臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第122號
上 訴 人
即 被 告 謝智博
選任辯護人 洪榮彬律師
張淑琪律師
上 訴 人
即 被 告 林孝樺
許宸綱
上列二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上 訴 人
即 被 告 張軒邦
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院101年度重訴字第2226號，中華民國101年12月4日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第111
17號、第16337號、第19139號、第19495號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於謝智博、林孝樺、許宸綱、張軒邦運輸第二級毒品部分暨所定之執行刑，均撤銷。
謝智博、林孝樺、許宸綱、張軒邦共同運輸第二級毒品，謝智博處有期徒刑陸年，林孝樺處有期徒刑伍年，許宸綱處有期徒刑肆年拾月，張軒邦處有期徒刑肆年。
謝智博、林孝樺、許宸綱、張軒邦其他被訴於民國101年1月間及民國101年2、3月間二次運輸第二級毒品部分，均無罪。許宸綱、張軒邦其他上訴駁回。
許宸綱上訴駁回部分（即侵占罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪部分）所處之主刑與共同運輸第二級毒品所處之刑，應執行有期徒刑陸年。
張軒邦上訴駁回部分（即侵占罪部分）所處之刑與共同運輸第二級毒品所處之刑，應執行有期徒刑肆年肆月。
事實及理由
壹、有罪部分：
一、犯罪事實：
⒈謝智博與居住國外真實姓名年籍均不詳自稱「鍾豪」（英文 姓名：Beck）之成年男子，均明知大麻係屬毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且經行政院公告 列為「管制物品項目及其數額」甲類第4款所定之管制進出 口物品，不得私運進口，竟基於運輸第二級毒品入境及走私
管制物品進口之犯意聯絡，先由鍾豪於民國101年1月間某日 ，在國外之不詳地點以電腦網際網路MSN聯絡之方式，與人 在國內之謝智博聯繫，打算由國外之某不詳地點買進第二級 毒品大麻後，再以包裹郵寄運輸之方式寄至國內，並要求謝 智博出面找到可資信賴之友人配合出面租屋接收大麻毒品， 進而運送至「鍾豪」事先聯繫而承租之特定旅館房間內，交 付予不詳之特定成年人收受。「鍾豪」則允諾如每次運送毒 品成功，謝智博及與其運送之人員可共同獲得新台幣（下同 ）30萬元之報酬。謝智博為牟取不法之利益，竟加以應允， 並邀集其國中同學綽號「瑋瑋」之林孝樺一起找人參與，且 承諾林孝樺及所參與之人員可共同獲得15萬元之報酬。而林 孝樺為牟取不法之利益，亦加以應允，更透過熟識之友人許 宸綱另邀集綽號「大雄」之張軒邦一同參與，許宸綱及張軒 邦為圖得不法利益，亦均同意參與。渠等即共同基於運輸第 二級毒品大麻之犯意聯絡，於101年4月下旬某日，由謝智博 透過MSN之通訊聯繫，得知「鍾豪」將有1批大麻毒品，自國 外不詳地點以郵寄包裹之方式運輸進入國內。謝智博隨即聯 繫林孝樺先找人出面在外租屋以供接收毒品使用，並勘查租 屋處附近有那些旅館可供運送交付毒品予另收受者，林孝樺 亦即與許宸綱及張軒邦聯繫，由許宸綱及張軒邦共同前往新 北市三重區附近找尋可供承租之房屋，待張軒邦出面租得某 不詳地址之房屋後，將所承租房屋之地址經由林孝樺之轉達 通知謝智博，謝智博再以MSN聯繫通知人在國外之「鍾豪」 ；嗣「鍾豪」將在國外以不詳方式所購得之每包重約600公 克之大麻毒品共計約20多包（「鍾豪」在國外所購買之價值 總額約444萬元），分別放置在數量不詳之多個包裹中特定 編號紙箱內，以郵寄運送之方式運輸至國內之上開租屋地點 後，由許宸綱陪同張軒邦出面簽收，並依照指示開啟特定裝 有大麻毒品之紙箱，取出上開20多包大麻毒品。然「鍾豪」 、謝智博及林孝樺等人因擔心立即出貨，恐遭警查緝，故未 指示張軒邦及許宸綱立即運送至各旅館交付，反而要張軒邦 及許宸綱先將大麻毒品暫留在該租屋處內，再聽候指示運送 ，謝智博、林孝樺、許宸綱、張軒邦因而未取得任何報酬。 ⒉許宸綱及張軒邦意圖為自己不法所有，以變易持有為所有之 犯意聯絡，於101年4月28、29日之某日，由許宸綱駕駛懸掛 偽造車牌號碼0000－QX號之自用小客車，與張軒邦一同將前 述拆裝後之20多包大麻，載回臺中市○○區○○路000號5樓 5Ｅ室許宸綱之住處中藏放，而將上開大麻侵占入己。 ⒊許宸綱取得上開第二級毒品大麻後，竟另萌生意圖販賣而持 有之犯意，將其中幾包大麻毒品拆裝成小包裝後，除部分供
己施用外（許宸綱涉嫌施用第二級毒品部分由檢察官另案偵 辦），大部分第二級毒品大麻則意圖用以向不特定之他人販 售牟利。
⒋嗣因案外人郭崇賢未將位於臺中市○○區○○街0巷00號之 房屋出租予許宸綱，許宸綱心生不滿而恐嚇郭崇賢，經郭崇 賢報警，為警於101年5月15日16時許在臺中市○○區○○路 000號前，發現上開懸掛偽造車牌號碼0000－QX號之自用小 客車，經警埋伏守候至同日22時許，許宸綱欲出門開車時為 警查獲，並經許宸綱同意，在其所攜帶之背包內扣得分裝後 之大麻22包（含袋重169.5公克）、在上開小客車後車箱粉 紅色手提包內扣得大麻16包（含袋重9600公克）、在臺中市 ○○區○○路000號5樓5Ｅ室許宸綱住處，扣得放置在床頭 櫃內之大麻4包（含袋重2400公克）、放置在電視櫃上方曝 曬之大麻8包（含袋重1622.58公克）及許宸綱所有供其意圖 販賣而分裝大麻所用放置在冰箱上方之電子磅秤1台。許宸 綱於101年6月15日警詢時供出被查獲大麻係依林孝樺之指示 而收受，並提供運輸大麻共犯綽號「大雄」門號0000000000 號行動電話，因而查獲林孝樺及張軒邦。林孝樺於101年7月 26日警詢時亦供出被查獲大麻係由謝智博之邀集而參與運輸 ，因而查獲謝智博，並查悉上情。
二、證據能力之說明：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案依據警詢、偵查筆 錄之記載，員警及檢察官確有於訊問時，依法告知被告許宸 綱、張軒邦、林孝樺、謝智博訴訟上之權利後，再就本案犯 罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且 本院亦查無被告有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事， 或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告許宸 綱、張軒邦、謝智博、林孝樺於警詢、偵查及審理時所為之 自白，均堪認出於自由意志，得採為本案判決之基礎。 ㈡被告以外之人（包括證人及共同被告）於審判外之陳述雖不 符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159條之5定有明文。本件證人即共同被告許宸 綱、張軒邦、謝智博、林孝樺於警詢、偵查時所為之陳述，
對上訴人即被告（下稱被告）許宸綱、張軒邦、謝智博、林 孝樺而言，性質上均屬傳聞證據，惟被告等於審判期日均為 認罪之表示，且經原審及本院審理時予以提示並告以要旨， 經檢察官、被告及辯護人等表示意見，均未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要 ，認為以之作為證據應屬適當，自均具證據能力。 ㈢本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告等及其等辯護人 於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄 本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據 、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之 情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規 定，認均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告許宸綱、張軒邦、林孝樺、謝智博對於犯罪事實⒈ 之運輸犯行，迭於偵查、原審及本院審理時自白認罪，渠等 所述互核相符，而如犯罪事實⒋所載為警所查獲扣案之煙草 共50（22＋16＋4＋8＝50）包，經送請法務部調查局濫用藥 物實驗室鑑定結果，送驗煙草檢品50包（原編號1至20，A1 至A30）經檢驗均含有第二級第24項毒品大麻成分，合計淨 重11862.65公克（驗餘淨重11860.88公克，空包裝總重3722 .38公克），有該室101年6月20日調科壹字第00000000000號 鑑定書在卷可考（見原審卷第121頁)。且被告張軒邦於原審 準備程序即供稱：「（有無要你將大麻交給誰？）沒有」、 「（這次是要運送大麻，還是販賣大麻？）運送」等語，被 告許宸綱於同日準備程序供稱：「（『鍾豪』有無要你將大 麻交給誰？）沒有」、「（是要替『鍾豪』運送大麻，還是 販賣大麻？）運送」等語，被告林孝樺於同日準備程序則供 稱：「（有無要你將大麻交給誰？）沒有」、「（是要替『 鍾豪』運送大麻，還是販賣大麻？）運送」等語，被告謝智 博於同日準備程序亦供稱：「（『鍾豪』有無要你將大麻交 給誰？）沒有」、「（是要替『鍾豪』運送大麻，還是販賣 大麻？）運送」等語（見原審卷第74、78、83、87頁)；被 告許宸綱、張軒邦、林孝樺、謝智博於上開供詞，均係在禁 止接見通信期間，經原審隔離訊問後，均一致供稱：不知道 交付大麻的對象是誰，所欲取得之代價是運送大麻的代價等 語，足認被告許宸綱、張軒邦、林孝樺、謝智博就犯罪事實 ⒈所為，係基於運輸大麻之犯意為之，渠等上開自白與事實 相符，被告許宸綱、張軒邦、林孝樺、謝智博有犯罪事實⒈
之運輸第二級毒品大麻犯行，均洵堪認定。
㈡訊據被告許宸綱、張軒邦對於犯罪事實⒉之犯行，迭於偵查 及原審審理時自白認罪(見偵字第11119號卷第41頁、偵字第 11117號卷第180頁、原審卷第23、47、76頁)，互核相符， 並有如犯罪事實⒋所載為警所查獲之大麻煙草共50包扣案足 憑。雖被告張軒邦上訴後改辯稱：是許宸綱叫伊將所收受之 物拆開後幫他載回潭子住處，伊並無侵占的意思云云；惟被 告張軒邦於101年8月29日偵訊時即供稱：「貨（即大麻）到 時林孝樺叫我貨先不要拆，……貨都一直在新北市三重區租 的房子那邊，我跟許宸綱就把那批貨全部用許宸綱開的車載 下來臺中，我們沒有跟林孝樺講，直到許宸綱被查到」等語 （見偵字第19139號卷第43頁），而被告許宸綱於101年9月3 日偵訊時亦供後具結證稱：「我跟『大雄』（即張軒邦）打 算黑吃黑，要把那批貨A掉」等語（見偵字第19139號卷第53 頁），嗣後被告許宸綱、張軒邦迄原審辯論終結止，亦均就 此侵占犯行一再為認罪之自白，足認被告許宸綱、張軒邦上 開自白與事實相符；被告張軒邦上訴後翻異前詞之所辯，應 係卸責之飾詞，不足採信。被告許宸綱、張軒邦有犯罪事實 ⒉之侵占犯行，亦均可以認定。
㈢訊據被告許宸綱對於犯罪事實⒊之犯行，迭於警詢、偵查、 原審及本院審理時自白認罪，而其前述為警當場查扣之煙草 共50包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，送 驗煙草檢品50包經檢驗均含有第二級第24項毒品大麻成分， 合計淨重11862.65公克（驗餘淨重11860.88公克，空包裝總 重3722.38公克），有前述之鑑定書及搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各1份在卷可考，並有前述在被告許宸綱所攜帶 之背包、所駕汽車、住處內查獲之大麻煙草共50包扣案足憑 ，足認被告許宸綱上開自白與事實相符，被告許宸綱有犯罪 事實⒊之意圖販賣而持有第二級毒品大麻犯行，洵堪認定。四、撤銷改判的理由：
㈠撤銷原判決的理由：
原審認被告許宸綱、張軒邦、林孝樺、謝智博犯行事證明確 ，予以論罪科刑，固非無見，惟①被告許宸綱、張軒邦、林 孝樺、謝智博被訴於101年1月間及101年2、3月間二次運輸 第二級毒品大麻部分，尚屬不能證明，詳如後述無罪部分之 說明，原審未詳予勾稽，而就此部分併為論罪科刑，自有未 恰；②被告等運輸之大麻係屬煙草，並非其製劑，且大麻煙 草雖可提煉製藥而屬藥品之原物料，然尚非原料藥，且未經 提煉製造，應非屬藥事法第22條所稱之禁藥，原審就被告等 運輸大麻之行為併以藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪論處
，亦有未恰；③被告許宸綱、張軒邦、林孝樺、謝智博所運 輸之大麻，嗣後既已為被告許宸綱、張軒邦侵占入己，而對 該批大麻喪失實際管領支配之能力，自無需於渠等所犯運輸 毒品罪刑下諭知沒收銷燬，僅於被告許宸綱將之侵占入己後 所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪刑主文下之從刑諭知即可 ，原審就此之認定仍有未恰；④懲治走私條例案件適用刑法 總則之規定時，應引用懲治走私條例第11條，原審認被告等 所犯懲治走私條例第2條第1項之罪，與所犯毒品危害防制條 例第4條第2項有想像競合關係，而適用刑法第55條之規定從 一重之毒品危害防制條例第4條第2項處斷，並未引用懲治走 私條例第11條為其依據，自亦有不當；原判決關於運輸大麻 部分既有上開不當，自應由本院將原判決關於被告許宸綱、 張軒邦、林孝樺、謝智博運輸第二級毒品部分撤銷改判。 ㈡自為判決及論罪科刑的理由：
⑴按被告許宸綱、張軒邦、謝智博、林孝樺行為後，懲治走私 條例第2條已於101年6月13日修正，並自同年7月30日起施行 ，修正後懲治走私條例第2條規定：「私運管制物品進口、 出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下 罰金。前項之未遂犯罰之。第一項之管制物品，由行政院依 下列各款規定公告其管制品項及管制方式：為防止犯罪必 要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。為 維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣 及有價證券進口、出口。為維護國民健康必要，禁止、限 制特定物品或來自特定地區之物品進口。為維護國內農業 產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之 動植物及其產製品進口。為遵守條約協定、履行國際義務 必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。」惟該條文修正 ，僅屬條文用語之調整，使該條例授權之目的、內容及範圍 更明確，條文之實質內容並未變動，自非法律之變更，無新 舊法比較問題。又懲治走私條例第2條第1、3項修正前規定 ：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有 期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」、「第一項所稱 管制物品及其數額，由行政院公告之」，行政院據此於「管 制物品項目及其數額」甲類第四項公告毒品危害防制條例所 列毒品及其製劑、罌栗種子、古柯種子及大麻種子為管制進 出口物品。懲治走私條例第2條規定修正後，行政院於101年 7月26日將之修正名稱為「管制物品管制品項及管制方式」 ，並自同年月30日起施行，該管制進出口物品第三項同將毒 品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌栗種子、古柯種子及 大麻種子，公告為管制進出口物品。從而，被告許宸綱、張
軒邦、林孝樺、謝智博行為後，上開管制物品管制品項及管 制方式就此部分之公告，並無變更，不因上開法令之修正而 生新舊法比較情形，本案應逕行適用裁判時之懲治走私條例 第2條第1項及管制物品管制品項及管制方式之規定處理。 ⑵查大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒 品，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權訂定之管制 物品管制品項第三項之管制進口物品。是核：
①被告謝智博、林孝樺、許宸綱、張軒邦就犯罪事實⒈所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪 及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告 等持有第二級毒品大麻之低度行為，為其運輸第二級毒品 大麻之高度行為所吸收，不另論罪。又被告許宸綱、張軒 邦、謝智博、林孝樺於犯罪事實⒈以一行為觸犯上開二罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸 第二級毒品罪處斷。公訴人對被告走私管制物品進口部分 ，於起訴書漏載起訴法條，惟已於起訴事實欄載明被告許 宸綱、張軒邦、林孝樺、謝智博係受居住國外自稱「鍾豪 」者指示，將含第二級毒品大麻成分之煙草以郵寄方式運 輸入境之事實，而懲治走私條例第2條第1項之私運管制物 品進口罪之法定刑較毒品危害防制條例第4條第2項之運輸 第二級毒品罪為輕，被告等亦因成立想像競合犯而從運輸 第二級毒品罪處斷，對被告等防禦權不生影響，亦無任何 不利益可言，本院自應予以審理。
②共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件 之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外 之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成 要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部 分實行犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為 之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體 均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦 不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之 合同意思所為，仍應負共同正犯之責。本件被告許宸綱、 張軒邦、林孝樺、謝智博與自稱「鍾豪」之成年男子間， 就犯罪事實⒈犯行，各司其職，分工負責，足認彼此間有 犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。
③被告謝智博、林孝樺、許宸綱、張軒邦就犯罪事實⒈所示 運輸大麻之犯行，於偵查中及法院審理均自白犯罪，各合 於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之條件，均應 減輕其刑。又被告許宸綱於101年6月15日警詢供出犯罪事
實⒈之大麻係由林孝樺所交付，並提供運輸大麻共犯綽號 「大雄」門號0000000000行動電話供警方追查，因而查獲 林孝樺及張軒邦；林孝樺於101年7月26日警詢亦供出犯罪 事實⒈查獲大麻係由謝智博所交付，因而查獲謝智博，有 上開警詢筆錄可稽（見偵字第11117號卷第98至100頁、偵 字第16337號卷第6至8頁)，被告許宸綱、林孝樺就犯罪事 實⒈部分，亦應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其 刑，並依法遞予減輕。至原審及本院先後函詢臺灣臺中地 方法院檢察署，該署以101年9月26日中檢輝冬字第103716 號、102年2月4日中檢輝冬字第012411號函覆：「被告謝 智博雖有供述共犯為鍾豪，然本件尚未因謝智博之供述而 查獲共犯鍾豪到案（鍾豪已移居國外，所涉另案已遭通緝 ）」之情形(見原審卷第116頁、本院卷一第158頁)。是本 案尚無因被告謝智博供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之 公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形， 被告謝智博自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或 免除其刑之適用。
④被告謝智博、林孝樺、許宸綱、張軒邦所犯運輸第二級毒 品大麻犯行，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，且因被告 等於偵查、審判中均自白犯罪，已依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，相較於其等所運輸之毒品數量 龐大，危害國家社會治安甚鉅之情節，難認有情輕法重， 而有犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情 形存在，無從適用刑法第59條規定減輕其刑，辯護人認被 告謝智博、張軒邦有上開法條之適用，均有誤會。至被告 許宸綱於為警查獲時，業經警扣得如犯罪事實⒋（即原判 決附表二編號4、附表三編號1、附表四編號1、3）所示大 麻，數量龐大，足認被告許宸綱犯罪事實⒈之犯罪事實， 已為警方發覺，被告許宸綱於101年6月15日警詢供出犯罪 事實⒈之大麻係由林孝樺所交付，已如前述，均無依刑法 第62條前段規定，減輕其刑之適用，辯護人認被告許宸綱 、林孝樺犯罪事實⒈有上開法條之適用，亦有誤會。 ⑶被告許宸綱、張軒邦犯罪事實⒉所為，均係犯刑法第335條 第1項之侵占罪。被告許宸綱、張軒邦就犯罪事實⒉犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。辯護人認被告張軒 邦僅成立幫助侵占罪，容有誤會。
⑷按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出 為要件，祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已 成立。而意圖販賣而持有毒品罪，係指基於販賣以外之其他 原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有毒品，
有以主觀上營利售賣意圖而販入毒品，其雖未及賣出，仍應 論以販賣毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或 因其他原因而持有毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為 未及賣出，即應成立販賣毒品未遂罪責；如非以營利售賣意 圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著 手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責。是核被告 許宸綱犯罪事實⒊所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項 之意圖販賣而持有第二級毒品罪。起訴書雖未引用上開條文 ，惟於事實欄已明確記載，該犯罪事實既經起訴，本院自應 予以審理。至被告許宸綱持有第二級毒品大麻之低度行為， 應為意圖販賣而持有第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不 另論罪。被告許宸綱就犯罪事實⒊之犯行，於偵查及審理中 均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑 之條件，應減輕其刑。
⑸被告許宸綱就犯罪事實⒈至⒊、被告張軒邦就犯罪事實⒈⒉ 各次犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。 ⑹就犯罪事實⒈部分，爰審酌上情及被告謝智博、林孝樺、許 宸綱、張軒邦正值青壯，不思上進，竟自外國運輸含第二級 毒品大麻成分之煙草入境，驗餘後之大麻總淨重即達11860. 88公克，數量龐大，加速毒品氾濫，對社會治安及國人身心 健康之潛在危害甚鉅，犯罪情節非輕，兼衡酌渠等智識程度 、犯罪動機、手段、於運輸第二級毒品分工之程度，被告謝 智博在國內居於主導地位、被告林孝樺次之，惟念渠等犯罪 後均坦承犯行，表示悔意之態度等一切情狀，分別量處如主 文第二項所示之刑示懲。至被告謝智博、林孝樺、許宸綱、 張軒邦共同運輸第二級毒品大麻煙草入境後，該批大麻煙草 嗣即遭被告許宸綱、張軒邦侵占入己而未獲得分文代價，且 渠等對該批大麻煙草既已喪失實際共同管領支配之能力，自 無需於渠等所犯運輸毒品罪刑主文之下諭知沒收銷燬，亦無 從就渠等犯罪所得沒收，併此敘明。
⑺就犯罪事實⒉⒊部分，原審依上述事證，適用毒品危害防制 條例第5條第2項、第17條第2項及刑法第11條、第28條、第 335條第1項之規定，並審酌上情及被告許宸綱坦承將所運輸 之大麻煙草侵占入己後，另行起意販賣而持有之態度等一切 情狀，分別量處被告許宸綱侵占罪有期徒刑8月及意圖販賣 而持有第二級毒品罪有期徒刑3年、被告張軒邦侵占罪有期 徒刑7月；復說明犯罪事實⒋（即原判決附表二編號4、附表 三編號1、附表四編號1、3）所載為警查扣之煙草共50包， 經送檢驗結果均含有第二級毒品大麻成分，合計淨重11862. 65公克（驗餘淨重11860.88公克，空包裝總重3722.38公克
），係被告許宸綱為警查獲之毒品，應於其所犯意圖販賣而 持有第二級毒品罪所處之主刑項下之從刑，連同包裝袋依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，及扣案 其供分裝大麻所用之電子磅秤1台依同條例第19條第1項沒收 ，而其餘扣案物品除查獲具有殺傷力之槍彈另行沒收外，則 不予宣告沒收之理由。核原判決此部分認事用法俱無不當， 量刑亦稱允洽。被告許宸綱、張軒邦上訴雖分別以前揭等情 置辯，且認為原審量刑過重，請求輕判云云；惟被告張軒邦 所辯不足採之情，有如前述，且刑罰之量定，屬法院自由裁 量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀 ，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所 列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪 事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之 刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法 院之職權行使，原則上應予尊重。原審以被告許宸綱、張軒 邦此部分罪證明確，且本於其等之責任為基礎，而為量定如 上所述之刑，核其量刑未逾越法定刑度，亦未偏執一端而有 失之過重之情，自難認有何不當之處，不得遽指為違法，被 告許宸綱、張軒邦上訴仍各執前情請求輕判，自不足採，其 二人之此部分上訴均為無理由，應予駁回此部分上訴。 ⑻因被告許宸綱、張軒邦、林孝樺、謝智博被訴於101年1月間 及同年2、3月間二次運輸第二級毒品大麻部分，業經本院撤 銷原審此部分有罪之判決而改判無罪（詳後述），是以原審 判決關於被告等所定應執行刑部分即失所附麗，應併就執行 刑部分予以撤銷，並由本院就被告許宸綱、張軒邦前揭經原 審判決論罪科刑並經駁回上訴之罪（被告許宸綱為侵占及意 圖販賣而持有第二級毒品罪、被告張軒邦為侵占罪）所處之 刑，與前揭撤銷改判之共同運輸第二級毒品罪所處之刑，定 其應執行刑如主文第五項、第六項之所示。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：⑴101年1月間之某日，謝智博透過電腦網 際網路MSN通訊聯繫得知「鍾豪」將有1大批大麻毒品，自國 外不詳地點，以郵寄包裹之方式運輸進入國內。謝智博隨即 聯繫林孝樺並透過許宸綱之安排聯繫，由張軒邦獨自前往新 北市新莊區輔仁大學附近之某不詳地點，承租某房屋以供接 收毒品使用後，將所承租房屋之地址，經由林孝樺之轉達通 知謝智博，謝智博再以MSN聯繫之方式通知人在國外之「鍾 豪」。嗣「鍾豪」再將在國外所購得之每包重約600公克之 大麻毒品共計28包，分別放置在20個包裹中之特定編號紙箱
內，以郵寄運送之方式運輸至國內之上揭租屋地點後，由張 軒邦出面簽收；而林孝樺則載送其不知情之胞弟李宗隆至該 租屋處樓下把風。張軒邦除依照指示在該租屋處內開啟紙箱 取出28包大麻毒品放置在事先準備之行李箱中，並隨即透過 所攜帶之筆記型電腦，以網際網路MSN連接通訊之方式與人 在網咖店之林孝樺聯繫，且同步與謝智博及「鍾豪」等人以 MSN聯繫，將前揭28包重約600公克之大麻毒品以行李箱裝載 運送之方式，由張軒邦獨自依序送往租屋處附近已事先勘查 過之特定編號旅館房間中，並依照指示將不同數量包裝之大 麻藏放在該旅館房間之床下，待事先已由「鍾豪」等人約定 之買家前來取貨。得手後謝智博分得15萬元，林孝樺分得11 萬元，許宸綱分得3萬元，張軒邦則分得1萬元。⑵101年2、 3月間之某日，謝智博再度以MSN之通訊聯繫得知「鍾豪」又 將有1大批大麻毒品，自國外以郵寄包裹之方式運輸進入國 內。謝智博隨即聯繫林孝樺再次與許宸綱及張軒邦聯繫，由 許宸綱及張軒邦共同前往新北市泰山區附近找尋可供承租之 房屋，待張軒邦出面租得某不詳地址之房屋後，將所承租房 屋之地址經由林孝樺之轉達通知謝智博，謝智博再以MSN聯 繫通知人在國外之「鍾豪」。嗣「鍾豪」再將在國外所購得 之每包重約600公克之大麻毒品共計約50多包，分別放置在 多個包裹中特定編號紙箱內，以郵寄運送之方式運輸至國內 之上揭租屋地點後，由許宸綱在樓下把風，而張軒邦則出面 簽收，並依照指示開啟紙箱取出上揭50多包大麻毒品放置在 行李箱中，張軒邦隨即透過所攜帶之筆記型電腦，同步與人 在網咖店之林孝樺以及謝智博及「鍾豪」等人以MSN聯繫， 將前揭50多包重約600公克之大麻毒品，以行李箱裝載並搭 乘計程車運送，而許宸綱則駕車在後尾隨之方式，依序送往 租屋處附近已事先勘查過之特定編號旅館房間中，張軒邦再 依照指示將不同數量包裝之大麻藏放在該旅館房間之床下， 待事先已由「鍾豪」等人約定之不詳買家前來取貨。得手後 ，謝智博再度分得15萬元，而林孝樺分得4萬元，許宸綱分 得7萬元，張軒邦分得1萬元。因認被告謝智博、林孝樺、許 宸綱、張軒邦此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之 運輸第二級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告謝智博、林孝樺、許宸綱、張軒邦涉有上揭罪 嫌，無非以渠等在警詢及偵查中之自白、被告許宸綱為警所 查獲之煙草經送驗結果確為大麻毒品為其主要論據。訊據被 告謝智博、林孝樺、許宸綱、張軒邦固坦承渠等於上開時地 有依鍾豪指示接收紙箱包裹，並將紙箱內包裹之物品載往特 定旅館房間內，由不詳人士取走之經過，惟均辯稱：伊等不
知道包裹內容物是否確為大麻等語。
三、本院之判斷：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺 上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。經查： ㈠刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或其他共犯雖經自白， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目 的乃欲以補強證據擔保白白之真實性；亦即以補強證據之存 在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指 除該自白本身外，其他足資以證明白白之犯罪事實，確具有 相當程度真實性之證據而言，而須因補強證據與自白之相互 利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74 年台覆字第10號判例參照）。又共犯之自白，性質上仍屬被 告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳 述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據 ，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。而運輸、 私運及販賣第二級毒品大麻之成立，必須行為人所運輸、私 運及販賣之標的物屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列之第二級毒品，方為相當，此項事實尤須依嚴格證明認 定之。被告謝智博、林孝樺、許宸綱、張軒邦既均稱：不知 道101年1月間及同年2、3月間所接收紙箱包裹內容物是否確 為大麻等語。故此部分各該包裹內物品是否為第二級毒品大 麻？應先釐清。惟：
⑴被告許宸綱於101年5月16日之警詢中係稱：「（扣案之大麻 毒品）我有側面暸解瑋瑋（即林孝樺）是以海運方式夾帶大
麻毒品入關」等語；同日偵查中稱：「瑋瑋打電話給我說『 兄弟，有東西幫我收好』，我去開車門，聞到一股味道，打 開後車廂，就看到被扣案的毒品大麻」等語；101年6月15日 警詢稱：「林孝樺告訴我之前他們已有進口一批大麻」，同 年9月3日偵訊時稱:「我參與二次」等語。
⑵被告林孝樺在101年7月26日警詢稱：「101年2月間也有一次 …，101年2月間，謝智博約我到桃園市之青商會館告知我他 要走私一批大麻毒品，要我找人幫忙，…當日我就約許宸綱 至桃園找我，我告訴許宸綱要走私一批大麻毒品」、「（上 揭大麻毒品）於101年3月初取得當日，即由謝智博指示，我 再連絡許宸綱與大雄到台北市及新北市找好賓館之後，由大 雄將大麻毒品放置在賓館內即先行離開，然後再告訴我房號 ，我將房號報給謝智博後，買家就會自行前往取貨，於2天 內即將該批毒品售出」、「我沒有看到貨」等語；同日偵訊 時稱：「（被查扣的大麻）…比較清楚要問謝智博」、「在 101年2、3月也是以相同的方式進口大麻，是許宸綱、張軒 邦接貨…，這一批大麻由『大雄』負責找賓館派送，再找買 家直接去賓館拿貨」等語。
⑶被告謝智博於101年8月29日查緝隊調查時稱：「我只負責叫 林孝樺找地方租房子郵寄包裹」、「應該是用海運的方式由