臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第130號
上 訴 人
即 被 告 陳文錦
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院101年度訴字第919號中華民國101年11月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵緝字第208號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳文錦明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項所列管 之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意，為下列販賣海洛因之行為：(一)陳文錦於100年6月27日上午10時許，在彰化縣鹿港鎮鹿東醫 院與前往該院接受美沙冬治療之鄭錦民碰面後，得知鄭錦民 欲購買毒品海洛因，陳文錦為免遭人查獲，先將鄭錦民帶往 彰化縣鹿港鎮東崎里東崎巷產業道路旁人湮稀少處，隨即將 第一級毒品海洛因5小包(驗餘淨重計1.62公克)以新台幣1萬 2千元價格販賣交付予鄭錦民，並當場收取鄭錦民給付之1萬 2千元價金，而完成交易。
(二)陳文錦於100年7月15日17時31分43秒、100年7月16日上午9 時44分59秒、9時58分35秒許，接續以其所有之0000-000-00 0號行動電話與鄭錦民持用之0000-000-000號行動電話相互 聯絡，約定第一級毒品海洛因之交易事宜後，陳文錦隨即前 往約定之彰化縣彰化市正德高中後方，將重量約0.5錢之第 一級毒品海洛因以1萬2千元之價格販賣交付給鄭錦民而完成 交易，惟鄭錦民遲至100年7月19日才將上開積欠之1萬2千元 價金返還給陳文錦。
(三)陳文錦於100年7月20日上午9時50分34秒許，以其所有之000 0-000-000號行動電話與鄭錦民持用之0000-000-000號行動 電話聯絡後，陳文錦隨即前往約定之彰化縣彰化市正德高中 後方，將重量約0.5錢之第一級毒品海洛因以1萬2千元之價 格販賣交付給鄭錦民而完成交易，惟鄭錦民遲於下列(四)交 易時始將上開積欠之1萬2千元價金返還給陳文錦。(四)陳文錦於100年8月1日16時55分09秒許，以其向不詳友人借 用之0000-000-000號行動電話與鄭錦民持用之0000-000-000 號行動電話聯絡後，陳文錦隨即前往約定之彰化縣彰化市正 德高中後方，將重量約0.5錢之第一級毒品海洛因以1萬2千 元之價格販賣交付給鄭錦民而完成交易，惟鄭錦民遲至100
年8月5日僅返還1萬元價金予陳文錦，尚餘2000元迄今仍未 清償。
二、嗣經彰化縣警察局鹿港分局員警依法對鄭錦民所持用之門號 0000-000-000號行動電話實施通訊監察後，員警乃於100年9 月27日下午5時40分許，查獲鄭錦民販賣第一級毒品海洛因 予楊閔雄等人之犯行，鄭錦民乃於警詢、偵訊中指稱其第一 級毒品海洛因之來源為陳文錦，經臺灣彰化地方法院檢察署 指揮彰化縣警察局鹿港分局偵辦後，始循線查悉上情。三、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」本件證人鄭錦民於101年6月1日、101年6月15日、101 年7月30日偵查中，及證人郭峰顯於偵查中向檢察官所為之 陳述，均係經檢察官告以具結義務及偽證處罰後由其等具結 ，而於負擔偽證罪處罰之心理下所為，並以具結擔保其等證 述之真實性，上訴人即被告陳文錦（以下均稱被告）及辯護 人均未主張檢察官偵訊時對上開證人有何不法取供之情形， 是上開證人於偵查中之證述，客觀上並無顯不可信之情況， 自應具有證據能力。至於證人鄭錦民於100年9月28日、100 年11月4日、100年11 月18日於偵查中向檢察官所為之證述 ，並未依刑事訴訟法第158條之3規定具結，此部分依法不得 作為證據。
二、監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人 通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與 受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5條 第1項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於 執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從 事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程 中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所 取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之 罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證 據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡 性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在 通訊保障及監察法第5條第5項增訂之前、後，悉應予絕對排 除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監 聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之 公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第
158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使 用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、 扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案 扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「 另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送 交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存 在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另 案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於 與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽 亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪， 或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載 之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得 之資料作為另案之證據使用（最高法院97年度台上字第2633 號、99年度台上字第982號判決參照）。查，本件被告陳文 錦持用之0000-000-000號及0000-000-000號電話與證人鄭錦 民之通話譯文內容，係依臺灣彰化地方法核發之100年度聲 監字第554號通訊監察書於核准通訊監察期間內，對鄭錦民 持用之0000-000-000上開行動電話進行通訊監察之事實，有 該通訊監察書影本及附表在卷可稽（見偵8334卷p113正反面 )，上開通訊監察原係彰化縣政府警察鹿港分局針對鄭錦民 涉嫌違反毒品危害防制條例案件，據此聲請對鄭錦民所使用 之0000-000-000號行動電話核發通訊監察書；惟監聽結果除 有與聲請監聽事由相同之鄭錦民涉嫌販賣毒品之內容外，並 因鄭錦民之供詞，而得知被告在上開監聽期間，有販賣毒品 與鄭錦民之情事。則上開通訊監察譯文記載之內容，即係「 另案監聽」所取得之證據，惟原聲請監聽之彰化縣政府警察 局鹿港分局初始聲請核發通訊監察書時，並無偽以有該鄭錦 民違反毒品危害防制條例事由而聲請核發通訊監察書之情事 ，自屬善意，其因鄭錦民之供詞，發現上開監聽過程中另有 本案之監訊監察錄音蒐證程序既屬合法，偵查機關依據該監 察錄音內容製作監聽譯文，被告及其辯護人亦未爭執該譯文 之證據能力及其真實性，本院於審判期日並提示予被告及其 辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，足見上開監聽譯文， 雖為另案監聽所取得之證據，亦有證據能力。
三、本件卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室100 年7 月12日調 科壹字第00000000000 號鑑定書1 份，為依檢察機關概括授 權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，是上開書面報 告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準 用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，自得作 為本案之證據。至扣案之毒品海洛因5 包係屬物證；查獲照
片8 張係以科技電子或機械運作所留存之影像，以上均非供 述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形， 本得作為證據。另電話號碼查詢單明細及遠傳資料查詢結果 係記載行動電話號碼持有人之資料，均屬從事業務之人於業 務上通常業務過程需製作之紀錄文書，無顯不可信之情況， 依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，亦得作為證據，且 復均經本院依法踐行調查程序，均應具有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告陳文錦固坦承有持用上揭行動電話與證人鄭錦民聯 絡，並有於上揭時間、地點與證人鄭錦民見面之事實，惟矢 口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊與鄭錦民係合資購買 毒品，於100 年6 月27日是和鄭錦民一起去找一個鄭錦民認 識的人，這次買的毒品總共1萬2千元，還沒分就被警察抓了 ；100年7月16日、7月20日及8月1日均是伊帶鄭錦民去找一 個綽號「小胖」的人拿毒品，這三次伊和鄭錦民都是一人各 出1萬2千元，毒品數量大約一人拿半錢，證人鄭錦民係為求 減刑始誣陷伊云云。辯護人為被告辯稱：證人鄭錦民之證述 係為求減刑所為，應有其他補強證據，而證人魏清方於警詢 、偵訊中均證稱不知道被告有拿毒品給證人鄭錦民，證人許 寶驅於偵訊中之證述則非親見親聞，僅係其個人推測之詞， 無採為證據之用，是本案無其他補強證據；又證人鄭錦民曾 證稱被告並未授意其去賣毒品，又另證稱這些毒品是被告叫 其賣的，但被告沒有明說，被告都知道其會再賣給他人，是 證人鄭錦民歷次陳述不同，究竟何者屬實不無疑問；證人鄭 錦民於自身之販賣毒品案件中供稱其欠被告9萬元，因為友 人跟其拿毒品時，錢都給不夠，所以其交給被告的錢就有短 缺，然證人鄭錦民又供稱通常其向被告拿多少錢，就賣給友 人一樣價錢，不會多收，是證人鄭錦民所述多有可議，實無 可採云云。惟查：
(一)100年6月27日販賣第一級毒品海洛因部分： 依證人鄭錦民於101年6月1日、101年7月30日偵查中均結證 稱：於100年6月27日我和被告各自騎機車到彰化縣鹿港鎮東 崎里產業道路旁，被告將海洛因交給我，我也已將1萬2千元 交給被告了，後來遭員警查獲，我就將拿在手上之5包海洛 因丟到旁邊草叢中等語（見偵緝卷p56背面、p68正反面）， 於原審審理時仍具結證稱：我與被告都有在鹿東醫院喝美沙 冬，幾乎每天都會在那邊遇到，100年6月27日那天遇到就順 便拿毒品，好像是被告騎機車在前面，我騎在後面，我一直 都有看到被告的機車，從醫院到產業道路大約5分鐘左右等 語（見原審卷p95、97反面）；佐以當時查獲之員警即證人
郭峰顯於偵查中亦結證稱：當日其與同事巡邏經過該處時， 發現證人鄭錦民及被告二人騎機車停在路邊，覺得他們形跡 可疑，其開車繞了一圈以後，在第二圈回頭至該處時又發現 他們在產業道路旁，即下車盤查，證人鄭錦民見其與同事下 車就拿一包東西往旁邊田裡丟等語（見偵緝卷p72），足見 證人鄭錦民上開證述內容，與證人郭峰顯所述查獲經過均相 吻合；且依證人鄭錦民、郭峰顯上開證述內容，明顯可知， 案發當時並無第三人在場，益加徵顯證人鄭錦民證稱伊係直 接與被告進行一手交錢一手交貨之毒品海洛因交易行為等情 與事實相符。此外，當天查扣之疑似毒品海洛因5包，經法 務部調查局鑑定結果均含毒品海洛因成分，亦有該局濫用藥 物實驗室鑑定書影本1份附卷可參（見毒偵1307卷p21），並 有查獲照片8張在卷可憑（見偵緝卷p47-50）。被告上開所 辯，乃卸責之詞，實無可採信為真正。是以，本件被告有於 100 年6月27日在彰化縣鹿港鎮東崎里產業道路旁販賣5包海 洛因予證人鄭錦民乙節，洵堪認定。
(二)100年7月16日販賣第一級毒品海洛因部分：１、依證人鄭錦民於101年6月1日偵查中，經檢察官當庭提示證 人鄭錦民於個人涉嫌販賣毒品一案偵查時以被告身分於100 年11月4日及11月16日所為之訊問筆錄後，證人鄭錦民以證 人身分具結證稱時除表示其於先前100年11月4日、11月16日 偵查中所言均實在，且進一步證稱其毒品來源確定來自於被 告陳文錦等語（見偵緝卷p56反面）。於原審審理時復結證 稱：100年7月16日當天因海洛因用完了，要去找被告拿，因 為每次都約在正德工商（應為正德高中之誤），所以電話中 沒有重複說要約那邊，當天電話打完之後就去見陳文錦，電 話中其提到「各1」的意思就是半錢的海洛因1包，就如之前 警詢筆錄所言，於100年7月19日有交付被告1萬2千元，這筆 錢是100年7月16日拿海洛因的價錢，被告都是直接拿毒品給 伊，伊沒有看到有第三個人在場，伊跟被告碰面都是約在早 上喝完美沙冬之後，大約上午10點左右等語（見原審卷p91 、p97反面-p99），觀諸證人鄭錦民就如何向被告購買海洛 因之細節結證明確，且前後證述始終一致，參以證人鄭錦民 取得海洛因之時間、地點及金額等證述內容，與被告不爭執 證人鄭錦民在上開時地以1萬2千元取得毒品海洛因等情亦相 符合，足見證人鄭錦民所述，尚非不可採信。
２、再佐以證人鄭錦民於100年7月15日17時31分43秒、100年7月 16日上午9時44分59秒、9時58分35 秒以及同年7月19日上午 9時56分30秒確實有以0000-000-000號行動電話與被告之00 00-000-000號行動電話相互通話聯繫，此亦有100年度聲監
字第554號通訊監察書、電話附表及通訊監察譯文在卷可稽 （見偵8334卷p113正反面、偵6257卷p31-32）。依上開通話 譯文內容，被告於100年7月16日上午9時44分、9時58分許與 被告之通話內容：
「B（被告陳文錦）：喂，我在這裡。
A（證人鄭錦民）：你在那裡是嗎？
B：嘿！
A：大仔..我今天要各1。
B：好啦」
、
「B（被告陳文錦）：喂。
A（證人鄭錦民）：嘿！
B：我馬上出來。」（見偵6257卷p32) 其中「我今天要各1」，業經證人鄭錦民於原審審理時證稱 ：譯文中「各1」之意，係指半錢的1包，當時市價約1萬2 千元等語（見原審卷p97反面），且被告除不否認上開譯文 內容係伊與證人鄭錦民間之通話，亦坦承有於100年7月16日 上午10時許在彰化縣彰化市正德高中後方與證人鄭錦民碰面 ，並表示當天證人鄭錦民確實有以1萬2千元價格拿到毒品海 洛因等情（見原審卷p25、26），足證，上開譯文內容，確 實係證人鄭錦民與被告間關於毒品海洛因交易之通話內容， 至為明確。
(三)100年7月20日、同年8月1日販賣第一級毒品海洛因各1次部 分：
１、依證人鄭錦民於101年6月1日偵查中，經檢察官當庭提示證 人鄭錦民於個人涉嫌販賣毒品一案偵查時以被告身分於100 年11月4日及11月16日所為之訊問筆錄後，證人鄭錦民以證 人身分具結證稱時，除表示其於先前100年11月4日、11月16 日偵查中所言均實在，且進一步證稱其毒品來源確定來自於 被告陳文錦等語（見偵緝卷p56反面）。於原審審理時復結 證稱：100年7月20日當天有拿到半錢海洛因，也是我們兩個 人直接交易，我不知道被告的海洛因來源，沒有看過被告先 跟別人拿海洛因之後再給我，早上9點50分34秒通話完後， 到正德高中只要10分鐘，偵訊中我曾說100年8月1日給被告 的1萬2千元就是100年7月20日拿毒品的錢是正確的；100年8 月1日當天下午也是與被告交易半錢的海洛因，當天不是約 在一般約的上午，我不知道為什麼，可能是被告身上沒毒品 ，當天是被告直接拿毒品給我，沒有透過第三人，我應該是 於100年8月5日拿了1萬元給被告作為100年8月1日那天拿毒 品的錢，還欠2千元到現在都沒給等語（見原審卷p98-101
），綜觀證人鄭錦民就如何向被告購買海洛因之細節除證述 明確外，且前後證述始終一致，參以證人鄭錦民取得海洛因 之時間、地點及金額等證述內容，與被告不爭執證人鄭錦民 在上開時地以1萬2千元取得毒品海洛因等情亦相符合(見原 審卷p25、26)，足見證人鄭錦民所述，實非虛無之詞。２、另依證人鄭錦民於100年7月20日上午9時50分34秒及100年8 月1日16時55分09秒、100年8月5日17時27分許許確實有以 0000-000-000 號行動電話與被告使用之0000-000-000號、 0000-000-000號行動電話通話聯繫，此有100年度聲監字第 554號通訊監察書、電話附表及通訊監察譯文在卷可參(見偵 8334卷p113、偵6257卷p33-34)。依上開通話譯文內容，被 告與鄭錦民間雖僅有「喂」、「這邊」、「要來嗎」、「要 」、「好啦」及「馬上過去」等表示相約碰面及已抵達約定 地點等字眼，然被告既不否認上開譯文乃伊與及證人鄭錦民 間之通話內容，且坦承有於100年7月20日上午10時許及8月1 日下午5時在彰化縣彰化市正德高中後方與證人鄭錦民碰面 ，並表示當天證人鄭錦民確實有拿到1萬2千元之毒品海洛因 等情（見原審卷p25、26），足證，上開譯文內容，確實係 證人鄭錦民與被告間關於毒品海洛因交易之通話內容，至為 明確。
(四)至於被告雖一再以證人鄭錦民上開各次所取得之毒品海洛因 ，均是與伊合資向他人購買所得等語置辯，然觀諸被告於偵 查中既供稱：100年7月16日、7月20日伊都是以1萬6千元向 上手買1錢的海洛因、100年8月1日則是以2萬元向上手買1錢 海洛因，再一起平分等情(見偵緝卷p52反-53)，可知，被告 向上手取得海洛因之價格係以1錢1萬6千元至2萬元不等之代 價取得，換言之，被告係以每半錢8千元至1萬元不等之成本 取得毒品海洛因。再佐以證人鄭錦民既證稱伊係以半錢1萬2 千元之價格向被告取得毒品海洛因等語，且被告對證人鄭錦 民以上開價格取得毒品海洛因一事亦不爭執（見原審卷p26) ，足證，被告取得海洛因之成本與被告向證人鄭錦民收取之 價金間，明顯有4千元至2千元不等之落差，顯見被告有從中 牟取差價利益，灼然甚明。被告上開辯稱伊係與被告合資購 買毒品海洛因云云，自無可憑採。又證人鄭錦民就上開歷次 向被告取得毒品海洛因時，有無交付價金？交付若干價金？ 何時交付價金等過程，期間雖曾證稱：每一次向被告拿毒品 海洛因，被告都沒有刻意跟我拿錢、我知道這種東西很貴， 如果我有錢，多少都會拿給被告、我販賣之毒品都是被告提 供的，被告只有拿毒品給我，沒有跟我要錢，錢是我主動拿 給被告的等語，然此部分與被告坦承伊有向被告收現金後去
拿取毒品海洛因等情明顯不符（雖被告辯稱二人係合資，然 此為本院所不採，已詳述在前，但仍不減被告曾坦承有向證 人鄭錦民收取現金及交付毒品予證人鄭錦民之供詞之可信度 ），另參酌被告與證人鄭錦民於100年7月23日上午8時53分 18秒，證人鄭錦民曾以其使用0000-000-000門號傳送予被告 「錢已收齊，今天要跟昨天一樣各1個」之簡訊內容(見偵 6257卷p33），益徵被告確實會向證人鄭錦民收取毒品價金 ，至為明確。是以，證人鄭錦民於原審審理時期間，雖曾證 稱被告不曾主動向伊拿錢云云，顯係事後為回應被告無販賣 意圖之辯詞所為迴護之詞，證人鄭錦民此部分證詞，實無可 採信為真正，然證人鄭錦民於原審審理時，經法院再次詢問 原委時，既已明確證稱係於何時將若干價金交付予被告等情 無訛，並有通訊監察譯文可佐，均詳述在前，此部分證詞自 不因上開迴護之詞而減其憑信性，附此敘明。
(五)此外，被告及其辯護人雖辯以前詞，然查證人鄭錦民於100 年9 月28日於偵查中供述願意認罪，並供出毒品來源為被告 ，希望能夠減輕刑期，嗣後於各次偵查中就交易之時間、地 點與數量始終陳述一致，且於101年6月1日偵訊中，經檢察 官詢問為何被告稱是一起去買海洛因，證人鄭錦民則證稱不 知道等語（見偵緝卷p57）；而原審審理時經審判長多次詢 問證人鄭錦民是否直接與被告交易、是否知道被告之毒品來 源、是否被告帶著去找別人買海洛因等問題，證人鄭錦民均 明確回答係被告直接拿毒品給其，沒有第三個人，不知道被 告的毒品來源，不是被告帶著去找別人買海洛因等語（見原 審卷p98-101）。是證人鄭錦民自偵查中供出毒品來源起至 原審審理時之證述，關於與被告交易毒品之時間、地點、數 量、價格以及無第三人在場等節均明確一致，不曾改稱有透 過他人或係與被告合資。至辯護人所辯證人鄭錦民證述前後 不同之處，均係關於證人鄭錦民自身販賣毒品予他人之情節 ，與本案被告販賣毒品之主要犯行尚無必然關聯，且依照卷 存證據資料內，並無任何積極證據足以證明證人鄭錦民之上 開證述係為求減刑而為誣陷被告之虛偽陳述，尚不得僅因證 人鄭錦民自身之販賣毒品案件有獲得減刑寬典，或就交易毒 品主要情節以外之細節證述有所歧異，即全盤抹煞其在訴訟 上所具有之證人資格及其證言之證明力。且證人鄭錦民之證 述均有通訊監察譯文、查扣之毒品海洛因5包及證人郭峰顯 之證述為補強。是被告及辯護人此部分所辯，均無足採。(六)綜上，被告有事實欄所述時地直接交付海洛因予證人鄭錦民 ，並有當場或嗣後收取價金，要無疑義。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照） 。又販賣海洛因，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各 有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。本案就被告所為上開販賣海洛因之犯行，雖因被告否認上 開犯罪，以致未能查得其獲利情形，惟毒品危害防制條例所 處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為行為人在主觀上有藉以 牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害 性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人 、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸海洛因量 微價高，且依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下， 均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交易， 除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因 無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比較，即諉無 營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。證人鄭錦民雖曾於本 院審理中結證稱：毒品雖然是被告提供給其，但被告都沒有 跟其要錢，其知道毒品很貴，如果其身上有錢的話，多少都 會拿給被告，是其不好意思才拿錢給被告等語（見原審卷p9 2、96），惟經原審法院就起訴之各次交易時間分別詢問， 並提示證人鄭錦民先前警詢、偵訊筆錄，證人鄭錦民即確認 應如先前筆錄所言等語（見原審卷p97、98、100反面、101) ，是證人鄭錦民於本案四次向被告拿海洛因均有明確且針對 特定某次交易而支付金錢，顯然各該金錢即為各次交易之毒 品對價無疑。而被告倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪 之風險，多次前往約定地點交付海洛因予證人鄭錦民之理， 另佐以被告於偵查中既明確供稱伊向上手係以每錢1萬6 千 元至2萬不等之價格拿取海洛因，且不爭執證人鄭錦民每次 係以1萬2千元之價金拿取半錢毒品海洛因等情，在在徵顯， 本件被告具有販賣第一級毒品之營利意圖，要無疑義。辯護 人及被告所辯僅成立轉讓云云，亦不足採。
三、綜上，本案事證明確，被告所為辯解均無可採信，其上開販 賣第一級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。四、論罪科刑部分：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪，其為供販賣第一級毒品而持有該毒品之行為，為 販賣之行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開四次犯行，犯 意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告所為販賣第一級毒 品罪，其法定刑均為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣2千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同 為「無期徒刑，得併科2,000萬元以下罰金」，不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。查被告所為之販賣第一級毒品犯行， 其販賣價格為1萬2千元，各次數量尚屬有限，且僅販賣予證 人鄭錦民一人，與長期大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤 者，尚屬有別，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，相對 於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健 康之危害顯然較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛， 且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，以毒品危害防制條例 第4條第1項所規定之法定本刑，對被告而言，仍屬情輕法重 ，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，本 院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可 達防衛社會之目的，爰就其販賣第一級毒品之各次犯行，皆 適用刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑。(二)原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段， 毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11 條 、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款規定，爰審酌 被告意圖營利販賣海洛因，助長毒品氾濫，有害國民身心健 康及社會治安，犯罪後否認犯行，未見悔意，及其販賣毒品 之數量及金額，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所造成 之危害及被告國中畢業之教育程度，家庭經濟狀況為勉持（ 見被告警詢調查筆錄之教育程度、家庭經濟狀況欄之記載） 等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其主刑部分應 執行有期徒刑19年，且就從刑沒收部分，敘明：按「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」毒品危
害防制條例第19條第1項定有明文。而犯罪所得之財物，不 能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因 犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三 人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所 得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不 問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以 沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最 高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照）。次按毒品危 害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其 屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅 宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣 以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額 」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時 ，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相 當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價 額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強 制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭 知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時 ，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可 ，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5 次刑事庭會議(二)決議要旨參照）。又按毒品危害防制條例 第19條第1項，係採義務沒收主義，但該法條並未規定「不 問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有 者為限，始應予以沒收（最高法院99年度台上字第6876號判 決意旨參照）。查：
１、被告上述四次販賣海洛因之所得各為1萬2千元、1萬2千元、 1萬2千元及1萬元，共計4萬6千元，均屬犯罪所得，且為被 告所有，各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被 告所犯如附表所示之各該罪刑項下，宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，均以其財產抵償之。另被告尚未收取之2千 元，因非屬被告實際所得，自無從為沒收、抵償之諭知。２、被告供上開販賣海洛因連絡使用之未扣案門號0000-000-000 號行動電話（含SIM卡及手機），為被告所有之物，據被告 自承在卷，且有該門號之查詢單明細1份在卷可稽（見偵625 7卷p14反面、p39），雖被告於原審審理時曾供稱SIM卡還掉 了，手機不知道到哪裡去了等語（見原審卷p105反面），然 尚無證據證明已經滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1
項之規定，在被告所犯如附表編號2、3所示之各該罪刑項下 ，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至於 0000-000-000號行動電話（含SIM卡及手機），非屬被告所 有，已據被告供承在卷，復有該門號之遠傳資料查詢1份在 卷可參（見原審卷p104、p35-36），是就上開0000-000-000 號行動電話門號之SIM卡及手機，自不能宣告沒收。３、被告於100年6月27日販賣予證人鄭錦民之第一級毒品海洛因 5包，已交付予證人鄭錦民，且業於證人鄭錦民自身之施用 毒品案件中經法院宣告沒收銷毀，並經檢察官為沒收銷燬之 處分，此有臺灣臺中地方法院100年度訴字第1359號刑事判 決、本院101年度上訴字第134號刑事判決、最高法院101年 度臺上字第2292號判決、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官扣 押（沒收）物品處分命令影本各1份在卷可參（見原審卷p30 -34、62），是該毒品既已滅失，自無庸依毒品危害防制條 例第18條第1項之規定宣告沒收。
(三)經核原判決之認事用法俱無不當，其量刑時審酌之上開情狀 ，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度及所 定應執行刑符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符， 並無輕重失衡之情形。被告上訴意旨猶執前詞，否認有販賣 之意圖，請求撤銷改判，為無理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 王 邁 揚
法 官 林 靜 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 ( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 金 珍 華
中 華 民 國 102 年 4 月 8 日
附表：
┌──┬─────┬──────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │主 文 │
├──┼─────┼──────────────────┤
│1 │如事實欄一│陳文錦販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒│
│ │(一)所示之│年，未扣案之販賣第一級毒品所得之財物│
│ │事實 │新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不│
│ │ │能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼─────┼──────────────────┤