臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度醫上更(二)字第98號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭月雪
選任辯護人 謝文明律師
呂超群律師
黃清濱律師
上列上訴人等因被告違反醫師法案件，不服臺灣苗栗地方法院98
年度訴字第 567號中華民國99年11月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第191、802號），提起上
訴，本院判決後，經最高法院第二次部分發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於乙○○犯罪事實一至三所示違反醫師法之二罪部分，均撤銷。
乙○○共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年；又共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之電腦主機壹臺（含螢幕、鍵盤、滑鼠各壹個）沒收之。
犯罪事實
一、乙○○係「昇陽牙醫診所」（址設苗栗縣後龍鎮○○路 0號 ）之實際負責人、經營者，明知未依法取得「牙醫師」之合 法醫師資格或「鑲牙生」資格，不得非法執行牙醫診療及固 定、裝置假牙之醫療業務，竟自民國95年1月1日起，基於反 覆實行未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之集合犯之 犯意，在其所經營之「昇陽牙醫診所」內，為不特定病患非 法執行牙醫診療，逕為病患實施補牙、洗牙、根管治療、裝 置及整修假牙等醫療業務；並自96年2月1日起，至97年11月 6 日查獲止，續承上開集合犯之犯意，與徐清華（徐清華所 為違反醫師法及詐欺取財犯行，業經本院前審以 100年度醫 上訴字第 113號刑事判決判處罪刑確定）共同基於反覆實行 未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之犯意聯絡，明知 徐清華亦未取得「牙醫師」之合法醫師資格或「鑲牙生」之 資格，仍以每月底薪新臺幣（下同） 3萬5000元，加計按月 由徐清華為病人製作假牙所收取之費用抽成15％，合計約10 萬元之薪資，雇用徐清華在上開「昇陽牙醫診所」，為不特 定病患非法執行牙醫診療，逕為病患實施補牙、洗牙、根管 治療、裝置及整修假牙等醫療業務，乙○○每日看診之病患 人數約為5人、徐清華每日看診之病患人數約為3人，以上開
方式，違反醫師法而擅自執行醫療業務。
二、乙○○（乙○○所為自 95年7月間起，至97年10月間止之詐 欺取財既遂、詐欺取財未遂等犯行，已由本院前審以 100年 度醫上訴字第 113號刑事判決判處罪刑確定）明知其擔任實 際負責人之「昇陽牙醫診所」，係行政院衛生署中央健康保 險局（以下簡稱健保局）特約診所，本應據實向健保局申報 「昇陽牙醫診所」醫療費用明細（即向健保局申請診察費、 藥事服務費等醫事服務點數、請領健保醫療費用給付），不 得以其他醫師名義，請領健保醫療費用給付、填寫病歷；詎 乙○○竟另行起意，與具有醫師資格之宋銘峻（原名宋政德 ）、耿主恩（耿主恩係自95年1月2日起受僱，宋銘峻、耿主 恩此部分共同連續詐欺取財等犯行，已由本院前審以 100年 度醫上訴字第 113號刑事判決判處罪刑確定），共同意圖為 自己不法之所有，並基於詐欺取財、行使業務上登載不實文 書之概括犯意聯絡，連續於如本判決附表編號1至5所示之「 昇陽牙醫診所」執業時間內，由乙○○聘僱具有牙醫師資格 之宋銘峻、耿主恩，並由具有牙醫師資格之宋銘峻擔任負責 醫師，將乙○○違法看診之病患，由宋銘峻親自填寫病患病 歷，或由宋銘峻、耿主恩授權，由乙○○以渠等名義填寫病 患病歷，而分別在診所內部病患病歷上，登載為宋銘峻醫師 或耿主恩醫師看診。乙○○再以「昇陽牙醫診所」之名義， 於如本判決附表編號1至5所示之「乙○○申報健保醫療費用 給付之犯罪時間」，分別在業務上所製作之「昇陽牙醫診所 」醫療費用明細（係以電腦設備輸入製作之電磁紀錄資料） ，不實填載「宋銘峻醫師」或「耿主恩醫師」為病患之實際 診治醫師，並將該等內容不實之業務文書，以電子媒體傳輸 方式，傳送至健保局北區分局請領健保醫療費用給付而行使 之，以詐領健保局給付之診察費、藥事服務費共計 5次，致 使健保局北區分局承辦人員誤信「昇陽牙醫診所」之宋銘峻 醫師、耿主恩醫師確實有醫診病患之事實而陷於錯誤，健保 局並因此分別核准上開實際上係由乙○○看診之診察費及藥 事服務費之健保醫療費用，各次詐領金額分別如本判決附表 編號1至5之詐領健保金額欄所載，共計詐取健保醫療費用給 付金額為53萬7978元。而乙○○再依每月以宋銘峻之名義， 向健保局申報金額的 6成計算宋銘峻之每月薪資；依每月以 耿主恩之名義，向健保局申報金額的 6成計算耿主恩之每月 薪資，並以宋銘峻向臺灣銀行申辦之帳號為000000000000號 活期存款帳戶，向健保局申請健保醫療費用，足以生損害於 健保局北區分局對於健保醫療費用紀錄、核發管理之正確性 。
三、嗣於 97年11月6日上午10時許，經法務部調查局苗栗縣調查 站持原審法院核發之搜索票，至「昇陽牙醫診所」執行搜索 ，當場查扣乙○○所有供向健保局不實申報詐領健保醫療費 用之電腦主機1台（包含螢幕、鍵盤、滑鼠各1個），因而查 悉上情。
四、案經法務部調查局苗栗縣調查站報請臺灣苗栗地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案審理範圍：
被告乙○○前由原審以 98年度訴字第567號刑事判決判處罪 刑後，檢察官及被告乙○○均提起上訴，由本院前審以 100 年度醫上訴字第 113號刑事判決判處罪刑，其中犯罪事實四 至七所示之詐欺取財既遂、詐欺取財未遂部分，因不得上訴 於第三審法院而告確定，另犯罪事實一至三（同原審判決犯 罪事實一至三）所示違反醫師法等部分，經被告乙○○不服 再提起上訴，由最高法院以 100年度臺上字第5169號刑事判 決，就上開被告乙○○違反醫師法等部分撤銷發回本院，本 院前審再以100年度醫上更㈠字第152號刑事判決，就原審判 決有關被告乙○○犯罪事實一至三所示違反醫師法等部分判 處罪刑，被告乙○○不服再提起上訴，復由最高法院以 101 年度臺上字第4857號刑事判決再次撤銷發回本院，是本案之 審理範圍仍僅限於原審判決有關被告乙○○犯罪事實一至三 所示違反醫師法等部分，核先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。本案引用之供述證據 ，其性質屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無 符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形者，原雖無 證據能力，然既經當事人同意作為證據，或未於言詞辯論 終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開供述 證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形 ，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。（二）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆
錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均 屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言， 如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據 ，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之 防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權 ，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定 者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之 範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當 面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與 否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人 於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為 之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳 述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排 除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年度臺上字第 7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在 審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽 之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第 166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程 序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格， 而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非 相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在 確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻 防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問 證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法 第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰 問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。 此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上 屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可 信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問 ，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁 止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被
告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。證人吳孟宣 、鄭甘兒、徐雅亭、鄭百瑋（詳第 290號他卷第109至114 、116至120、130至133、146至150頁）、徐泰山、張萬興 、蔡宗林、陳金雄（詳第 802號偵卷第96至98、102至103 頁）及證人即同案被告宋銘峻（原名宋政德）、耿主恩於 偵查中在檢察官前所為陳述（詳第 290號他卷第156至160 頁、第 802號偵卷第91至93頁），已經依法具結，且被告 乙○○及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取 供，致上開證人等之證詞有顯不可信之情事，且證人宋銘 峻於原審審理時，業經傳喚到庭具結證述，並經檢察官及 被告、辯護人進行交互詰問程序，其餘證人等則未據被告 及辯護人聲請傳喚到庭作證，實已充分保障被告詰問權之 行使，而未影響其訴訟防禦權，且經原審審理及本院審理 時，將前開證人等之偵訊筆錄，予以提示並告以要旨，則 前開證人等於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得 採為本件證據，而有證據能力。
（三）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明 文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有 證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，迭據被告乙○○於97年11月10日調查站詢 問、同日檢察官偵查、98年 3月24日檢察官偵查、98年10 月1日、99年5月6日、99年10月13日原審審理、本院100年 2月15日、100年 5月5日、100年10月27日前審審理、本院 101年11月5日、101年12月5日、102年3月20日本審審理時 ，均坦承不諱（詳第290號他卷第163至166、171至175 頁 、第 802號偵卷第85至86頁、原審卷㈠第43至44頁、卷㈡ 第140頁背面、卷㈢第178至180、183至185頁、本院100年 度醫上訴字第 113號卷第115頁背面、第178至179頁、100 年度醫上更㈠字第 152號卷第38頁、本審卷第31、66至69 、106至109頁背面）。
（二）被告上開自白情節，核與證人即同案被告宋銘峻於調查站 詢問、檢察官偵查、原審審理時（詳第290號他卷第152至 至 160頁、原審卷㈡第244至256頁）、耿主恩於調查站詢 問、檢察官偵查時（詳第290號他卷第180至185頁、第802 號偵卷第 91至93頁）、徐清華於調查站詢問時（詳第290 號他卷第186至188頁）；證人即「昇陽牙醫診所」牙醫助
理吳孟宣於調查站詢問、檢察官偵查時（詳第 290號他卷 第84至87、109至114頁）、鄭甘兒於調查站詢問、檢察官 偵查時（詳第 290號他卷第97至99、116至120頁）、徐雅 亭於調查站詢問、檢察官偵查時（詳第290號他卷第122至 123、130至 133頁）、鄭百瑋於調查站詢問、檢察官偵查 時（詳第 290號他卷第135至137、146至150頁）；證人即 「昇陽牙醫診所」就醫病患蔡宗林於調查站詢問、檢察官 偵查時（詳第290號他卷第27至29頁、第802號偵卷第98頁 ）、陳美雲於調查站詢問時（詳第 290號他卷第30至31頁 ）、張萬興於調查站詢問、檢察官偵查時（詳第 290號他 卷第 37至38頁、第802號偵卷第97頁）、徐泰山於調查站 詢問、檢察官偵查時（詳第290號他卷第41至42頁、第802 號偵卷第96至97頁）、陳金雄於調查站詢問、檢察官偵查 時（詳第290號他卷第45至46頁、第802號偵卷第102至103 頁）；證人即健保局北區分局課員楊春美於原審審理時（ 詳原審卷㈡第212至226頁）之證述情節相符。（三）此外，並有全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法 、行政院衛生署中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫 療服務點數申報總表、醫令清單、昇陽牙醫診所宋銘峻（ 原名宋政德）於臺灣銀行開立之帳號000000000000號活期 存款帳戶印鑑卡、申請書影本、光碟櫃歷史明細查詢系統 影本（詳第290號卷第63至72頁）、健保局 99年2月3日健 保桃字第0000000000號函文、附件之「昇陽牙醫診所」請 領醫療費用統計表（詳原審卷㈡第86至87頁）、健保局99 年 3月18日健保桃字第0000000000號函文、附件之「昇陽 牙醫診所」申報醫療費用明細表（詳原審卷㈡第107至110 頁）、健保局99年 5月27日健保桃字第0000000000號函文 （詳原審卷㈡第201頁）、健保局99年6月29日健保桃字第 0000000000號函文、附件之「昇陽牙醫診所」請領醫療費 用統計表、昇陽牙醫診所申報就醫日期統計表、「昇陽牙 醫診所95年1月至97年9月申報概況」明細表、全民健康保 險醫事服務機構醫療服務審查辦法、牙醫門診總額快速通 關免審專業審查篩選指標（詳原審卷㈢第 4至15頁）、健 保局99年 7月22日健保桃字第0000000000號函文、附件之 更正版「昇陽牙醫診所95年1月至97年9月申報概況」明細 表（詳原審卷㈢40至41頁）、「昇陽牙醫診所」提出之病 患病歷影本、醫療機構開業執照影本、被告耿主恩執業執 照影本、牙醫師證書影本、牙醫師公會證書影本、被告宋 銘峻執業執照影本在卷可稽，及被告乙○○所有供向健保 局不實申報詐領健保醫療費用之電腦主機 1台（包含螢幕
、鍵盤、滑鼠各 1個）扣案可資佐證，足認被告乙○○之 自白情節，確與事實相符，堪信為真實。
（四）而同案被告耿主恩於原審及本院前審審理時，雖否認有何 與被告乙○○、宋銘峻共同為如本判決附表編號1至5所示 之共同連續詐欺取財等犯行，惟就此被告乙○○於原審已 以證人身分結證供承：「昇陽牙醫診所」為其實際處理醫 療行政，但是跟健保局簽約的負責醫師另以宋銘峻、耿主 恩名義，而耿主恩自95年1月2日由其聘僱至「昇陽牙醫診 所」擔任執業醫師，薪資係約定以其向健保局申請的醫療 費用給付之6成計算，耿主恩自95年1月間起就知道其未具 醫師資格，從事醫療業務行為，耿主恩到「昇陽牙醫診所 」受聘時即與其達成協議，如果用耿主恩名義申請健保給 付，就由耿主恩填寫病歷，如果耿主恩不在診所，就由其 填寫病歷，如果診治的病患未達額度時，就要將額度弄滿 ，所謂額度弄滿就是其看診的病患，要由耿主恩在病歷上 登載為耿主恩看診，且向健保局申請醫療費用，如果耿主 恩沒有填寫病歷則由其自行填寫病歷（登載為耿主恩診治 ），耿主恩擔任負責醫師時，其有同意要給予每月 5萬元 的津貼，但是因為耿主恩擔任負責人期間被其前妻聲請扣 押財產，所以健保給付都沒有下來，因此並沒有給付，後 來因為金錢的問題，所以耿主恩才會離開「昇陽牙醫診所 」等語（詳原審卷㈡第227至239頁）。衡以被告乙○○與 共同被告耿主恩，並無任何怨隙，衡情被告乙○○應無設 詞攀誣，或虛構事實以陷害耿主恩並加重自己犯罪情節之 理，且被告乙○○前開於原審之證詞，核與上開證人即同 案被告宋銘峻於檢察官偵查、原審審理及證人即健保局北 區分局業務組科員楊春美於原審審理時之證述情節相符， 足認被告乙○○此部分之證述、自白為可信。
（五）有關本案詐領健保醫療費用給付之金額部分： ㈠公訴意旨雖以被告乙○○及宋銘峻、耿主恩、徐清華為 2 位具有醫師資格之醫師， 2位不具醫師資格之人，故應該 以健保給付總額之二分之一加以計算渠等溢領之金額，惟 被告乙○○於如本判決附表編號1至5所示期間向健保局詐 領醫療費用之部分，徐清華尚未加入參與，且宋銘峻、耿 主恩每人每月看診人數均有不同，又宋銘峻、耿主恩均係 有醫師資格之醫師，公訴人復無法提出其他相關事證，足 以證明被告乙○○之看診人數與宋銘峻、耿主恩相同，故 尚難僅以「昇陽牙醫診所」向健保局申請之醫療費用給付 總額乘以二分之一，以計算渠等詐欺取財的總額，合先敘 明。
㈡被告乙○○於如本判決附表編號1至5所示期間之每日看診 人數約為 5人，為被告乙○○所是認。從而，本院依罪疑 有利於被告之原則，以被告乙○○每日看診 5個病患之人 數，而其每週上班 5日，計算被告乙○○之每月看診病患 人數，並以「昇陽牙醫診所」由宋銘峻、耿主恩名義向健 保局申報健保醫療費用給付（診察費、藥事服務費）後， 經健保局審認篩檢後之實際給付金額為總數，將被告乙○ ○每月實際看診病患人數，依比例計算健保局對被告乙○ ○之看診病患所溢付金額（詳如本判決附表編號1至5「所 詐領健保金額欄」所載），以此有利於被告乙○○之計算 方式，計算其詐欺取財金額如本判決附表編號1至5所載。 至於被告乙○○於原審之辯護人在原審雖曾辯稱：健保局 不可能給予超過45萬點額度等語（詳原審卷㈠第93頁）， 惟全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法規定，其 並無規定任何點數上限，且本件健保局確實已經給付如本 判決附表編號1至5所示之健保局核定金額，已如前述；又 本案「昇陽牙醫診所」申報點數，僅有合理門診量，沒有 最高的點數上限乙節，亦有原審公務電話紀錄附卷可憑（ 詳原審卷㈢第 165頁），是被告乙○○於原審之辯護人此 部份之辯護意旨，尚非可採，附為敘明。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告乙○○上開非法執行醫療 業務、連續行使業務登載不實文書及連續詐欺取財犯行， 均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
（一）有無新舊刑法比較適用部分：
㈠被告所犯詐欺取財罪、行使業務登載不實文書罪，有新舊 刑法之比較適用：
按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪 刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事 項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律 ，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時 應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等，綜其 全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不 能予以割裂而分別適用個別有利之條文（最高法院 101年 度臺上字第996號判決參照）。經查，刑法係於 94年1月7 日修正，同年2月2日公布，於95年7月1日施行，其中新法 修正第2條、第28條、第31條、第33條第5款，並刪除第55 條牽連犯、第56條連續犯之規定。茲比較新舊法如下：
①刑法第 2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊 法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2條規定， 以決定適用之刑罰法律，先予辨明。
②刑法第28條共同正犯部分：
刑法第28條共同正犯原規定「二人以上共同『實施』犯 罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「二人以上 共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，即舊法 之「實施」已修正為「實行」。原「實施」之概念，包 含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共 同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範 圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法 就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有 變更，修正後刑法第28條之規定，將完全未參與犯罪行 為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，雖限縮共 同正犯之適用範圍，但無礙於實行共同正犯之存在。被 告乙○○就本判決犯罪事實二之行使業務登載不實文書 罪、詐欺取財罪，既屬實行階段之正犯，無論依修正前 後之規定，皆成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段， 應依修正前第28條規定論以共同正犯（最高法院97年度 臺上字第37、38、39、104號判決參照）。 ③刑法第31條身分共犯部分：
刑法第31條第 1項身分共犯於修正施行前之規定為「因 身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助 者，雖無特定關係，仍以共犯論。」；修正施行後之規 定則為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行 、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。 但得減輕其刑。」，揆諸本條之修正理由係以無身分或 特定關係之共同正犯、教唆犯或幫助犯，其可罰性通常 應較有身分或特定關係者為輕，惟又鑑於無身分或特定 關係之正犯或共犯，其惡性較有身分或特定關係者為重 之情形，亦屬常見，故增設但書規定得減輕其刑，以利 實務之靈活運用。被告乙○○就上開行使業務登載不實 文書罪，並不具有得登載病歷之醫師身分，惟因其與具 有該身分之宋銘峻、耿主恩之行使業務登載不實文書犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第 1項之規 定，亦成立身分共犯。因此，比較上述修正前、後之刑 罰法律，自以被告乙○○行為後之法律，即修正施行後 之刑法第31條第1項規定，較有利於被告乙○○。 ④刑法第33條第5款部分：
刑法第 215條、第339條第1項之條文本身雖未經修正，
然有關其法定罰金刑之部分，依修正前刑法第 33條第5 款規定之罰金為銀元1元即新臺幣3元以上，而修正後刑 法第33 條第5款則規定罰金為新臺幣1000元以上，因修 正後之規定並未較有利於被告乙○○，依刑法第2條第1 項之規定，應適用修正前之刑法規定。至有關刑法施行 法第1條之1之規定，考其立法目的在於將刑法分則條文 之罰金單位由原先的銀元，改為新臺幣，而不變動其罰 金之最高度，以配合刑法第 33條第5款關於罰金單位之 修正（因提高30倍又將單位改為新臺幣，等同原條文適 用修正廢止前罰金罰鍰提高標準條例第 1條前段《罰金 罰鍰提高標準條例業已於 98年4月29日經總統以華總一 義字第 00000000000號令公布廢止，並於98年5月1日生 效，併為敘明》提高罰金最高度，再折算為新臺幣）， 解釋上不屬於刑法第2條第1項刑罰法律有變更之情形， 僅係罰金計算單位之修正，是以刑法修正後關於應適用 法條所定法定罰金刑之貨幣單位及提高標準，應適用刑 法施行法第1條之1之規定，而毋須為新、舊法之比較（ 臺灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會第19號提案 參照）。
⑤連續犯之部分：
修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除， 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑 罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規 定，比較新、舊法結果，應適用最有利於行為人之法律 （最高法院95年第8次刑事庭會議決議第5點第4項第1款 參照）。按連續犯之形成結構，本質上就是各自都得以 獨立之犯罪，亦即是數罪之性質，因具備連續關係，而 以單一評價之模式來處理，因此，在連續犯廢除後，原 各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理。被 告乙○○於新法施行前所為本判決犯罪事實二之多次行 使業務登載不實文書、詐欺取財罪，其時間各有不同， 但各時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯 分別係基於概括犯意所為，各為連續犯，依修正前刑法 第56條規定，論以一罪，較依新法分論以多次犯罪之結 果，對被告乙○○較為有利，經比較新、舊法結果，應 以被告乙○○行為時之法律，即修正前第56條規定論以 連續犯，最有利於被告乙○○。
⑥牽連犯部分：
被告乙○○於本判決犯罪事實二之行為後，刑法第55條 關於牽連犯之規定，業已刪除。此刪除雖非犯罪構成要
件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法 結果，數行為依新法規定原則上應予併罰，惟依修正前 刑法第55條牽連犯規定，得從一重處斷。被告乙○○於 新法施行前所為本判決犯罪事實二之行使業務登載不實 文書、詐欺取財罪，有方法、目的之牽連犯關係，依修 正前刑法第55條規定，應從一重論以詐欺取財罪，較依 新法分論併罰結果，對被告乙○○較為有利，經比較新 、舊法結果，應以被告乙○○行為時法律，即修正前刑 法第55條規定論以牽連犯，最有利於被告乙○○。 ⑦綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院 決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊 、從輕」原則，被告乙○○就本判決犯罪事實二之行使 業務文書登載不實罪，雖修正後刑法第 31條第1項有「 得減輕其刑」之規定，較修正前刑法第31條第1項之規 定對被告有利，惟依綜合整體比較後應一體適用同一法 律而不得割裂適用之原則，並參酌上開有關連續犯、牽 連犯比較之說明部分，倘整體適用修正後之刑法規定， 因連續犯、牽連犯之刪除，被告如本判決犯罪事實二所 為多次行使業務登載不實文書及詐欺取財罪之犯行，應 予分論併罰，顯然較為不利，經綜合比較結果，仍應整 體適用修正前刑法之規定，較有利於被告乙○○（最高 法院97年度臺上字第906號判決參照）。
㈡易刑處分，有新舊刑法之比較適用：
①被告乙○○於本判決犯罪事實二之行為後，刑法第41條 於94年1月7日修正，同年2月2日公布，於95年7月1日施 行，刑法第 41條第1項前段，於修正施行前之規定為： 「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業 、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以 1元以上3元以下折算 1日，易科罰金。」；又被告乙○ ○行為時之易科罰金折算標準，刪除前罰金罰鍰提高標 準條例第 2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日 ，則被告乙○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元 100元、200元、300元折算1日，經折算為新臺幣後，應 以新臺幣300元、600元、900元折算1日。修正施行後之 規定則為：「犯最重本刑為 5年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受 6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以 新臺幣 1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。 」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以被告乙○○
行為時關於易科罰金之規定，較有利於被告乙○○，就 被告乙○○所犯詐欺取財罪，有期徒刑易科罰金部分， 應適用修正前刑法第41條第1項前段規定。
②至於易刑處分項，揆諸上開說明，不必列入上開綜合比 較，應分別適用有利於被告乙○○之法律，附此說明。 ㈢非法執行醫療業務罪部分，直接適用新刑法，無新舊刑法 之比較適用：
①按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件 之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之 一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客 觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法 評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職 業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。 而所謂之接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時 地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱 ，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行 為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。次按醫師法 第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者 而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的 之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行 醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之 意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為 完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單 純一罪之集合犯為已足（最高法院 100年度臺上第5169 號判決參照）。
②次按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理 上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不 同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行 ，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯 、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質 上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰 評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行 為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢 法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發 生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法 第 2條比較新、舊法，而為有利適用之問題（最高法院 100年度臺上字第5119號判決參照）。
③經查，刑法固係於94年1月7日修正，同年2月2日公布， 於95年7月1日施行。而被告基於集合犯包括一罪犯意所
為本判決犯罪事實一之非法執行醫療業務之行為，其著 手之初固係在上開刑法修正生效施行前之95年1月1日， 然其最後犯罪時間係在97年11月6日，是在刑法於95年7 月 1日生效施行之後，揆諸上開說明，應逕行適用修正 後即現行刑法之相關規定，毋庸為新舊法之比較適用。 ㈣數罪併罰定執行刑部分，有新舊刑法之比較適用： 按數罪併罰依刑法第51條第 5款規定，定應執行之刑者， 應依修正後刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之 法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦 同（最高法院 95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查 ，刑法係於 94年1月7日修正，同年2月2日公布，於95年7 月1日施行，其中新法修正第51條第5款之規定；次按刑法 第50條復於102年1月23日修正公布施行，並自同年月25日 生效。茲比較新舊法如下：
①刑法第50條數罪併合處罰部分：
修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合 處罰之。」，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併 合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易 科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪 與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與