臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第101號
上 訴 人
即 被 告 蒲玉樹
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院101年度訴字第1909號中華民國101年11月7日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第6558、9005號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蒲玉樹所犯如附表一、附表二所示之罪，均累犯，各處如附表一、附表二「主文欄」所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾陸年，扣案如附表三編號1所示之物沒收之；未扣案之販賣第一、二級毒品所得合計新臺幣壹萬貳仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、蒲玉樹前曾於民國97年1月30日，因施用第一、二級毒品案 件，由臺灣臺中地方法院以96年度訴字第4393號各判處有期 徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，入監執行後 ，已於99年5月17日縮刑期滿執行完畢（起訴書誤載執行完 畢日期為99年6月4日）。詎仍不知警惕，明知海洛因（Hero in）、甲基安非他命（Methamphetamine，起訴書附表編號6 、7誤繕為「甲基海非他命」）分別為毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，非 經許可，均不得非法販賣、持有，竟先後15次各別起意，而 各為下列之行為，茲分述如下：
（一）蒲玉樹販賣第一級毒品海洛因既遂12次（指附表一編號1 ①、1②、2①、3①、4①、5①至5⑥、6②）及販賣第一 級毒品海洛因未遂1次（指附表一編號6①）之部分： 蒲玉樹先後13次各別起意，各次均基於意圖營利之販賣第 一級毒品海洛因之犯意【起訴書誤認其中附表一編號2① 、5①部分係與真實姓名、年籍不詳之成年男子共犯；又 其係以每販賣價格新臺幣（下同）1000元之海洛因約可賺 取約2、300元之比例牟利】，先後於附表一編號1①、1② 、2①、3①、4①、5①至5⑥、6①、6②所示之通話時間 ，以其內放置0000000000號門號卡之行動電話1支（上開 行動電話及門號卡俱為蒲玉樹所有，且均已扣案，如附表 三編號1所示，以下合稱門號0000000000號行動電話）作 為聯絡工具，與持用如附表一編號1①、1②、2①、3①、 4 ①、5①至5⑥、6②所示行動電話門號之已成年曾文隆
、趙燕鈴、陳宗隆、李忠瑜、吳信穎、黃聯福聯繫後，於 通話完畢後之同日不久某時，在如附表一編號1①、1②、 2①、3①、4①、5①至5⑥、6②所示之地點，以如附表一 編號1①、1②、2①、3①、4①、5①至5⑥、6②所示之價 格，販賣交付海洛因予曾文隆、趙燕鈴、陳宗隆、李忠瑜 、吳信穎、黃聯福既遂共計12次；另附表一編號6①部分 其雖已與黃聯福約妥交易海洛因之價格、數量而已著手於 販賣海洛因之行為，且已向黃聯福先行收取700元之價金 ，惟因事後未能交付供販賣之海洛因，乃退還黃聯福700 元而未遂（各次販賣既、未遂情節詳如附表一編號1①、1 ②、2①、3①、4①、5①至5⑥、6①、6②所示）。（二）蒲玉樹先後2次各別起意，各次均單獨基於意圖營利之販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意【起訴書誤認其中附表 二編號1①部分係與真實姓名、年籍不詳之成年男子共犯 ；又其係以每販賣價格1000元之甲基安非他命約可賺取約 2、300元之比例牟利】，於附表二編號1①、1②所示之聯 絡時間，以前開門號0000000000號行動電話作為聯繫工具 ，與持用附表二編號1①、1②所示行動電話門號之已成年 陳敏宏聯繫後，於通話完畢後之同日不久某時，在附表二 編號1①、1②所示之地點，以附表二編號1①、1②所示之 價格，販賣交付甲基安非他命予陳敏宏既遂共計2次（各 次販賣情節詳如附表二編號1①、1②所示）。二、嗣警方循線依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地 方法院聲請核發之101年度聲監字第73號、101年度聲監續字 第222號通訊監察書（含電話附表，核准監察期間自101年1 月17日10時起至同年3月15日10時止），對蒲玉樹所有前開 門號0000000000號行動電話執行通訊監察而查悉其上開如附 表一、附表二所示各次販賣第一級毒品海洛因既、未遂及販 賣第二級毒品甲基安非他命既遂之犯行後，於101年3月13日 14 時45分許，持臺灣臺中地方法院101年度聲搜字第914號 搜索票前至其位當時位於臺中市○○區○○路000巷00號居 所執行搜索，並起出上開其所有供各次販賣海洛因既、未遂 及販賣甲基安非他命既遂所用之如附表三編號1所示之門號 0000000000號行動電話1支（含0000000000號門號卡1張）等 物扣案。蒲玉樹於偵查及法院審理時均自白如附表一編號1 ①、1②、3①、4①、5①至5⑥、6①、6②所示販賣第一級 毒品海洛因既、未遂（即除附表一編號2①以外之其餘附表 一編號部分）及如附表二編號1①、1②所示販賣第二級毒品 甲基安非他命既遂之犯行。
三、案經臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
（一）證人趙燕鈴101年3月14日警詢筆錄具有證據能力之說明： 1、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據。」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。該條所謂 「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符， 而以先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察 ，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人 所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信 之特別情況，應依其陳述外部之客觀情況。而所謂「顯有 不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」， 係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信 用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等 加以觀察其可信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信 或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述 內容之證明力如何加以論斷，2者層次不同，不容混淆。 2、查證人趙燕鈴於101年3月14日警詢證稱：其曾總共向被告 蒲玉樹（下稱被告）購買過海洛因3次，其中1次係於101 年1月23日在臺中市大安區大安港路旁之保安宮門口，以 1000元之價格，向綽號「阿樹」即被告購得海洛因1小包 等語（見封面右上角編號5之警卷第140頁），惟證人趙燕 鈴於本院102年3月6日審理時證述：其曾找過被告拿海洛 因3次，其中1次是被告帶其去清水，由被告將其交付之10 00元及被告從口袋拿出來的不詳金額，一起交給一位騎腳 踏車前來的人，向該人取得海洛因，再由被告交付其海洛 因1包，該次的時間應該是101年1月23日等語（見本院卷 第106至115頁）。證人趙燕鈴於警詢及本院審理時關於10 1年1月23日趙燕鈴有償取得之海洛因，係被告在保安宮自 行取交趙燕鈴，或由被告帶其前至清水向他人拿取一情， 先後所述有不符之處。雖證人趙燕鈴於本院審理時一度陳 稱：其製作警詢筆錄當天因剛睡醒、毒癮發作，故製作警 詢筆錄時才會忘記提到被告有帶其去清水向他人購買海洛 因云云（見本院卷第109頁反面），然徵以證人趙燕鈴於 本院亦同時證稱：其在警詢確曾為上揭證述內容，且警方 未有何強暴、脅迫等不法行為等語（見本院卷第113頁反 面），且證人趙燕鈴前開警詢均得以針對員警詢問之問題
適切回答，並無答非所問之情，足認證人趙燕鈴上開於本 院所述，並非可信。又本院衡以被告於本院準備程序陳稱 伊與趙燕鈴之父親為好友一語（見本院卷第58頁）、證人 趙燕鈴於本院審理時亦稱：被告與其父親為朋友關係，其 平時稱呼被告為叔叔，被告之前去家中找其父親時，對他 們都不錯，其與被告間未有任何怨恨等語（見本院卷第10 8頁）；而證人趙燕鈴於本院係經被告聲請出庭作證，距 離案發日期即101年1月23日已逾1年以上，期間有相當時 間考量被告涉案之利害情事，且其與被告有上開情誼，是 否得以期待證人趙燕鈴於法院當庭指陳不利於在庭被告之 事實，已殊值疑；反觀證人趙燕鈴於警詢因乍然為員警詢 及被告之涉案事實，且經警提示如附表一編號2①所示之 其與被告間遭通訊監察之對話內容，證人趙燕鈴因見警方 已掌握通話事證、難以矯飾，且未及深思所言對被告之利 害關係，當較可立即反應所知。參以證人趙燕鈴於本院就 與其警詢所述不同之部分，多有表示不確定、未注意而遲 疑不定之陳述情形，證人趙燕鈴於本院亦陳明其製作警詢 筆錄時，詢問之員警未有何強暴、脅迫等不法行為等語（ 見本院卷第113頁反面），已足擔保證人趙燕鈴前開警詢 所述內容之任意性，證人趙燕鈴先前於警詢所陳，既未經 司法警察違法取證，復無被告同庭在場之壓力，依前開相 關之客觀外部陳述情狀，足認證人趙燕鈴於警詢所述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑 事訴訟法第159條之2之規定，具有證據能力。（二）按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向 法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳 述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況 者外，得為證據。查本判決以下所引用之證人曾文隆、趙 燕鈴、陳宗隆、李忠諭、吳信穎、黃聯福、陳敏宏等人於 偵查中經具結所為之證述，本院審酌上開證人於檢察官偵 訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人 朗讀結文後具結，衡情該等證人自必小心謹慎以免觸犯偽 證罪之客觀情況，故認前開證人偵查中經具結之證述，均
無顯有不可信之外部情狀，自均得為證據而有證據能力。（三）按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述 者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、 相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時 與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告 犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實 所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又 國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集 對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與 否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通 訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司 法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設 備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為 受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若 其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容 ，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不 受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據 監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據 之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執 或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項 規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行 調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及 其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或 依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該 通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文 供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論 者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字 第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌 疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害 國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊 內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據 者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司 法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第 11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院 核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明 文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法 定程序所取得，自有證據能力。本案以下所引用之臺灣臺
中地方法院101年度聲監字第73號、101年度聲監字第222 號通訊監察書（含電話附表，見中市警甲分偵字第000000 0000號卷第3至6頁），係由臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官依法向前開法院聲請而核發，是該通訊監察及依通訊內 容所取得譯文之合法性當無疑義，且被告就以下所引用之 通訊監察譯文，已於本院坦認確有如該等譯文所載之通話 內容等語（見本院第56頁），且經本院於審判期日踐行提 示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是該通訊監察譯 文自具有證據能力。
（四）另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項） 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所 引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定 之證據，業經本院到庭檢察官、被告於本院準備程序明示 同意作為證據（見本院卷第55頁），並經本院於審理時當 庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其辯護人 均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第133至140頁 ），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不 當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證 據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。二、訊據被告坦認有附表一編號1①、1②、3①、4①、5①至5⑥ 、6②所示販賣第一級毒品海洛因既遂11次、如附表一編號6 ①所示販賣第一級毒品海洛因未遂1次及如附表二編號1①、 1②所示販賣第二級毒品甲基安非他命2次之犯行，且供承伊 各次均係以扣案其所有如附表三編號1所示之門號000000000 0號行動電話作為聯絡工具，伊每販賣價格1000元之海洛因 或甲基安非他命，約各可賺取2、300元以營利等情不諱；然 矢口否認有何如附表一編號2①所示販賣海洛因予趙燕鈴之 犯行，辯稱：當初伊在朋友家，趙燕鈴在當天中午左右打電 話過來，說要過來找伊，伊告訴她在什麼地方，她騎機車過 來問有沒有「東西」，她講的「東西」指的就是海洛因，伊 說沒有、伊都是去清水拿的，其2人就一起到清水，當時是
從伊朋友位於大安區保安宮附近的住處直接到清水1條大水 溝旁，伊不知道那裡是什麼路，是伊開自小客車載趙燕鈴過 去，大約開車20分鐘就到了，伊要去之前在中午12時餘許有 先打電話給藥頭楊雲水，到了清水之後約13時許又再打一次 電話給楊雲水，上開2次均係以伊所有的門號0000000000號 行動電話撥打楊雲水使用之門號0000000000號行動電話聯絡 ，楊雲水住的地方離交易地點很近，幾分鐘就到了，楊雲水 是騎腳踏車過來的，趙燕鈴當場拿1000元給伊，伊自己也從 上衣口袋拿出1000元，總共合資2000元，由伊交給楊雲水， 然後楊雲水就馬上將2包以透明塑膠袋包裝之海洛因交給伊 ，伊把其中1包交給趙燕鈴，之後伊開車載著趙燕鈴到清水 的街上，大約是在縱貫路邊上，伊車子停在路旁，伊與趙燕 鈴就在車上以針筒注射的方式施用海洛因，之後車子停了約 10幾分鐘，伊就載趙燕鈴到保安宮，約於13、14時左右到達 保安宮，趙燕鈴就自己騎機車回去云云。惟查：（一）被告如附表一編號2①所示販賣第一級毒品海洛因予趙燕 鈴1次之部分：
1、證人趙燕鈴於101年3月14日警詢時明確證稱：其施用之第 一級毒品海洛因是向綽號「阿樹」即警方提示之犯罪嫌疑 人紀錄表所示編號1照片之被告購買的，其跟被告購買過3 次海洛因，大約是在農曆過年期間，約在臺中市大安區松 雅里大安港路旁，各以1000元購得海洛因1包，其係以持 用之門號0000000000號行動電話撥打被告之門號00000000 00號行動電話聯繫約定時、地購買海洛因等語，並於警詢 經警方提示其使用之門號0000000000號行動電話與被告之 門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文供其閱覽後答 稱：其曾在警方提示之101年1月23日通訊監察譯文所示通 話後，在臺中市大安區大安港路旁保安宮廟門口，以1000 元之價格向被告購買海洛因各1次，又於同年2月6日在臺 中市后里區四月路五哩巷路旁，以1000元之價格向被告購 買海洛因，且均已交易完成等語（見封面右上角編號5之 警卷第140頁）；證人趙燕鈴於同日偵訊時亦具結證述： 「（問：你施用的海洛因來源？）跟一個叫蒲玉樹的人買 的。我跟他買過3次。（問：你說的阿樹是否就是蒲玉樹 ？）是，我在分局有指認。（問：何時地跟蒲玉樹買毒品 ？）101年1月23日在保安宮，我跟他買1000元的海洛因。 （問：〈提示0000-000000與0000-000000在101年1月23日 之通聯譯文〉該通聯是否你與阿樹買毒品之通聯？）是， 我的電話是0000-000000。（問：另外1次跟阿樹買毒品是 何時？）101年2月6日在后里區四月路買1000元的海洛因
。（問：〈提示0000-000000與0000-000000在101年2月6 日之通聯譯文〉該通聯是否你跟阿樹買毒品之通聯？）是 。（問：最後1次？）這次比較前面，日期我忘了，在保 安宮跟他買1000元的海洛因。（問：〈提示指認筆錄〉蒲 玉樹是編號？）1號」等語（見101年度偵字第6558號卷第 20頁正、反面），且有被告所有之門號0000000000號行動 電話與趙燕鈴持用之門號0000000000號行動電話於101年1 月23日12時30分06秒許（B（指趙燕鈴、下同）：阿叔我 真的忘記路了，我現在人在保安宮YAMAHA這裡。A（指被 告，下同）：YAMAHA對面這條路一直來。B：YAMA HA對面 這條路一直進來。A：看到一個宮的門。B：看到一個宮的 門。A：你就一直進來到底就對了。B：好。）及同日12時 32分18秒許（B：我在外面。A：進來阿。B：我不知道怎 麼進去，這裡有好幾間，我又不知道哪一間。A：中間這 一間。B：嘿。A：對啦進來啦。B：好。）之通訊監察譯 文（見封面右上角編號5之警卷第149頁）在卷可憑。 2、參以證人趙燕鈴於本院審理時證稱：「（問：〈提示台中 市政府警察局大甲分局刑案偵察卷宗第140頁之調查筆錄 ）你在警察局講到101年1月23日有在保安宮向被告買海洛 因一千元，你是否曾如此說過？）有說過。（問：警察對 你有無強暴脅迫等等不法的行為？）沒有。」等語（見本 院卷第113頁反面），且證人趙燕鈴前開於偵訊所為之證 詞，係由偵訊檢察官事先依法告以具結之義務、偽證之處 罰及得拒絕證言之情形，始命證人趙燕鈴具結後所為之證 詞，證人趙燕鈴於101年3月14日警詢及偵訊之證述，已一 致敘明其向被告購買海洛因之次數、購買時間、地點、價 額等詳情，且均堅稱其於101年1月23日使用0000000000號 行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯絡後 ，確有以1000元之價格向被告購得海洛因1小包等語，復 有上開被告之門號0000000000號行動電話與證人趙燕鈴使 用之門號0000000000號行動電話於101年1月23日12時30分 06秒許、12時32分18秒許之通訊監察譯文【證人趙燕鈴於 本院審理時證述：「你與被告通話，是否都是為了跟他拿 毒品海洛因？）對，都是為了要問他有沒有藥」等語（見 本院卷第115頁），被告於本院亦稱：趙燕鈴於上開通話 過來找伊，並問伊有沒有「東西」，趙燕鈴所稱的「東西 」指的就是海洛因等語（見本院卷第57頁反面），被告及 證人趙燕鈴對於上揭通話係證人趙燕鈴出於有償拿取海洛 因之目的而聯繫見面一情，已陳明在卷，顯與證人趙燕鈴 於101年3月14日警詢、偵訊指證被告有如附表一編號2①
所示販賣海洛因之行為具有關聯性，自足為證人趙燕鈴前 開警詢、偵訊之補強、輔助佐證】可資為佐，顯非憑空虛 捏，足以憑採。被告上訴意旨空言證人趙燕鈴前揭警詢、 偵訊未有補強證據為佐云云，並非可採；又證人趙燕鈴上 開於101年1月23日向被告購得海洛因施用之施用第一級毒 品犯行，未經檢警機關查獲偵查，有證人趙燕鈴之臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第70至79頁）在卷 可考，被告上訴無端質疑證人趙燕鈴係受誘導及為邀供出 毒品來源減刑之寬典而為上開證述云云，亦非可信。 3、又雖證人趙燕鈴於警詢就如附表一編號2①所示與被告聯 絡交易海洛因之通話時間稱係101年1月23日18時5分57秒 許云云（見封面右上角編號5之警卷第140頁），且被告所 有之門號0000000000號行動電話與趙燕鈴使用之門號0000 000000號行動電話於上開時間有如下之對話內容：「B： 喂。A：我到了」（見封面右上角編號5之警卷第149頁） ；惟證人趙燕鈴於本院審理時已更正證稱該次係在18時5 分57秒許與被告通話前、於12時32分許與被告通話完畢後 就拿到海洛因了（見本院卷第114頁），被告於本院亦同 稱：伊當時是住在趙燕鈴她們的舊家，因為她爸爸與我是 好朋友，然後趙燕鈴就借我住在她舊家，她這個舊家也是 在大安區，距離保安宮還有一段距離，上開101年1月23日 18時5分57秒許伊與趙燕鈴通話後，並未與趙燕鈴見面， 該對話與拿毒品無關等語（見本院卷第58頁正、反面）， 復依上開被告與趙燕鈴2人於101年1月23日12時30分06秒 許、12時32分18秒許之通訊監察譯文對話內容，可認被告 與趙燕鈴在上開通話結束後業已見面，被告及證人趙燕鈴 均稱上開101年1月23日18時5分57秒許之通話內容與本案 無關，是證人趙燕鈴係在該日12時32分18秒許與被告通話 完畢後不久即向被告取得海洛因，足為認定。被告之辯護 人反於被告之供述而主張被告應係於101年1月23日18時5 分57秒許與趙燕鈴通話後，始與趙燕鈴一起出資向楊雲水 購買海洛因等語（見本院卷第146頁反面），有所誤會。 4、雖被告否認伊有於如附表一編號2①所示之101年1月23日 販賣海洛因予趙燕鈴，並辯稱：係伊帶同趙燕鈴一同前至 清水某處，並聯絡楊雲水前來，由伊與趙燕鈴各出資1000 元（合計2000元）向楊雲水購得2包海洛因云云。惟查： (1)被告於本院陳稱伊係於101年1月23日12時30分06秒許、12 時32分18秒許與趙燕鈴通話見面後，始先後於同日12時32 分18秒許後之12時餘許、13時許，以其所有之門號000000 0000號行動電話與楊雲水持用之門號0000000000號行動電
話聯絡楊雲水至清水某大水溝處，由伊與趙燕鈴一同出資 向楊雲水購買海洛因云云；然被告前開所辯伊於101年1月 23日曾向楊雲水購買海洛因一節，已與被告先前於101年3 月13日警詢時供述：伊所施用之海洛因來源係向綽號「大 目仔」之楊雲水購買，伊係於與楊雲水通話後約在其清水 區水溝邊住家前，以1萬元購得海洛因2包或是以數千元之 代價向楊雲水購買海洛因，伊計曾於101年3月19日、20日 、21日、22日、22日向楊雲水購買海洛因4次成功等語（ 見原審卷第44頁正、反面）而未提及伊有於101年1月23日 向楊雲水購買海洛因，二者已有不同。又經本院洽請承辦 員警提供被告所有門號0000000000號行動電話與楊雲水使 用之門號0000000000號行動電話，自101年1月22日0時起 至同年月24日24時止之全部通訊監察譯文到院，依承辦警 方所提出之上開通訊監察譯文所示（見本院卷第64、99頁 ），被告與楊雲水於101年1月23日僅曾於該日16時6分39 秒許有通話之紀錄，且其2人之對話內容如下：「A：恭喜 。B：恭喜，你都沒休息哦。A：對，我知道。B：好。A： 恭喜。B：恭喜。」，並未有被告所辯伊於101年1月23日 12時餘許、13時許曾與楊雲水通話之情形。又被告於本院 供稱：「這通（指101年1月23日16時6分39秒許之上開通 話內容）應該是與本案趙燕鈴這次沒有關係。我不記當時 跟楊雲水講什麼」等語（見本院卷第60頁反面），而查10 1年1月23日為農曆正年初一，一般人於農曆大年初一均係 於與對方初次聯絡或接觸時即互道恭喜，此與常情相符， 依被告與楊雲水上開101年1月23日16時6分39秒許之通話 內容，其2人於電話中均互道恭喜，顯見此應為其2人該日 之首次聯絡、接觸，被告辯稱：伊於同日12時餘許、13時 許已曾先與楊雲水以電話聯絡並見面云云，不惟與被告前 開101年3月13日警詢供述不合，甚且亦與被告所有之門號 0000000000號行動電話與楊雲水使用之門號0000000000號 行動電話之通訊監察紀錄未符，顯難採信。
(2）而證人趙燕鈴於101年5月10日偵訊時固亦附和被告之說詞 而改稱：「（問：你有跟蒲玉樹買過毒品？）之前有打電 話給他，他帶我到清水，找別人買。（問：〈提示101年3 月14日偵訊筆錄〉有何意見？）有一次約在保安宮，就是 我們去清水的那次。（問：為何之前你說是毒品跟他買的 ？）之前我有打電話給他2次，但是是先跟他拿毒品，說 可不可以先把毒品給我，有錢時再給你，後來錢沒有給他 。（問：〈提示101年1月23日你與蒲玉樹間之通訊譯文〉 當天是何事？）當天確實是約在保安宮，但蒲玉樹說他身
上沒有毒品，見面之後他問我身上有多少錢，之後他就載 我到清水，我在車上等，有一個人騎腳踏車過來，蒲玉樹 向那個人買了1000元的海洛因，錢是我拿給蒲玉樹的，蒲 玉樹再把毒品交給我」等語（見101年度偵字第6558號卷 第40頁正、反面）；證人趙燕鈴於本院審理作證初始證稱 ：其曾與被告一同至清水，由被告向一個騎腳踏車前來的 人購買海洛因，時間應該是101年1月23日，其交1000元給 被告，被告也有從口袋拿錢出來，其沒有注意看被告拿出 多少錢，被告就將伊自己連同其交付的錢交給那個騎腳踏 車的人，其未注意那個人共拿幾包海洛因給被告，後來其 與被告離開後在路邊的被告車上一同以注射之方式施用海 洛因，其不知道對方之姓名，亦不認識楊雲水等語（見本 院卷第105頁至第109頁反面）。然查：
①按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之 比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，苟於其基本事 實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均不可採信（最高法院99年度台 上字第6304號刑事判決意旨參照）。
②證人趙燕鈴於101年5月10日偵訊及本院審理時，對於其有 於101年1月23日12時30分06秒許、12時32分18秒許與被告 通話後，經由被告交付而有償取得海洛因之重要基本事實 ，仍證述一致；雖證人趙燕鈴於上開偵訊改稱係被告帶其 至清水由被告將其交付之1000元取向第三人購買海洛因後 ，再由被告交付其海洛因云云；惟證人趙燕鈴於檢察官訊 問其有無向被告購買毒品時，就其自己於同1次偵訊所稱 其曾向被告拿取海洛因3次部分，主動先提及「他帶我到 清水，找別人買」等語，證人趙燕鈴於該次偵訊是否有應 和被告辯解之心態，已有可疑；況證人趙燕鈴於上開偵訊 證稱：被告帶其至清水後，係由其交付1000元與被告，再 由被告向騎腳踏車前來之人購買1000元之海洛因云云，證 人趙燕鈴未敘及被告有一同出資購買之情，亦與被告於本 院辯稱：當日係由伊與趙燕鈴各出資1000元向楊雲水購買 海洛因2包，趙燕鈴有看到楊雲水交付伊2包海洛因云云（ 見本院卷第59頁正、反面）不同；雖證人趙燕鈴於本院其 後又稱：其有看到被告從口袋拿錢出來云云（見本院卷第 107頁），惟倘證人趙燕鈴確曾看見被告自身上取出現金 合資向楊雲水購買海洛因，依證人趙燕鈴於本院證述：「 （問：你在偵查中有提到蒲玉樹與你父親是朋友，你平常 都叫他叔叔？）對。（問：你跟他交情如何？）他之前去
我家找我爸的時候，他對我們還不錯。（問：對你們還不 錯是什麼意思？）跟我爸還不錯。（問：你跟他有怨恨嗎 ？）沒有。」等語（見本院卷第108頁），據證人趙燕鈴 因其父親與被告為好友之情誼，證人趙燕鈴當無可能未於 101年3月14日警詢、偵訊即時陳明上開有利於被告之情事 之理，而證人趙燕鈴於本院審理時推稱其警詢是忘記陳述 及毒癮發作云云，參見上開理由欄一、（一）之說明，實 無可採，足認證人趙燕鈴前開於101年5月10日偵訊及本院 審理所述，顯係事後迴護被告之詞，均未可採。 ③又證人趙燕鈴於本院審理時已同時證稱其不確定被告帶其 去清水拿海洛因該次，是否為如附表一編號2①所示之101 年1月23日或係與本案無關之其他時日（見本院卷第113頁 ），且證人趙燕鈴於本院審理亦證述：「（問：你看一下 101年3月14日的偵查筆錄，你說我的海洛因是跟蒲玉樹買 的，我跟他買過三次，我在分局有指認他，是於101年1月 23日在保安宮跟他買過一千元的海洛因？）有...（問： 你在第一份筆錄講說跟他買，這是正確的嗎？你為何要這 樣講？）我本來就是找他，要問他有沒有，要跟他拿看看 有沒有...（問：〈提示台中市政府警察局大甲分局刑案 偵察卷宗第140頁之調查筆錄〉你在警察局講到101年1 月 23日有在保安宮向被告買海洛因一千元，你是否曾如此說 過？）有說過。（問：警察對你有無強暴脅迫等等不法的 行為？）沒有。」等語（見本院卷第11 1頁反面、第112 頁、第113頁反面）。是證人趙燕鈴於本院所稱被告曾帶 其去清水向他人拿海洛因等語，因證人趙燕鈴無法確定該 次是否即為如附表一編號2①所示之101年1月23日而與本 案有關，已未能憑為有利於被告之證詞；復參以證人趙燕 鈴於本院審理所稱其係與被告合資購買海洛因云云，與其 在101年5月10日偵訊未提及被告曾出資一節，二者有所不 同；又證人趙燕鈴於本院審理對於其與被告合資之情節， 關於被告出資多少及被告向第三人取得幾包海洛因等情節 ，多以「不確定」或「未注意」之語詞回應而未能具體陳 述（見本院卷第107頁正、反面）；再依本判決上開理由 欄二、（一）、4、(1)之論述，被告所辯因與其前於101 年3月13日警詢所述及被告所有門號0000000000號行動電 話與楊雲水使用門號0000000000號行動電話於101年1月23 日之通訊監察譯文均顯然不符而足認並非屬實（詳如前述 ）等情，凡此在在均足認證人趙燕鈴於本院審理所述，顯 屬事後應和被告所辯之詞，非可憑採。縱證人趙燕鈴於本 院審理時曾表示願負先前指證被告販賣海洛因不實之偽證
風險云云（見本院卷第112頁），然因證人趙燕鈴其後於 101年5月10日偵訊及本院審理所述，既均未可採，已如前 述，自不得單以證人趙燕鈴事後為迴護被告而自陳其先前 指證被告有如附表一編號2①所示販賣海洛因之犯行部分 不實而願負偽證之刑責云云，即逕反轉而認證人趙燕鈴前 開事後翻異之詞係屬可信，仍應以證人趙燕鈴距離案發時 間較近、記憶較為清晰且未及考量被告涉案利害關係之10 1年3月14日警詢及偵訊結證所述為可採。從而，被告於如 附表一編號2①所示之101年1月23日交付趙燕鈴之海洛因 ，係被告己有供有償交付之毒品（非單純當場代趙燕鈴向 他人調取之毒品），足為認定。此外，復徵以如下理由欄 二、（三）所示關於被告主觀上有販賣營利意圖之說明， 被告有如附表一編號2①所示單獨販賣海洛因予趙燕鈴1次 之犯行，足以認定（起訴書認被告該次係與真實姓名、年 籍不詳之成年人共同販賣，有所未合）。被告辯稱伊於如 附表一編號2①所示之101年1月23日非出於販賣之意而交 付海洛因予趙燕鈴云云，並非可採。至證人趙燕鈴於本院 陳稱：被告曾向其表示如果要喝美沙冬，伊可以帶趙燕鈴 去喝等語而曾有鼓勵趙燕鈴戒毒之情，及被告已就除如附 表一編號2①以外之其餘附表一、附表二所示販賣海洛因