附圖Ａ、Ｃ位置之共同壁。
⑷被上訴人應返還自100年3月1日起，其使訴外人神腦公 司使用上訴人共有之如附圖Ａ共有壁牆面之不當得利租 金每月2萬元，至該廣告物拆除不使用為止。
⑸確認附圖Ａ、Ｃ所示位置之共同壁中線以西部分之使用 權及管理權歸上訴人所有。
⑹被上訴人應將如附圖Ｂ所示地上物拆除，並恢復原狀。 被上訴人並應自100年3月1日起至恢復原狀止，按月給 付上訴人1萬元。
⑺訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡於本院補充陳述稱：
⒈被上訴人分別於100年12月9日及101年2月10日提出辯論意 旨狀後，應不得再有新的攻擊防禦方法，惟被上訴人藉由 奉諭表達對共同壁租金鑑估報告機會，提出新攻擊防禦方 法，原審法官不但未依民事訴訟法第206條之規定給予限 制，反而依此做不利於上訴人之判決，明顯偏袒被上訴人 ；又被上訴人於原審101年5月14日言詞辯論終結並宣示宣 判期日後，於101年5月15日以補送租賃契約書給上訴人為 由，而行言詞辯論之實，使上訴人無防禦之機會，且原審 亦未因此再開言詞辯論庭，而逕自採納被上訴人之說詞， 做不利於上訴人之判決，顯欠公允，實無法令人心服口服 ；再者，原審判決就爭點四所敘，已認定被上訴人將共同 壁出租與訴外人神腦公司之行為不是不當得利之行為，實 無需再囑託臺中市估價師公會估價系爭共同壁的租金價值 ，況原審法官亦於囑託估價後卻未作任何用途，徒讓上訴 人損失16萬元的鑑估費，原審此不便民之作法，令中下階 層人民承受很大的負擔。
⒉共同壁建造時並未約定範圍，可以隨時增加，故附圖Ｃ部 分之水泥牆面亦屬共同壁。上訴人依建築許可圖及地政的 保存圖都有部分使用共同壁，故據以認定上訴人請求確認 如附圖Ａ部分之位置屬於兩造所有之共同壁合情合理，不 能因被上訴人的無理阻擾而致實況與圖面不符之情況為依 據，而以原審爭點二之心證認定上訴人無理，且於92年前 被上訴人依共同壁協議書之約定，在如附圖Ａ之合法建築 及在如附圖Ｃ之違法建築的共同壁上均留有可供搭接之系 爭鋼筋，嗣被上訴人以防水為由，要求在如附圖Ｃ之違法 建築的共同壁上貼磁磚，上訴人立即答允，並表明願共同 負擔費用，惟被上訴人均不是以非共同壁之理由拒絕，反 是以尚未完全使用共同壁為由，拒絕上訴人提前清算分攤 共同壁建築費用之要求，可見兩造都認定不論是如附圖Ａ 之合法建築的牆壁或如附圖Ｃ之違法建築的牆壁都是共同 壁，且自76年立約至今已有24年之久，早已超過貼補共同 壁費用的請求權時效15年，是不能再以此理由保護被上訴 人，再被上訴人於貼磁磚時自行違約截斷系爭鋼筋、開設 窗戶，阻擾上訴人使用共同壁，係因上訴人拒絕被上訴人 欲購買系爭309地號土地之提議。據此，只要被上訴人不 請求貼補共同壁費用，抑或被上訴人無理阻擾上訴人使用 共同壁，被上訴人即能合法霸佔使用全部共同壁，而上訴 人即使是合法建築也不能使用共同壁，顯不合理，原審判 決只會縱容被上訴人日後更加無理阻擾上訴人使用共同壁
，而無法給予上訴人一個公道。
⒊又被上訴人無端違約自行截斷系爭鋼筋，已損害上訴人之 權利至明，實無需計算到將來上訴人蓋好5 層樓之建築物 時的損害，且上訴人在系爭309地號土地搭建一樓建物時 ，因被上訴人無端截斷系爭鋼筋，而使上訴人無法將附圖 Ａ部分之共同壁納為內壁使用，造成上訴人另築牆壁，且 所築牆壁無法緊貼共同壁達10多公分距離，故原審就爭點 三所為之心證顯有偏頗，不合常情，如這樣的判決合理， 今後均可以先誘簽共同壁協議書，待他方建屋時百般阻擾 ，並再以時效為由拒絕，如此豈不成了技術性的合法侵占 。再上訴人就損害賠償金額部分請教原審所屬平民法律諮 商服務，算出以土地公告現值為基礎乘以共同壁厚度及面 積而得之損害數額，但不為原審所接受，原審認知顯與事 實不符。
⒋再原審駁回上訴人確認共同壁存在及使用權歸上訴人所有 之聲請，然被上訴人所有、坐落在系爭307地號土地上之 臺中市○○路0段000號建物僅保存登記至地界土地中心線 以東，而土地中心線以西之共同壁部分則係屬上訴人所有 、坐落在系爭309地號土地上之臺中市○○路0段000號建 物之保存登記內，是部分共同壁之所有權已登記為上訴人 所有，而共同壁的其他部分又與上訴人上開建物無法分離 ，故上訴人依共同壁協議書主張系爭共同壁為「公同共有 」，並非無理，上訴人訴請履行共同壁協議書之契約，基 於信賴保護原則，理應受到保障，原審忽視上訴人對於系 爭共同壁之所有權，而以物權法定主義駁回上訴人聲明一 至六，顯然違反一般經驗及論理法則，況本案有共同壁協 議書，兩造再依此共同壁協議書分別創設坐落在系爭307 地號土地、系爭309地號土地上之臺中市○○路0段000號 、381號建物，故此二建物之收益、處分、使用及滅失， 顯然須滿足共同壁協議書的存在，如上訴人信賴遵守共同 壁協議書之契約內容卻不受保障，被上訴人惡意違反約使 用卻反而受到保障，那麼憲法的信賴保護原則即無意義。 ⒌另依證人游美霞證詞可證上訴人於94、95年間與被上訴人 已合意如附圖Ｃ部分為兩造共同壁使用，是被上訴人合法 申請建築之共同壁雖僅有4.44公尺，再因現狀被上訴人已 違建系爭Ｃ部分之牆壁，基此兩造前揭共同壁協議書，雖 未明確訂出共同壁位置、距離、位置，但無損兩造共同壁 協議書約定效力。上訴人僅在地界線上建築即可，附圖Ｃ 部分為兩造所有之共同壁，所以上訴人申請建築時，才得 以延伸核准14.3公尺。
⒍被上訴人自100年3月即任由訴外人神腦公司越界侵占上訴 人系爭309地號土地，不論其是惡意或過失，都造成侵權 行為，上訴人依法提出每月1萬元之請求，包含了一般損 害賠償及懲罰性賠償，惟原審卻僅止於一般損害賠償，原 審判決無法遏止惡意或過失之侵權行為。又原審以系爭309 地號土地於99年1月申報地價8595.2元之年息百分之十來 計算所受相當於租金之損害金額163元，實與上訴人於原 審提出之土地謄本上記載之公告現值即每平方公尺6萬2240 元相違，而不動產估價報告書所示如附圖Ａ部分共同壁之 西面牆面之租金單價為每月每平方公尺210元部分，不是 公告地價，且僅是以該面牆壁來鑑價，亦不符比例原則。 ㈢追加之訴原告（即上訴人）於本院訴之追加部分： 就上開相鄰土地之處即如附圖Ｃ屋頂突出鐵皮物部分，若經 判決不被認定為共同壁，爰追加請求被上訴人自判決確定日 起，拆除其所越界侵權之屋突部分，拆除費用由被上訴人負 擔。
二、被上訴人游陳素娥於本院辯稱：
㈠被上訴人於101年5月15日陳報房屋租賃契約書（見原審卷第 156-158頁），係針對101年4月20日表示意見狀（見原審卷 第139-143頁）對上訴人請求每月相當於租金之不當得利之 起算點所提之證物，非提出新攻防方法，且上訴人早已知道 被上訴人有出租之情事，並於101年5月14日原審言詞辯論時 ，上訴人之訴訟代理人即已表達意見，雙方均充分攻防，原 審未有任何突襲性裁判之情事。又上訴人稱被上訴人分別於 100年12月9日及101年2月10日提出辯論意旨狀後，應不得再 有新的攻擊防禦方法云云，本件原審並未依民事訴訟法第 206條命限制辯論，上訴人似有誤會。
㈡系爭鋼筋自76年至今20多年，日曬雨淋已腐朽不堪使用，上 訴人為防其掉落地面傷及無辜，故予以截斷雙方訂立共同壁 協定書係以互利互惠為基礎，一旦訂立後，若有一方先建， 另一方也應在一定期限內興建完成，以臻契約之互惠本意， 倘因他方久久不興建，一旦興建以被上訴人有門窗或截斷腐 朽系爭鋼筋諸不成理由來當藉口，上訴人此舉無非規避被上 訴人建築共同壁之費用且有浪費訴訟之嫌。且如附圖Ａ部分 才是兩造之共同壁，附圖Ｃ部分屋頂突出鐵皮物下方之牆壁 （含貼磁磚及鐵皮部分）並無約定是共同壁，且經地政單位 鑑測係屬單獨壁。
㈢再信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，公權力行使涉 及人民信賴利益而有保護之必要者，不限於授益行政處分之 撤銷或廢止，即行政法規之廢止或變更亦有其適用（參照行
政程序法第119條、第120條、第126條，及司法院大法官會 議第525號解釋），惟本件僅為私權爭議，無涉公權力行使 。
㈣被上訴人係於100年4月1日將其所有、坐落在系爭307地號土 地上之建物1樓部分出租予訴外人神腦公司，之前均係無償 使用；對於如附圖Ｂ部分非被上訴人所施作，至相當於租金 之損害賠償應按原審依照土地法第105條準用同法第97條第1 項規定計算，又現行民法並無懲罰性賠償之規定，上訴人所 請無依據。
㈤聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、原審經審酌後，認上訴人提起本件訴訟，請求被上訴人應自 100年4月1日起至將如附圖Ｂ部分恢復原狀止，按月給付上 訴人163元，為有理由，應予准許，駁回上訴人逾此等部分 之請求及其餘之訴。訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，餘 由上訴人負擔。上訴人不服，提起本件上訴，聲明求為判決 ：㈠原判決廢棄。㈡請求⑴確認如附圖Ａ、Ｃ所示位置之牆 壁屬於兩造所有之共同壁。⑵被上訴人應自判決確定日起履 行契約，一個月內恢復如附圖Ａ、Ｃ之共同壁原狀，封閉目 前如附圖Ｃ之共同壁上7個窗戶（即原審卷第11頁之上訴人 起訴狀所附原證二照片所示）成牆壁，費用由被上訴人負擔 。⑶被上訴人違反契約、未經上訴人同意自行截斷接合建築 之系爭鋼筋，致無法恢復原狀，被上訴人應以金錢69萬7088 元（即以系爭309地號土地之公告現值6萬2240元乘以如附圖 Ａ所示之土地面積0.8平方公尺，再乘以高2.8公尺，再乘以 五層）補償上訴人之損失、並得讓上訴人免費使用附圖Ａ、 Ｃ位置之共同壁。⑷被上訴人應返還自100年3月1日起，其 使訴外人神腦公司使用上訴人共有之如附圖Ａ共有壁牆面之 不當得利租金每月2萬元，至該廣告物拆除不使用為止。⑸ 確認附圖Ａ、Ｃ所示位置之共同壁中線以西部分之使用權及 管理權歸上訴人所有。⑹被上訴人應將如附圖Ｂ所示地上物 拆除，並恢復原狀。被上訴人並應自100年3月1日起至恢復 原狀止，按月給付上訴人1萬元。㈢訴訟費用由被上訴人負 擔。
四、本件兩造於原審及於本院不爭執之事實如下（見本院卷第51 頁背面-52 頁背面、第107 頁背面）：
㈠系爭307地號土地及309地號土地分別為被上訴人及上訴人所 有；兩造於76年10月16日，就系爭307地號土地及309地號土 地間相鄰處，訂立共同壁協定書，互約各出一半土地興建共
同壁。
㈡依系爭307地號土地上建物之建築圖所示（見本院卷第92-9 4頁），僅如附圖Ａ部分屬共同壁。
㈢被上訴人於96年1月前，將如附圖Ａ部分原依共同壁協定書 留供上訴人日後興建建築物時，搭接使用之系爭鋼筋予以截 斷。
㈣被上訴人有在如附圖Ｃ部分屋頂突出之鐵皮物下方牆壁上， 開設七個窗戶，如上訴人起訴狀所附原證二照片所示（見原 審卷第11頁）。
㈤經原審囑託臺中市中山地政事務所測量結果，被上訴人所有 、坐落在系爭307地號土地上之建物如附圖Ａ部分之水泥牆 、如附圖Ｃ部分之屋頂突出之鐵皮物及上開建物柱子如附圖 Ｂ部分之白色裝飾板，分別占用上訴人所有之系爭309地號 （原審判決誤載為307地號，應予更正）土地0.8平方公尺、 0.98公方公尺、0.19平方公尺；如附圖Ｃ部分屋頂突出鐵皮 物下方之牆壁（含貼磁磚及鐵皮部分）未占用到系爭309地 號土地。
㈥被上訴人將其所有、坐落在系爭307地號土地上之建物即臺 中市○區○○路0段000號建物一樓全部出租予訴外人神腦公 司。
㈦上訴人於100年3月2日寄發存證信函給訴外人神腦公司，告 以訴外人神腦公司將布條廣告物設置在如附圖Ｂ共同壁之西 面牆面部分上，侵犯上訴人之權益，訴外人神腦公司於10 0 年3月22日回覆上訴人，其係基於房屋租賃契約，並取得被 上訴人同意，才在該共同壁西側牆面上設置帆布廣告。嗣於 101年4月25日，設置在如附圖Ｂ共同壁之西面牆面部分之帆 布廣告，業經全數拆除。
五、本院之判斷及得心證之理由：
前揭不爭執事項，有兩造於本院準備程序筆錄（見本院卷第 29頁-30頁背面）、系爭307、309地號土地之土地登記第一 類謄本、系爭307、309地號土地上建物之臺中市中山地政事 務所建物測量成果圖、兩造所簽署之使用共同壁協定書、共 同壁協定書、原審100年10月7日之勘驗測量筆錄暨現場照片 6張、臺中市中山地政事務所土地複丈成果圖、上訴人寄發 予被上訴人及訴外人神腦公司之存證信函、訴外人神腦公司 設置在如附圖Ｂ共同壁之西面牆面部分之布條廣告物現場照 片1張、被上訴人與訴外人神腦公司簽署之房屋租賃契約（ 參原審卷第68-70、40-41、8-10、74-80、82、12-15、11、 156-158頁），復有本院依職權向台中市政府調取被上訴人 前揭建物之建築物使用執照申請書、建築圖、建築物竣工照
片影本（見本院卷第79-94頁背面）等件為證，堪信為真。 是本件兩造爭執之處，在於：㈠附圖Ａ、Ｃ部分是否屬於兩 造約定之共同壁？上訴人對該等共同壁有無使用權及管理權 ？㈡上訴人是否得依民法第179條不當得利之規定，請求被 上訴人應返還自100年3月1日起，因讓其承租戶即訴外人神 腦公司使用如附圖Ａ部分共同壁之西面牆面之租金每月2萬 元，至該廣告物拆除不使用為止？㈢上訴人是否得依民法第 767條規定，請求被上訴人應將附圖Ｂ所示地上物拆除，並 恢復原狀？且依侵權行為規定，被上訴人並應自100年3月1 日起至恢復原狀止，按月給付上訴人1萬元，原審認定之計 算標準是否過低？㈣如附圖Ｃ部分非屬共同壁，追加之訴原 告（即上訴人）請求被上訴人自判決確定日起，拆除其所越 界侵權之屋突部分，是否有理由？經查：
㈠有關附圖Ａ、Ｃ部分是否均屬兩造約定之共同壁： ⒈系爭307、309地號土地為相鄰之土地，分別為被上訴人、 上訴人所有，被上訴人於其所有、坐落在系爭307地號土 地上蓋有一地上五層、地下一層之建物（門牌號碼：臺中 市○區○○路0段000號），上訴人則於其所有、坐落在系 爭309地號土地上蓋有一層之建物（門牌號碼：臺中市西 區○○路0段000號），此有系爭307、309地號土地之土地 登記第一類謄本、系爭307、309地號土地上建物之臺中市 中山地政事務所建物測量成果圖在卷可查。而依被上訴人 上開建物測量成果圖所示（原審第41頁），僅有建物地面 層「騎樓」部分之西側位置有與上訴人所有之系爭309地 號土地相接；且經原審實地履勘，並囑託臺中市中山地政 事務所施測結果，被上訴人所有上開建物占用到上訴人所 有之系爭309地號土地部分分別為如附圖Ａ部分為該建物 之西側水泥牆、附圖Ｃ部分則是該建物屋頂突出之鐵皮物 ，至於附圖Ｃ部分屋頂突出之鐵皮物下方之牆壁即貼磁磚 及鐵皮部分之牆面則未占用到上訴人所有系爭309地號土 地等情，有如附圖之土地複丈成果圖在卷可佐（見原審院 卷第82頁）。
⒉第查，被上訴人所有上開建物占用到如附圖Ａ部分之上訴 人所有之系爭309地號土地之西側水泥牆，依照該建物各 樓層之平面圖觀之（見本院卷第91-94頁），該水泥牆之 壁心係依著系爭307、309地號土地之地界線建造，故屬兩 造所訂共同壁協定書第2條所約定之共同壁無訛。復依該 協定書第1條之約定：「本牆由乙方（按即被上訴人）自 資興建……」、第4條約定：「日后甲方（按即上訴人） 需用本牆時按使用當時時價，計算本牆款后之貳分之壹補
貼給乙方，若甲方使用層數不足五樓時，按使用層數計算 之本牆款之貳分之壹付給乙方作為補貼」等語（見提示原 審卷第10頁），可知兩造共同壁之使用約定，係以上訴人 提供土地與被上訴人使用為對價，以取得自己將來建築亦 能使用該共同壁之利益。倘若上訴人已在自己所有之系爭 309地號土地建築房屋，並依該共同壁協定書之約定，使 用如附圖Ａ部分之共同壁作為自己建物之牆壁之一部，則 其主張如附圖Ａ部分之共同壁係屬兩造共有，固非無據， 惟上訴人現並未利用如附圖Ａ部分之共同壁作為其建物之 一部分，此觀諸卷附現場照片甚明，又如附圖Ａ部分之共 同壁，依前揭共同壁協定書第1條之約定，係為被上訴人 出資興建，且現為被上訴人所有、坐落在系爭307地號土 地上建物之一部分，該部分共同壁已與該建物附合而成為 一整體，並成為該建物之重要成分，是如附圖Ａ部分之共 同壁係屬被上訴人所有。從而，上訴人執前詞辯稱，並再 次請求確認如附圖Ａ部分之共同壁屬於「兩造所有」，且 該共同壁之中線以西部分之使用權及管理權歸其所有，實 無理由，不足採信。
⒊又上訴人主張如附圖Ｃ牆壁部分依證人游美霞證詞可證兩 造雖未明確訂出共同壁位置、距離、位置，但上訴人於94 、95年間與被上訴人已合意為兩造共同壁使用，故被上訴 人合法申請建築之共同壁雖僅有4.44公尺，因附圖Ｃ牆壁 部分為兩造共同壁，所以上訴人申請建築時，才得以延伸 核准14.3公尺。再因現狀被上訴人已違建系爭Ｃ部分之牆 壁，上訴人僅在地界線上建築即可云云。惟查： ⑴證人即曾參予被上訴人上開建物之建築、現為營造業之 建築主任賴大明到庭到庭具結證稱：「（法官問：提示 本院卷第68頁反面原審判決書附圖Ｃ部分，並提示本院 卷第84-94頁，參考第82頁及第92-94頁，附圖Ａ、Ｃ部 分是否有共同壁，請說明一下當時興建情形？）從一、 二樓面寬為6.8米，當時地界線可以從共同壁延伸下來 就是地界線，可見當時對造判決附圖Ｃ部分是內縮，也 只有在前面二根樑柱的部分有預留鋼筋，後面並沒有， 後面內縮的部分之後二次施工，再與前共同壁推出成一 個平面（預留退縮內凹12公分、因前有共同壁，後需縮 12公分預留隔壁之地界線），所以照片後面兩個樑柱的 部分，並不是預留鋼筋，Ａ的部分有共同壁沒錯，但Ｃ 部分本來就沒有共同壁，Ｃ的部分是上訴人自行增建的 」、「因為我父親承攬系爭工程後，後期他生病了，所 以二次施工的部分幾乎都是我負責的。我能確定Ａ部分
才有共同壁，其餘沒有，此部分可以由地政測量，如果 牆壁都在地界線內，表示沒有共同壁的問題」、「地下 室也有內縮，但因為地下室貼著地界線蓋，所以內縮部 分僅有12公分，因為牆心線在地下室部分前段與後段也 是不一樣，而二樓的部分因為內縮1米多，退縮很多， 所以比較清楚」、「地下室Ｃ的部分沿著地界線蓋…… 所以沒有包括地界線……」、「……建築時又在地界線 內自行內縮，之後又二次施工，表示該部分並沒有要讓 鄰舍搭建，至於前段部分鄰舍可以使用共同壁」等語明 確（見本院卷第108-109頁背面），再徵之該建物之地 下室及一、二樓之平面圖（見本院卷第92-94頁），該 建物地下室部分之牆壁外側是依著地界線建造，另一、 二樓之牆壁則是就該地界處內縮許多，是以該建物於如 附圖Ｃ之牆壁壁心部分，均非如附圖Ａ部分之牆壁壁心 係依著系爭307、309地號土地之地界線建造，經核以上 開證人所述相符。按證人為不可代替之證據方法，如果 確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證 人與當事人有親屬、親戚其他利害關係，其證言亦非不 可採信（最高法院五十三年台上字第二六七三號判例可 資參照）。參以證人賴大明與被上訴人間僅有系爭房屋 興建之承攬契約關係，並無任何證據顯示二人有其他特 殊情誼，而證人賴大明已從事營造相關工作逾多年，依 其專業及興建系爭房屋所為判斷，且證人賴大明於證述 前又簽立證人結文（見本院卷第116頁），堪認證人賴 大明應無甘冒自身觸犯偽證罪責之風險，而故意虛捏故 事，迴護被上訴人之可能及必要。從而，證人賴大明證 詞，堪認符實，應予採信。
⑵又如附圖Ｃ之牆壁，係被上訴人嗣後所增建，兩造76年 11月13日之共同壁協定書第2條之約定，顯然在77年10 月21日被上訴人聲請使用執照之際，並非約定之共同壁 範圍內；況且如附圖Ｃ部分除屋頂突出之鐵皮物外，該 附圖Ｃ之牆壁全部在被上訴人系爭第307號土地上興建 ，此有兩造所簽署之使用共同壁協定書、臺中市中山地 政事務所土地複丈成果圖、本院依職權向台中市政府調 取被上訴人前揭建物之建築物使用執照申請書、建築圖 、建築物竣工照片影本等件為證（見原審卷第82頁、本 院卷第79-94頁背面）依常情以觀，共同壁之約定，均 以相鄰土地之界址為壁心，被上訴人前揭附圖C部份， 既全部在其土地上興建牆壁，要無再以該牆壁為共同壁 之理。綜上證據及證人賴大明證詞觀之，上訴人主張如
附圖Ｃ部分為兩造所有之共同壁，應屬誤解。又如附圖 Ｃ部分之牆壁暨坐落在被上訴人所有系爭307地號土地 上，自屬被上訴人所有，上訴人對如附圖Ｃ部分之牆面 主張其有使用權及管理權，尚乏依憑，顯有瑕疵可指， 且觀諸證人游美霞證述：「（法官問：妳們過去主要要 談什麼？）當時沒有所為前段與後段，就是我們要增建 房屋，我們去找他們談，告訴他們我們要蓋房屋，我們 想用靠著他們牆壁的方式來興建房屋，問他們我們要支 付多少費用。」「……當時沒有談到共同壁的問題，他 們也沒有告訴我們，後面是違章，我們也是蓋房屋之後 才知道許多事情，當時我們只是興建一樓騎樓的部分， 後面的部分他們只告訴我們二樓以上，等以後我們要蓋 的時候，再一起算費用」等語（見本院卷第70頁背面） 。基上，證人游美霞證詞，並無法證明兩造就如附圖Ｃ 牆壁部分有合意約定為兩造所有之共同壁，上訴人復未 能舉證以實其說，上訴人前揭主張，即屬無據，委無足 取。
㈡上訴人是否得依民法第179條不當得利之規定請求賠償： 按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第