損害賠償
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上更(二)字,100年度,43號
TCHV,100,建上更(二),43,20130430,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度建上更㈡字第43號
上　訴　人
即被上訴人　台灣丁○○股份有限公司（原名台灣省丁○○股份
　　　　　　有限公司）
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　詹翠華　律師
　　　　　　陳雲惠　律師
複代理人　　丙○○
被上訴人
即上訴人　　台灣戊○企業股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　陳君漢　律師
　　　　　　陳玫瑰　律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年12月
6日臺灣臺中地方法院第一審判決（92年度建字第34號）各自提
起上訴，上訴人台灣丁○○股份有限公司並為訴之追加，本院判
決後，經最高法院第二次發回更審，本院於102年4月9日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決命上訴人台灣戊○企業股份有限公司給付上訴人台灣丁○○股份有限公司之金額超過新台幣12,683,266元及自民國92年8月9日起算之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人台灣丁○○股份有限公司在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人台灣戊○企業股份有限公司其餘上訴駁回。上訴人台灣丁○○股份有限公司之上訴及追加之訴均駁回。第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人台灣戊○企業股份有限公司負擔百分之八十二，其餘及追加之訴之訴訟費用由上訴人台灣丁○○股份有限公司負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款規定自明。又所謂請求之基 礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其 社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及 證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當 事人程序權之保障，俾符訴訟經濟，避免重複審理，進而為 統一解決紛爭者，自屬之（最高法院95年台上字第1836號、



94年台抗字第1022號裁定意旨參照）。查上訴人台灣丁○○ 股份有限公司（下稱丁○○公司）於原審起訴主張上訴人台 灣戊○企業股份有限公司（下稱戊○公司）違反兩造間合約 有關品質管制之規定，即未依規定聘任品管工程師執行職務 ，構成終止契約之情形之一，經伊公司終止契約，請求確認 上訴人戊○公司並無工程尾款、履約保證金返還之請求權； 復於本院主張上訴人戊○公司既未依規定聘任品管工程師執 行職務，所領取之品管費新台幣（下同）10萬1721元即屬不 當得利，應予返還，後者與前者之基礎事實同一，證據資料 並具同一性，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人 即上訴人戊○公司程序權之保障，依前揭所述，其於第二審 追加為此請求，其程序為合法，應予准許。
二、當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之 聲明，依民事訴訟法第441條第1項第3款，雖應表明於上訴 狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴 張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序 未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年 抗字第66號判例意旨參照）。又上訴人於第二審上訴程序減 縮上訴聲明部分，仍得於該第二審上訴程序隨時擴張（最高 法院100年台抗字第141號裁定意旨參照）。本件上訴人丁○ ○公司起訴請求之項目中，就增加費用部分，於起訴時係請 求上訴人戊○公司應給付1431萬2450元及遲延利息，經原審 駁回該部分之請求後，上訴人丁○○公司全部提起上訴，並 上訴聲明請求上訴人戊○公司應再給付1431萬2450元，嗣減 縮為請求673萬7450元（見本院94年度建上字第6號卷一152 頁），後又擴張請求金額為882萬2122元（見本院94年度建 上字第6號卷二185頁），核係就上訴聲明之減縮及擴張，依 上開說明，應予准許。
三、在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人丁 ○○公司起訴請求之項目中，就增加費用1431萬24 50 元部 分，於起訴時係請求上訴人戊○公司應給付該金額及自民國 （下同）92年7月4日（即起訴狀繕本送達翌日）起算之法定 遲延利息，嗣於本院審理中就利息起算日減縮自92年8月9日 起算（見本院更㈡審卷二162頁），核係減縮應受判決事項 之聲明，依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款 規定，應予准許。
乙、實體方面
壹、上訴人丁○○公司起訴主張並對戊○公司反訴答辯略以：



一、上訴人戊○公司於90年3月2日以總價6279萬元，標得丁○○ 公司之鯉魚潭二期淨水設備續辦工程中之機械工程，兩造乃 簽訂「臺灣省丁○○股份有限公司工程契約」（下稱系爭契 約）。其後，兩造曾合意50萬8618元之工作項目不施作，故 契約約定總價為6228萬1382元。嗣90年12月25日兩造估驗計 價5651萬3500元，扣除5％保留款282萬8050元、保留系爭契 約所定逾期違約金上限1255萬8000元（0000000020％＝12 ,558,000）後，丁○○公司已給付4112萬7450元之工程款予 戊○公司。詎戊○公司遲誤施工期限，且所交付之膠羽機、 沉澱池矩型刮泥機、電動閘門等機械設備，多項經試車及查 驗不合格，未達初驗或驗收階段及不合契約規定（要求）（ 屬未按契約本旨履行之不完全給付，須拆除重作），復違反 品管規定，經催告均未改善，構成系爭契約第20條第1項第1 款第5、9、11、12目等得終止契約之情形，丁○○公司乃於 91年6月24日發函通知戊○公司終止契約（該函漏列第9、11 目，已於92年1月3日發函補正）。
是：
1.戊○公司既未依約完工，自無權請求工程尾款2115萬3932元 （00000000－000000－00000050＝21,153,932）。 2.系爭契約既因可歸責於戊○公司之事由而終止，丁○○公司 自得依契約第14條第5項第1款第8至11目、第6條第3項及契 約中之工程採購補充說明第11條等規定，不退還履約保證金 627萬9000元。
3.戊○公司既未依約定之進度於90年6月30日前完工，丁○○ 公司得依系爭契約第17條第1、2項規定，請求給付逾期違約 金1255萬8000元。
4.丁○○公司終止契約後，已以3048萬4672元另委由第三人己 ○企業股份有限公司（下稱己○公司）完成系爭工程，較諸 原先為完成系爭工程僅需再給付戊○公司2166萬2550元（合 約總價00000000元－實際已付00000000元＝21,662,550元） ，丁○○公司增加支出882萬2122元（即00000000－0000000 0＝8,822,122），得依系爭契約第20條第1項第4款規定，請 求戊○公司負擔。
5.丁○○公司委託中興大學測試之費用8萬元、委託台灣省機 械技師公會鑑定及提出改善建議之費用6萬元，合計14萬元 （下稱測試及鑑定費用），依系爭契約第11條第7項規定， 亦應由戊○公司負擔。
6.戊○公司既違反品管規定，未依約聘任專任品管工程師常駐 工地執行職務，即無由領取品管費，其已領取之品管費10萬 1721元即屬不當得利。則本件於契約終止後，戊○公司仍應



依不當得利之法律關係返還該已領取之品管費。二、丁○○公司就另行發包完成工作所增加之費用882萬2122元 ，係依系爭契約第20條第1項第4款之規定向戊○公司請求， 並非依民法第493條第1項及第2項規定請求戊○公司償還修 補之必要費用，應不受民法第514條所定自瑕疵發見後1年間 不行使而消滅之規定之限制。又民法第514條第1項所之損害 賠償請求權，解釋上應不包括定作人因承攬人違約而終止契 約後，依據契約規定，對承攬人所生之另行發包完成工作致 增加費用之請求權。且本件縱認丁○○公司係行使民法第49 3條之修補費用請求權，因丁○○公司係於91年6月24日終止 契約後，始接管系爭工作物，故計算時效應自91年6月25日 起算，本件丁○○公司係於92年6月20日起訴，其請求權仍 未罹於時效。
三、對戊○公司反訴請求2743萬2932元（即工程尾款2115萬3932 元與履約保證金627萬9000元）部分：
1.系爭契約既因戊○公司未依約完工，而由丁○○公司依法終 止，則戊○公司自無權請求工程尾款2115萬3932元，且亦不 得請求退還履約保證金627萬9000元，蓋戊○公司之履約保 證金627萬9000元因可歸責於該公司之事由契約經終止，依 契約第14條第5項第1款第8目規定，丁○○公司本得全部予 以沒收。
2.縱認戊○公司有權請求丁○○公司給付2743萬2932元，則因 本件系爭契約第6條第3項明定「乙方（即戊○公司）履約有 逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、 未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情 形，甲方（即丁○○公司）得自應付價金中扣抵，其有不足 ，得通知乙方給付或自保證金扣抵。」又系爭契約第20條第 1項第4款明定「（乙方因有查驗不合格，未依契約規定履行 ）契約經依第一款規定終止或解除時，甲方得依其認定之適 當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所 增加之費用，由乙方負擔。」又扣除丁○○公司未付之工程 尾款後，丁○○公司於起訴時計算戊○公司依系爭契約規定 所應負擔丁○○公司增加費用為882萬2122元（若未扣除工 程尾款，丁○○公司支出之費用為3048萬4672元）。而依契 約第14條第5項第3款規定，該履約保證金得抵付逾期違約金 ，丁○○公司則主張抵付上開其應付之違約金，經抵付後， 戊○公司履約保證金返還請求權已不存在。丁○○公司依系 爭工程契約第6條第3項，主張應自丁○○公司應付價金中扣 抵各項逾期違約金、損害賠償及費用，經扣抵後，戊○公司 之保留款債權及請求權均歸於消滅而不存在，且戊○公司尚



有應給付丁○○公司者。故戊○公司之工程尾款及保證金債 權，依民法第335條第1項規定，溯及契約終止時消滅，戊○ 公司之工程尾款請求權、保證金返還請求權均已不存在，其 仍反訴請求，自均無理由。
三、爰依法及兩造系爭契約約定提起本件訴訟，求為㈠確認戊○ 公司就上開工程尾款2115萬3932元、履約保證金627萬9000 元之請求權不存在，㈡戊○公司應給付丁○○公司2152萬01 22元，及其中1255萬8000元自92年7月4日起，其中882萬212 2元（即增加支出費用部分）自92年8月9日起，均至清償日 止之法定遲延利息（丁○○公司就㈡部分，原起訴請求之金 額為2701萬0450元，原審判決戊○公司應給付丁○○公司12 69萬8000元本息，駁回丁○○公司其餘之訴〈即駁回1431萬 2450元本息〉，丁○○公司就被駁回部分，僅就其中882萬2 122元本息部分提起上訴，其餘部分〈即00000000-0000000= 0000000元部分〉未據聲明不服，已告確定）；復於本院追 加依不當得利之法律關係請求戊○公司返還品管費本息，求 為戊○公司應另給付丁○○公司10萬1721元及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息之判決。貳、上訴人戊○公司對本訴之抗辯及反訴之主張略以：一、戊○公司承作系爭工程，迄90年年12月25日經估驗時，已完 成96％之工作進度，此揆之丁○○公司所提出之「施工日報 表」上明確記載戊○公司於90年11月30日已完成96％進度可 知。又戊○公司交付之機械設備並無瑕疵，實係丁○○公司 於簽約後，擅自變更契約規範，卻未隨同變更驗收標準，且 其驗收標準亦無可遵循方法。丁○○公司檢附之台灣省技師 公會之鑑定報告，未具鑑定所需之人、事、時、地、物等要 件，而中興大學之測試報告，所附照片亦非實際現場勘驗之 照片，均不足證明戊○公司所安裝交付之機械設備有瑕疵。 丁○○公司終止本件契約並不合法，蓋：
1.膠羽機：未達過載保護功能，係由於丁○○公司不當指示戊 ○公司只能採用「單邊剪斷方式」所造成，戊○公司已依其 強行要求用一支剪力鞘設計，並經核准之圖說製造設備，本 就應由丁○○公司自行負責功能問題。況膠羽機自戊○公司 交付予丁○○公司迄今已逾二年，從未發生故障，亦足認所 謂過載保護之問題並不影響膠羽機之正常運作，縱有瑕疵亦 顯非重大，不得以此為終止契約之理由。
2.沉澱池矩型刮泥機：丁○○公司拒絕提供設計所需之重要數 據，復未說明係根據何種客觀標準，其於本件之驗收標準， 非無疑問，訴外人己○公司安裝之刮泥機根本無法符合試車 合格標準，丁○○公司認為合格之試車紀錄，係以性質不同



之污泥為比較基礎，自不恰當。戊○公司裝設之刮泥機，其 刮泥後因受無污泥坑之影響，始致因污泥無法順利排放而殘 留於沉澱池中。丁○○公司選擇三部刮泥機測試，其既稱有 一台於試車時可達其驗收標準，為何其最後認定全部（連同 其餘未經測試之刮泥機）不合格均須予以拆除？ 3.閘門：業經行政院公共工程委員會（下稱公程會）第一次鑑 定意見認定並無丁○○公司所稱之瑕疵，不得僅以戊○公司 提出之改善計劃，即認為有瑕疵，丁○○公司來文僅說明「 部分」閘門有瑕疵，自應具體說明究竟全部63套閘門中，有 若干套有所謂瑕疵存在，若非有瑕疵存在之閘門，更無拆除 或更換之理。
4.濃縮池刮泥機：公程會第一次鑑定意見已認定並無瑕疵，丁 ○○公司於交付後一年，始告知有所謂無法升降之問題，更 已逾越常情。
二、戊○公司因須配合其他得標廠商工程及丁○○公司「半場出 水」政策之進行，尤其需配合庚○工程股份有限公司（下稱 庚○公司）承攬之快沉標工程（即沉澱池之施作）之工作進 度，始能進場安裝刮泥機，而快沉標工程原即定於90年8月 24 日完工，丁○○公司要求戊○公司應於同年6月30日前完 成全部工作，客觀上不可能達成；且丁○○公司對於戊○公 司所送圖說竟審查達80餘日，審查完竣前，復禁止戊○公司 備料或為其他預備工作，致工程無法順利進行，因此所生之 遲延，不應歸責於戊○公司。丁○○公司雖辯稱其可彈性實 施半場出水，不致因而影響工期云云，惟，丁○○公司從未 通知戊○公司有此便利行事之方式，此顯係其臨訟卸責之辭 。又庚○公司對快沉標之施做，與戊○公司之施工有介面關 係，若庚○公司未將相關施工場所（沉澱池）交付戊○公司 ，戊○公司當然無以施作。而庚○公司於90年8月14日始交 付第1至3大池予戊○公司，第4至6大池則係於90年10月15日 ，經會同丁○○公司、庚○公司之人員會勘後，始於90年10 月17日交付予戊○公司施作，且至90年10月25日尚在派工清 除現場異物及水泥，當然延滯戊○公司工作之進行，本件顯 有系爭契約第7條第4項第1款第6目之展延事由（因其他廠商 之延誤而影響履約進度），則丁○○公司仍以原訂完工期日 （即90年6月30日）計算逾期罰款，於法自有未合。次按「 債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之 利益，減少違約金」，為民法第25 1條所明定，兩造工程契 約第17條第1項但書亦約定「但未完成履約之部分不影響其 他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金， 每日依其千分之一計算違約金」，而本件工程戊○公司已完



成96％進度，經估驗計價達90％，並由丁○○公司以91年7 月26日台水中三課字第09100049020號函由其使用單位接管 戊○公司已完成之工作與設備，而受有利益，是其以全部契 約金額計算逾期違約金，自不合理，戊○公司主張縱認本件 需計罰逾期違約金，應以未估驗計價之576萬7882元（00000 000－000000－00000000＝5,767,882）為基礎，按日計算1/ 1000。再者，依系爭契約第14條第5項本文後段規定，契約 已為一部履行者，發還一部履約保證金，而依系爭契約所附 「採購補充說明」第9點，履約保證金得按工程完成比例分 四期各以25％退還，丁○○公司既亦認戊○公司已完成90％ 工作，則至少亦應退還75％即472萬2750元之履約保證金予 戊○公司。又參照最高法院94年台上字第1209號判決意旨， 縱有可歸責於承攬人之事由，而由定作人沒收承攬人繳付之 履約保證金，該履約保證金自應扣除承攬人應負責之損害賠 償，倘有剩餘，更應返還予承攬人；況且，依系爭契約第14 條第5項第3款之規定，該條項第2款第9、10目之情形，沒收 之履約保證金得抵付逾期違約金，故縱認戊○公司應課罰逾 期違約金，自應由履約保證金中扣抵相當之數額。遑論逾期 違約金部分早經丁○○公司於應付工程款中扣除。三、丁○○公司追加依「不當得利」請求返還品管費部分，因契 約終止之效力係向後發生，而戊○公司前已受領之品管費用 乃依契約就戊○公司已完成之工作，由丁○○公司依估驗計 價進度給付，丁○○公司並未說明其於終止契約前，得依何 規定拒絕給付品管費用，致其已付之品管費用為溢付，是伊 公司並非無法律上原因而受有利益，自無不當得利。四、戊○公司所交付之機械設備既無瑕疵，丁○○公司所為無益 之改善費用不應由戊○公司負責。本件丁○○公司將其認為 有瑕疵之機械全部拆除更新，惟未證明其改善費用均屬必要 ，且丁○○公司此部分係行使瑕疵修補費用償還請求權，依 其所謂限期修補瑕疵之函文，其早在91年2月間，即「發現 」其所謂之瑕疵，則其遲至92年6月20日始提起本訴，已逾 民法第514條所定之瑕疵「發見」後一年，其請求權已罹於 時效。又丁○○公司再發包予己○公司之工程款，並非在系 爭契約終止時發生，而係於94年6月10日始竣工，同年9月6 日驗收完畢，方進行結算，則其主張以三年後發生之債權， 溯及至本件契約終止時進行抵銷，於法亦有未合。又就丁○ ○公司所請求發包所增加之費用部分，對於丁○○公司主張 發包總價（按即3048萬4672元），其中污泥濃縮池刮泥機及 反沖洗排氣電磁閥係合格的，該部分增加之費用與戊○公司 無關。另其中就物價調整款284萬1219元部分，該物價調整



款係因戊○公司請求證據保全，致訴外人己○公司無法如期 施作而增加之費用，然因本件系爭工程主要係機械設備之安 裝，建築土木僅占小部分，本無適用行政院所頒布之物價調 整辦法之餘地；況戊○公司請求保全證據，乃基於正當行使 權利，原審法院亦認戊○公司請求保全證據為有理由而裁定 准許，顯見相關機械設備之保留，與本件嗣後之審理有關， 故就物價調整款項部分，不應由戊○公司負擔。五、綜上，丁○○公司請求戊○公司給付逾期違約金、系爭工程 另行發包增加費用、鑑定費及測試費，合計2152萬0122元本 息部分為無理由；且依不當得利之法律關係請求戊○公司返 還品管費10萬1721元本息，為無理由。另丁○○公司請求確 認戊○公司對丁○○公司之上開工程尾款2115萬3932元、履 約保證金627萬9000元之請求權不存在，亦無理由。並反訴 訴請求丁○○公司應給付戊○公司2743萬2932元（00000000 +0000000=00000000），及自91年10月26日起至清償日止按 週年利率5％之遲延利息（戊○公司於原審反訴請求給付之 金額原為4740萬5407元，就其中逾2743萬2932元之請求部分 ，經原審駁回其訴、本院94年度建上字第6號判決駁回其上 訴後，未據聲明不服，已告確定）。
叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認㈠就本訴部分：戊○公司所承作之機械設備有瑕疵，亦未 派品管工程師或技師常駐工地，經丁○○公司催告定期改善 未果。丁○○公司自得依據系爭工程契約規定，終止兩造間 之系爭工程契約。丁○○公司請求確認戊○公司就系爭工程 並無2115萬3932元之工程尾款請求權及627萬9000元之履約 保證金請求權存在，為有理由；丁○○公司本於系爭工程契 約之法律關係，請求戊○公司給付丁○○公司1269萬8000元 （即違約金1255萬8000元、中興大學測試費用8萬元及技師 工會鑑定費用6萬元），及自起訴狀繕本送達之翌日即92年7 月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應 予准許。逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。㈡就反訴 部分：戊○公司請求丁○○公司給付工程尾款、履約保證金 ，計2743萬2932元本息部分，認為無理由，應予駁回。因而 ㈠就本訴部分：為丁○○公司一部勝訴、一部敗訴之判決。 並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及 免為假執行之宣告。㈡就反訴部分：為戊○公司敗訴之判決 。丁○○公司就其受敗訴判決中882萬2122元本息部分、戊 ○公司就其所受敗訴判決聲明不服，各自提起上訴。另丁○ ○公司並追加依不當得利之法律關係請求戊○公司返還已領 之品管費用10萬1721元。丁○○公司上訴求為判決：㈠本訴



部分之上訴聲明：⒈原判決不利於丁○○公司之部分廢棄。 ⒉廢棄部分，戊○公司應給付丁○○公司882萬2122元及自 92年8月9日起之法定遲延利息。⒊願以現金或合作金庫商業 銀行北屯分行簽發之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣 告假執行。㈡本訴部分追加起訴聲明：⒈戊○公司應給付丁 ○○公司10萬1721元正及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年利率5％計算之利息。⒉願以現金或合作金庫商 業銀行北屯分行簽發之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准 宣告假執行。對於戊○公司就本訴及反訴之上訴，則答辯聲 明：㈠上訴駁回。㈡反訴部分，如受不利之判決，丁○○公 司願以現金或合作金庫商業銀行北屯分行簽發之無記名可轉 讓定期存單供擔保，請准予宣告免為假執行。戊○公司上訴 求為判決：㈠本訴部分：⒈原判決不利於戊○公司部分廢棄 。⒉前開廢棄部分，丁○○公司於第一審之訴暨假執行之聲 請均駁回。㈡反訴部分：⒈原判決關於駁回戊○公司於2743 萬2932元本息之請求，暨假執行聲請部分廢棄。⒉前開廢棄 部分，丁○○公司應給付戊○公司2743萬2932元，及自91年 10月26日起算之法定遲延利息。對於就丁○○公司之上訴及 追加之訴，答辯聲明為：上訴及追加之訴均駁回。肆、兩造不爭執事項：
一、兩造於90年3月12日簽訂系爭契約，總工程款為6279萬，91 年6月24日終止契約。
二、兩造曾合意50萬8618元之工作項目不施作。三、90年12月25日系爭工程估驗價額為5651萬3500元，保留金額 1538萬6050元（包括282萬8050元之5％工程保留款與1255萬 8000元之逾期違約金，計算式： 0000000元＋00000000元＝ 00000000元），故丁○○公司已給付戊○公司工程款4112萬 7450元（計算式：00000000元－00000000元＝00000000元） 。
四、系爭工程之剩餘工程尾款2115萬3932元；履約保證金 627萬 9000元。
五、戊○公司雖聘任訴外人陳炳坤為系爭工程專任品管工程師， 惟陳炳坤於系爭工程施作期間，仍任職於國立台灣藝術大學 之品管工程師，而戊○公司自90年 6月11日起開始進場施工 安裝機械設備，依簽到簿所載，陳炳坤至90年8月23日至現 場執行職務，於系爭工程進行期間，至現場六次。機械技師 林阿德亦於90年6月20日至場執行職務，迄90年10月15日， 僅至現場六次。經丁○○公司六度發函糾正，並請戊○公司 改進。對卷附丁○○公司提出國立台灣藝術大學91年5月8日 函、簽到簿、丁○○公司90年6月18日台水中三課字第3516



號函、90年6月19日第3568號函、90年6月27日第3722號函、 90年6月28日第3774號函、90年7月11日第3957號函、90年7 月19日第4218號函、90年7月26日第4439號函，形式上均真 正。
伍、本院判斷：
一、查上訴人丁○○公司主張戊○公司於90年3月2日以總價6279 萬元，標得丁○○公司之鯉魚潭二期淨水設備續辦工程（即 機械），兩造乃於90年3月12日簽訂系爭工程契約。依據系 爭工程契約及特定施工規範規定，戊○公司應於工程期限內 即90年6月30日前，完成合於契約規定之混合機、膠羽機、 污泥濃縮池刮泥機（即圓型刮泥機）、反沖洗鼓風機、往復 式刮泥機（即矩型刮泥機）、沉澱池污泥排除設備、電動閘 門、反沖洗排氣電磁閥、不銹鋼定量出水器等機械設備之圖 說、備料、施工及試車。嗣兩造曾合意50萬8618元之工作項 目不施作。而於90年12月25日估驗計價5651萬3500元，扣除 5％保留款282萬8050元、保留契約所定逾期違約金上限125 5萬8000元（0000000020％＝12,558,000）後，丁○○公 司已給付4112萬7450元之工程款予戊○公司。又丁○○公司 主張其有因戊○公司所交付之機械設備包括膠羽機、沉澱池 矩型刮泥機、闡門、濃縮池刮泥機等多項經試車及查驗不合 格，經其多次函文及協調會催告，戊○公司均未改善，丁○ ○公司乃於91年6月24日發函，並於92年1月3日另函補正予 戊○公司以該公司構成系爭契約第20條第1項第1款第5、9、 11、12目等得終止契約之事由，而為終止系爭工程契約之意 思表示。其後丁○○公司就戊○公司已施作但不符契約要求 應拆除重作，有瑕疵應改正，及尚未施作部分，則另以總價 3048萬4672元委由第三人己○公司完成等情，業據上訴人丁 ○○公司提出上開工程契約、施工規範、施工說明總則、機 械規格書、中興大學測試報告書、台灣省機械技師公會鑑定 報告、不合格機械改善計劃書、部分估驗計價單、催告函、 終止契約函（含補正函）另行發包工程預算書及詳細表（以 上見原審卷一第22至178頁原證1-36、原審卷二第166-167頁 原證66）、丁○○公司與己○公司間工程契約書節本（本院 94建上字第6號卷一第156至160頁原證78）、丁○○公司與 己○公司間之「工程結算驗收證明書」影本（見本院94年度 建上字第6號卷二第214頁原證88）等在卷為證，堪信為真實 。
二、丁○○公司是否已合法終止系爭工程契約？ 本件首須說明者，丁○○公司依兩造系爭契約第20條第1項 第1款第5、9、11、12目所列事由終止契約，是否適法？經



查：
㈠就戊○公司所施作之機械設備是否有不合契約要求，經查驗 不合格，須予修正或拆換重作部分：
1.關於膠羽機部分：丁○○公司主張戊○公司所施作之膠羽機 之剪力鞘不具過載保護功能，未完全達到契約約定之設計過 載保護要求。戊○公司則以剪力鞘之問題，不足認定係膠羽 機之瑕疵，又契約文件中對於膠羽機，並無任何有關功能測 試之約款及測試合格與否之認定標準云云抗辯。惟戊○公司 承攬之系爭工程，其中膠羽機部分經國立中興大學鑑定，經 91年4月9日現場測試後，於91年4月23日製成測試報告書， 該報告書謂：就2HP膠羽機「經現場測試後，拆解減速機及 傳動機構，發現1.傳動軸鍵破裂。2.主、從動軸法蘭鍵槽及 法蘭內緣嚴重磨損」；就5HP膠羽機「一、經現場測試後， 拆解減速機及傳動機構，發現1.剪力鞘斷裂後，固定從動軸 並啟動電動機，整套設備（含機座）抖動，主動軸與從動軸 無法分離運轉。…二、取樣未經測試之膠羽機剪力鞘二件， 其中一件外觀已變形。…」（見原審卷72至77頁）。另系爭 工程經原審囑託行政院公程會工程技術鑑定委員會鑑定，經 該委員會於93年8月17日製成鑑定報告書（下稱第一次鑑定 報告），認系爭工程契約條款規格書Ｂ㈢之設計功能及特定 施工規範第19條，均有就膠羽機之設備及功能加以規定，即 ：膠羽機應採用豎型設計，並附現場機械式扭力指示計、過 載切斷電源裝置及過載剪力安全鞘。系爭工程契約條款雖未 專對膠羽機功能測試明示合格與否認定標準（第一次鑑定報 告第四頁、鑑定項目六之初步鑑定意見，見原審卷一378 頁 ），但戊○公司完成之膠羽機，除剪力鞘並未完全達到設計 過載保護之要求（第一次鑑定報告第三頁、鑑定項目五之初 步鑑定意見，見原審卷一377頁）外，尚有剪力鞘被剪斷後 ，膠羽機之主動軸法蘭與從動軸之法蘭無法分離運轉而導致 法蘭磨損，其與剪力鞘之支數無關（第一次鑑定報告第五頁 ，鑑定項目八之初步鑑定意見，見原審卷一379頁）。由上 足證戊○公司所完成之膠羽機未達特定施工規範第19條規定 之過載保護之要求，有設計之缺失，該膠羽機部分顯有瑕疵 存在，丁○○公司確有必要另行發包改善膠羽機過載保護功 能，同時更新膠羽機槳葉板，以符契約規定及使用需求。 2.關於沉澱池矩型刮泥機部分：就此，丁○○公司主張沉澱池 矩型刮泥機之功能試車時，於試車之三台刮泥機中，僅有一 台合格，刮泥機試車結果不合格，其與沉澱池底未設坡度無 關。依系爭工程契約條款規格書及試車計劃之規定，試車三 小時每小池應刮除之污泥量僅54.75立方公尺。依據戊○公



司提出之排泥設備計算書，每套氣昇式排泥設備（十支氣昇 泵）每三小時之排泥容量為243.8立方公尺，即可將試車時 刮泥機刮至排泥設備吸入口之污泥完全排除，無因沒有設置 污泥坑，而降低刮泥排泥整體功能之情況等語；戊○公司則 辯稱丁○○公司未提供沉澱池污泥濃度、加藥量、加藥種類 及進出水量等數據，與刮泥機之設計有重要關係之資料，導 致影響刮泥及排泥功能；就水處理工程技術而言，設有刮泥 機之沉澱池雖有污泥坑及百分之0.1至0.2之坡度之設計，然 無坡度之設計，亦無不可云云。惟查：
⑴戊○公司所安裝之沉澱池矩型刮泥機無法達到16mm之試車 合格標準，主要係因設計不良導致其刮泥機兩反向操作之 刮板間有無法刮到的區域，其間會有污泥殘料影響刮泥高 度，此觀行政院公共工程委員會95年9月25日第二次鑑定 意見（下稱第二次鑑定報告）所載：「戊○公司的往復式 刮泥機採雙軸式，相鄰的兩刮板由不同的驅動軸帶動，一 刮板鏟泥的同時，相鄰的另一刮板則反向推泥，相鄰的兩 刮板作動係由兩驅動軸帶動，其中間相夾位置即是刮泥板 無法刮除的區域」自明（第二次鑑定報告第6頁第9行至13 行，見本院94年度建上字第6號卷二55頁）。又行政院公 共工程委員會第一次鑑定意見雖認為戊○公司所設計製作 之刮泥機，「因於二反向操作的刮板間有無法刮到的區域 ，其間會有污泥殘料影響刮泥高度，因此考慮污泥殘料的 影響，應以可刮除自池底3.1公分以上之污泥為合理高度 」云云，惟第二次鑑定意見已澄清其前次鑑定意見認定本 件刮泥機驗收合格標準為「31mm」，係專門考量戊○公司 採用雙軸式的設計特性回覆，並非所有廠商的設計均適用 ，而戊○公司的往復式刮泥機採雙軸式，相鄰的兩刮板由 不同的驅動軸帶動，一刮板鏟泥的同時，相鄰的另一刮板 則反向推泥，相鄰的兩刮板作動係由兩驅動軸帶動，其中 間相夾位置即是刮泥板無法刮除的區域。然就目前已安裝 完成，且移交使用之沈澱池矩形刮泥機（即己○公司安裝 之刮泥機），其往復式刮泥機設計圖說與戊○公司的設計 方式已有不同，己○公司的刮泥機採單軸式，所有刮板均 同向作動鏟泥及反向作動推泥，刮泥的作動長度依契約規 格須比兩刮板的間距大，即兩刮板間並無不可刮到的區域 （第二次鑑定報告第6、7頁，見本院94年度建上字第6號 卷二55、56頁）。由此可證丁○○公司設定之「16mm」驗 收標準確為可達到之試車合格標準，戊○公司因設計不良 導致其刮泥機兩反向操作之刮板間有無法刮到的區域，其 間會有污泥殘料影響刮泥高度，而無法達到16mm之驗收標



準，至為顯然。
⑵污泥坑之主要功能，係將刮泥機刮除之污泥加以集中壓密 ，便於污泥之排除。倘無污泥坑之設備，則刮泥機刮除之 污泥無處集存，縱使連續排泥之功能，惟因污泥未予壓密 ，污泥濃度低，將導致污泥排除效果差。因此，縱使刮泥 機之刮泥容量功能正常，其已降低刮泥排泥之整體功能。 而於沉澱池底設置0.1至0.2%之坡度之目的，其主要係作 為清洗沉澱池之用（第一次鑑定報告第8頁、鑑定項目十 三之案情分析第二點及初步鑑定意見，見原審卷382頁） 。是以沉澱池設有坡度，雖具有清洗沉澱池之主要功能， 其非影響刮泥機刮泥功能之主要原因。是戊○公司的刮泥 機試車結果不合格，與沉澱池內有無設置污泥坑無關。依 台灣省機械技師公會所出具之鑑定報告，「沉澱池底設置 污泥集泥坑，其目的在於集中污泥以單點方式抽除污泥。 坡度與污泥集泥坑之設置，單純就刮泥功能而言，設計上 無直接關係，亦即單純機械刮泥功能並不因有無設置污泥 集泥坑而有所影響」、「若未設置集泥坑，以等量之污泥 而言，以多點一線排開方式抽除或自集泥坑單點抽除，其 污泥抽除效果並無差異，故沉澱池污泥之抽除在於抽除方 式之設備，而不在於是否設置集泥坑」。公程會第二次鑑