臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第1273號
上 訴 人
即 被 告 陳漢瑀
上 訴 人
即 被 告 蔡霓臻
上二人共同
選任辯護人 劉燕萍律師
上 訴 人
即 被 告 張博旭
上 訴 人
即 被 告 江稟晏
上二人共同
選任辯護人 蔡得謙律師
洪翰今律師
上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字
第761號中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署99年度偵字第18771號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳漢瑀共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蔡霓臻共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張博旭共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
江稟晏共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳漢瑀與蔡霓臻為夫妻，陳漢瑀係二分之一創意行銷企管有 限公司（下稱二分之一創意行銷公司）之負責人；張博旭、 江稟晏亦為夫妻，共同經營健群國際旅行社（下稱健群旅行 社），並由江稟晏擔任負責人。陳漢瑀夫婦、張博旭夫婦均 熱衷於簽賭六合彩，自民國 95年1月起，陳漢瑀即不斷透過 江稟晏簽賭六合彩，江稟晏再向姓名年籍不詳、綽號「阿其 」之男子簽賭。詎於對外招攬互助會前之95年2、3月間，陳 漢瑀、蔡霓臻、張博旭、江稟晏等 4人在張博旭、江稟晏夫 婦位在臺中市住處之地下室，商議將以籌得之合會資金簽賭 六合彩一事，而共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之 犯意聯絡，均明知無實際投資兩岸旅遊或成立渡假村之真意
，自95年4月間起，以「臻善渼互助聯誼會合會」之名義， 並佯稱：互助會所收會費將投資於兩岸旅遊及成立渡假村事 業云云，對不特定人招攬投資入會；並以健群旅行社及二分 之一創意行銷公司為履約保證人。迨於95年9月6日，陳漢瑀 等人在臺中市○○路000號7樓成立「臻渼資產管理股份有限 公司」（下稱臻渼公司），由陳漢瑀任董事長，蔡霓臻及吳 世雄（另由檢察官為不起訴處分）任董事，張博旭則擔任監 察人後，改由臻渼公司為履約保證人；互助會之制度則為每 25 人為1組，採獲利了結方式，由張博旭擔任會首，以25個 月為1會期，每會1萬元，採內標制，標金固定為1400元，以 抽籤方式決定得標者，並應繳納每月服務費200元，會員第1 個月需繳交 1萬3600元（即頭期會款8600元及預收25期之服 務費5000元）。會員得標時，可選擇將已繳月數之合會金（ 含標息）領回，餘未繳月數得委託臻善渼公司讓渡，或可選 擇收取全部合會金之方式，唯其負債部分應依核保規定辦理 。會員應繳納之會款則以現金繳納或匯款至二分之一創意行 銷公司之合作金庫商業銀行北屯分行帳號 0000000000000號 帳戶（95年9月6日以前）及臻渼公司之台北富邦商業銀行中 正分行帳號000000000000號帳戶內（95年9月6日以後）。自 95 年4月17日起迄96年2月12日止，陳漢瑀等4人即以此方式 施以詐術招攬互助會，致有如附表一所示之人信以為真而陷 於錯誤，於附表一所示之時間加入互助會（參加互助會數及 繳納金額，各詳如附表一所示）。陳漢瑀等 4人收得會款後 ，除支付得標金額外（得標部分不另為無罪之諭知，詳如後 述），其餘則將之作為簽賭六合彩之用，而從未實際投入經 營兩岸旅遊或成立渡假村等事業，合計共詐得2351萬元（各 被害人得標金額及陳漢瑀等 4人詐得金額，均詳如附表一所 示，得標金額不列入詐得金額）。迄於96年3、4月間，陳漢 瑀等4人因簽賭六合彩失利造成鉅額虧損，於96年4月間，互 助會因缺乏資金而停止運轉，張博旭並於96年4月1日，發函 向會員否認擔任會首一事，會員等始知受騙。
二、案經陳漢瑀於 96年4月27日具狀向臺灣臺中地方法院檢察署 自首詐欺情事，及鄧予風等35人於96年5月8日、蔡伯煉於96 年 8月21日，分別具狀向臺灣臺中地方法院檢察署提出告訴 ，暨法務部調查局苗栗縣調查站移送移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第 159條之1第1項。本件以下援引之證人及共同被
告於法院另案審理中之供、證述，均屬被告以外之人於審判 中向法官所為之陳述，依上開規定，應認有證據能力。二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第 159條之1第2項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又未 經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 依刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之1第2項之規定，除 顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳 聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外 所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告 之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進 行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵 查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（有 最高法院99年臺上字第8129號判決可參）。本件以下所援引 之各證人於檢察官偵訊時所為之陳述，均經具結，且無證據 可證明各該證人於偵訊之證述係出於不法取供之情形，辯護 人亦未釋明各該證人之供述有何顯不可信之情況，且上開證 人於原審或本院審理中均以證人身分到庭經被告等或其等選 任辯護人當庭詰問，依上說明，本判決以下所引用各該證人 於偵訊中之結證，應具有證據能力。
三、再按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛 偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第 159 條第 1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1 至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴
訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上述證據資料外，本 件以下所引用被告以外之人於審判外所為之其餘言詞或書面 陳述，檢察官、被告等及其等之選任辯護人既未爭執其證據 能力，且迄本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，是應認已 同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認 此部分證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）陳漢瑀、蔡霓臻、張博旭、 江稟晏等 4人均矢口否認有何詐欺取財犯行。被告陳漢瑀辯 稱：合會的會務從95年4月到96年4月都是正常的運作，得標 的會款都有如實交給會員，並沒有意圖詐欺。所以沒有去投 資兩岸三地，是因為當時法令沒有開放，沒有辦法做實際的 投資，但有做實際考察等籌備動作及辦理旅遊團、美容美體 的事業。如果要詐欺的話，不會連我自己的媽媽、哥哥、岳 父、岳母都詐欺，也不會事後還款1千至2千多萬元給會員。 二分之一創意行銷公司合庫戶頭於 95年4月份借給臻善渼互 助聯誼會合會使用，95年5月18 日為了要區隔，我才將合會 匯入的錢約17萬9千元轉入個人帳戶，並非將150萬元轉到我 戶頭拿去做六合彩投資云云；被告蔡霓臻辯稱：伊未參與籌 組系爭合會之事宜，亦未參與將合會款簽賭六合彩之行為。 伊只有負責招攬業務，會員的錢都是他們自己匯給公司。我 如果要詐欺，為什麼要把我所有財產都拿出來賠給他們云云 ；被告張博旭辯稱：所有的會員，我一個都不認識，當初我 與陳漢瑀協議的是，我招攬的會，以我當會首，他們招攬的 會，由他們當會首，因為20幾會，錢由他們收，我一個都不 認識，這樣說我當會首是不合理的，且所有的錢，包括我們 自己跟的合會，也都是匯到二分之一公司，由陳漢瑀、蔡霓 臻他們管理，我們並沒碰到任何一毛錢。原來我退下負責人 ，我就跟陳漢瑀說，我因為自己的旅行業務很忙，且我要到 大陸拓展我的旅遊業務，所以只能當股東，其他的都不能當 ，陳漢瑀就要我暫代，他說他會找人來擔任云云；被告江稟 晏辯稱：一開始並沒有商議要簽賭六合彩，只是要說要投資 度假飯店及旅遊，當時陳漢瑀說要做保險、旅遊、體雕，且 事實上有做，我們並沒有騙會員。我的會員是我媽媽、姐姐
，我不可能自己詐欺自己人云云。被告陳漢瑀、蔡霓臻之共 同選任辯護人辯護稱：本件臻善渼互助聯誼會合會實際運作 ，確有依約如期進行合會之各次招標與給付合會金，亦確曾 舉辦大陸旅遊進行考察規劃冀從事美體、美容之事業規劃， 並無詐欺。系爭合會之主要動機係由於可以領取快速回本之 標息、得標金，會員係其審慎評估上開合會制度後，才交付 合會之款項，並非經由被告等施用詐術而陷於錯誤所致。被 告蔡霓臻雖掛名臻渼公司之董事，然其僅單純受雇於臻渼公 司，擔任招攬互助會員之業務，獲取每招攬一名會員可得 1 千元之報酬，其並未參與臻善渼合會之經營云云；被告張博 旭、江稟晏之共同選任辯護人辯護稱：簽賭六合彩之輸贏機 率均俱，究屬未定，是否得以被告事後簽賭輸賠，即可謂被 告於收受互助會款之初，即有施用詐術使人誤信而交付款項 之情，是被告張博旭、江稟晏並無施用詐術使人陷於錯誤而 交付財物之犯行。系爭合會向會員收取之會錢，係由被告陳 漢瑀、蔡霓臻所管理，被告張博旭、江稟晏二人並無權管理 使用，自無詐欺犯行可言。被告陳漢瑀、蔡霓臻並無因簽賭 六合彩而輸光之情事，渠等不依合會書之約定交付會款予組 員，應係另有圖謀，與被告張博旭、江稟晏無關。且張博旭 確實有去中國大陸做考察，合會也有做體雕事業，所以本案 沒有詐欺的行為。況有 6千多萬元由臻渼公司帳戶匯款到被 告陳漢瑀帳戶，被告江稟晏亦匯款1千8百多萬元到被告陳漢 瑀帳戶，所以由被告陳漢瑀的帳戶資料可以證明其確實有拿 到互助會的錢云云。
二、經查：
㈠被告陳漢瑀、蔡霓臻為夫妻，被告張博旭、江稟晏亦為夫妻 ，被告陳漢瑀係二分之一公司之負責人，被告張博旭、江稟 晏共同經營健群旅行社，並由被告江稟晏擔任負責人。被告 4人自95年4月間起，以「臻善渼互助聯誼會合會」（下稱系 爭合會）之名義，招攬不特定人投資入會，被告張博旭擔任 會首，初並以健群旅行社及二分之一創意行銷公司為履約保 證人。嗣渠等人在臺中市○○路000號7樓成立臻渼公司，由 被告陳漢瑀任董事長，被告蔡霓臻及訴外人吳世雄任董事， 被告張博旭則擔任監察人後，改由臻渼公司為履約保證人； 該合會之制度則為每25人為1組，採獲利了結方式，以25 個 月為1會期，每會1萬元，採內標制，標金固定為1400元，以 抽籤方式決定得標者，並應繳納每月服務費200元，會員第1 個月需繳交 1萬3600元（即頭期會款8600元及預收25期之服 務費5000元）。會員得標時，可選擇將已繳月數之合會金（ 含標息）領回，餘未繳月數得委託臻善渼公司讓渡，或可選
擇收取全部合會金之方式，唯其負債部分應依核保規定辦理 。會員將會款以現金繳納或匯款至二分之一創意行銷公司之 合作金庫商業銀行北屯分行帳號 0000000000000號帳戶（95 年9月6日以前）及臻渼公司之台北富邦商業銀行中正分行帳 號000000000000號帳戶內（95年9月6日以後）。而有如附表 一所示之被害人加入合會（加入合會之時間、會數、繳納金 額、得標金額等，均詳如附表一所示），嗣合會因簽賭六合 彩造成鉅額虧損，缺乏資金，於 94年4月間停止運轉等情， 業據被告陳漢瑀於偵訊及原審、本院審理中及被告蔡霓臻於 警詢及偵訊中供述明確，復經證人陳淄萭、劉蓁甄、陳美琴 、張凱羚、鄧予風、陳丞伯、黃崇育、王錦敏、王錦祝、陳 貞聿、江柏成、江佳樺、連婕、蔡依霖等人於偵訊及原審、 本院審理中證述、證人蘇芳瑩於原審另案審理中證述在卷， 亦有公司登記資料查詢 2張、合作金庫銀行北屯分行戶名二 分之一公司、帳號 0000000000000號帳戶交易明細、臻渼公 司台北富邦銀行中正分行帳號 0000000000000號之存摺對帳 單、臻渼公司營利事業登記證、臻善渼互助聯誼會合會繳款 單 1冊及附表所示之人之入會申請書、合會書、繳款單、互 助會管理辦法等資料附卷可佐，堪認屬實。
㈡卷內上開合會書所載之約定條款，固未記載合會款將投資經 營兩岸之旅遊或渡假村業務。然證人陳淄萭於偵審中證稱： 伊於 95年4月參加互助會，會首張博旭說他有旅行社，以後 可以做購物中心、渡假村等等，聽他說了覺得不錯，才介紹 其他人加入。是陳漢瑀找伊入會的，當初陳漢瑀在公司介紹 臻善渼互助聯誼會合會，有說要做兩岸三地旅遊等語（見96 年度他字第1435號卷第141頁、原審卷㈡第109頁背面、第11 1頁背面）；證人劉蓁甄於偵訊時亦證稱：伊於95年4月先加 入一會，到 7月再加一會共兩會。伊也是漢霓公司的業務員 ，一開始聽陳漢瑀介紹，說這個不錯，他會跟股東一起投資 做兩岸三通業務。三峽大阪根伊也有去，有見過江稟晏、張 博旭，時間好像是95年暑假，有介紹張博旭係會首，江稟晏 是履約保證，張博旭、江稟晏有上台致詞等語（見96年度他 字第1435號卷第142至143頁）；證人陳美琴於偵訊證稱：伊 於95年7月7日去二分之一公司舉辦大板根的活動，回程在遊 覽車上張博旭叫我們參加跟會，說兩岸三通有發展，他要去 那邊開渡假村，大家都很高興就入會了等語（見96年度他字 第1435號卷第98頁）；證人張凱羚於偵查及原審審理中亦證 稱：伊在大阪根參加活動時，張博旭、江稟晏及另一名男子 有上台介紹自己的職稱、公司業務及互助會部分，每月繳86 00元，會有1400元利息，除了大阪根活動外，還有去北港溪
渡假村開業務會議，蔡霓臻、陳漢瑀、張博旭、江稟晏及業 務同仁都有去，保證會正常運行。是陳漢瑀招攬入會的，他 們（指被告等）說跟外面的會差不多，錢還可以投資兩岸三 通的部分。伊於95年5月參加的會，96年2月就通知伊倒會了 。伊參加臻善渼互助聯誼會合會時，有人跟伊說會把合會金 拿去投資兩岸三地旅遊及成立渡假村等事宜等語（見98年聲 搜字第1528號卷第6頁、原審卷㈡第 25頁、第26頁背面、第 27頁背面）；證人鄧予風於偵訊中證稱：伊於 95年4月入會 ，會首張博旭於大板根的說明會有說明他的錢是拿去投資兩 岸三通以後的旅遊業務，伊聽了之後覺得不錯又繼續投資等 語（見96年度他字第1435號卷第139頁、140頁），於原審審 理中證稱：因為伊之前有參加陳漢瑀、蔡霓臻的保險，所以 認識他們兩個人，之後陳漢瑀有跟伊說有一個合會，利潤上 很合理，可以參加，因為會首伊不認識，所以最先加了三會 ，陸陸續續又加了七個會左右，後來去大阪根烤肉，張博旭 有說要投資兩岸三地旅遊，大陸要開放，我們聽了覺得不錯 ，所以之後伊又再加入比較多的會。就在大阪根烤肉，陳漢 瑀介紹會首是張博旭、江稟晏，那天在遊覽車上，張博旭、 江稟晏都有演說等語（見原審卷㈡第 190頁背面）；證人陳 丞伯於偵訊中證稱：當時伊弟弟陳漢瑀跟伊說他成立這互助 會的目的，是投資兩岸三通後的旅遊，要做兩岸往返的商機 ，伊覺得不錯，所以在95年6、7月加入，共加入六會。在北 港溪渡假村那場伊有參加，張博旭有上台說兩岸三通的遠景 等語（見96年度他字第1435號卷第142至143頁）；證人黃崇 育於偵訊中亦證稱：95年伊有去大板根烤肉，在車上聽張博 旭介紹，說臻善渼要做兩岸三通旅遊、美容、免稅商店等業 務，滿有發展潛力，伊就在八月參加了等語（見96年度偵字 第17838號卷第126頁）；證人雒庠如於原審審理中證稱：95 年 4月伊參加互助會，是陳漢瑀告訴伊說要拿互助會的錢去 投資開旅行社、渡假村、體雕美容的事等語（見原審卷㈠第 196 頁）；證人連婕於本院審理時證稱：入會之前，江稟晏 有跟伊提過要用這個合會的合會金投資兩岸旅遊或是渡假村 ，伊當時覺得投資兩岸及合會制度都不錯才加入，後來他們 拿合會金去投資六合彩，伊不知道等語（見本院卷㈠第 166 頁）；證人江佳樺於本院審理時證稱：95年左右，陳漢瑀在 國姓鄉的北港溪舉辦一個說明會，伊有去聽，覺得他講得蠻 有看頭的，到96年伊才加入，那時候是覺得他們講說會投資 兩岸旅遊或是渡假村及這個合會制度不錯才加入，後來他們 把合會金拿去投資六合彩，伊不曉得等語（見本院卷㈠第16 8至171頁）。另被告陳漢瑀於調查局供稱：伊與張博旭在會
員聚會場合宣傳參加臻善渼互助聯誼會合會之好處，宣傳於 兩岸三通後將資金運用於開設旅行社、渡假村及體雕美容等 事業上等語（見98年度偵字第9613號卷第19頁），於原審審 理中亦證稱：伊與張博旭、江稟晏、蔡霓臻在上開大阪根旅 遊、北港溪旅遊，跟會員及業務人員說明招攬合會的目的是 因為當時金融狀況幾乎是零利率，要提供比較安全，匯率比 較高的利息給會員。資金的運用，有跟會員及業務員講，如 果將來兩岸三通的話，會把資金去做兩岸三通的資金及投資 ，並由張博旭為會首，當時我們都有上台去上課及說明等語 （見原審卷㈡第73頁）。由上可知，被告陳漢瑀、蔡霓臻、 張博旭、江稟晏等 4人對於不特定人招攬參加系爭合會時， 並同時宣稱將合會款投資經營兩岸之旅遊及渡假村等業務無 誤。
㈢又證人吳世雄於偵訊中證稱：互助會的業務由陳漢瑀、張博 旭及他們的太太共 4個人負責，他們有說要去做國外的旅遊 景點勘查，是有去，但沒有做，錢都是張博旭、陳漢瑀的太 太在進出，好像是簽賭六合彩，張博旭的太太原本就是在做 組頭的。臻渼公司成立前，就開始簽賭，陳漢瑀下牌給江稟 晏，江稟晏是有幫他調牌。伊有去幫忙打掃，因有時在公司 他們會傳真簽賭的資料或打電話等語（見97年偵緝字第2561 號卷第15、24、25頁），於原審另案審理中亦證稱：伊知道 有拿本案互助會款項去簽賭等語（見原審法院98年度金訴字 第7號卷㈠第372頁）；證人李婉真於原審另案審理中證稱： 陳漢瑀於98年4月2日苗栗縣調查站供述互助會款總共收取00 000000元，支出00000000元，其中發放給得標會員是919100 0 元，投資損失是00000000元，這報表是伊所製作。因為伊 每月都要製作收入支出，損失是聽陳漢瑀打電話跟對方講說 簽賭損失，有聽到對方是江稟晏，所以實際投資損失是依照 每月收支情形計算出來的，並非是有人告訴伊直接書寫多少 損失等語（見原審法院98年度金訴字第7號卷㈠第377頁）； 證人蘇芳瑩於原審另案審理中證稱：臻渼公司有去簽賭六合 彩，那是陳漢瑀、江稟晏、張博旭等人決定的，以臻渼公司 名義下注的。有時候陳漢瑀會叫伊打電話給江稟晏，就是要 跟江稟晏講簽賭號碼、簽賭款項內容，並講以臻渼公司名義 簽賭。伊每天都要幫他們製作簽賭輸贏的結果，而且公司簽 賭的事情伊有跟陳漢瑀、江稟晏、張博旭接觸。簽賭損失應 該有 1千多萬元，因為伊有統計及對帳，但是伊沒有全部結 算，知道大概輸 1千餘萬元等語（見原審法院98年度金訴字 第7號卷㈠第 378頁、第379頁）；而被告陳漢瑀亦於偵訊中 供稱：二分之一合作金庫的戶頭的錢部分轉到薪資、部分會
員得款、部分是下六合彩，六合彩的錢是匯到江稟晏的戶頭 裡，金額約兩千多萬，江稟晏叫伊匯到她指定的戶頭裡去等 語（見96年度偵字第17838號卷㈠第124頁），於調查站供承 ：伊與張博旭、江稟晏等的確將會員繳交之會款做為簽賭六 合彩之用。伊於 95年3月份合會開始運作後，就將會款用來 簽賭六合彩等語（見98年度偵字第9613號卷第19頁背面）。 再參以各合會會員自 95年4月20日起，即陸續匯款至上開二 分一創意行銷公司合作金庫銀行帳戶，被告陳漢瑀於 95年5 月18日即將轉帳支出 150萬元至其台北富邦銀行個人帳戶內 ，此有合作金庫銀行北屯分行96年9月6日合金北屯字第0000 000000號函及檢附之二分之一創意行銷公司上開帳戶之轉帳 支出紀錄可稽。綜合上情，堪認被告等4人自95年4月間起招 攬系爭合會後，旋即陸續將收取之合會款供作簽賭六合彩之 用，而未以之投資經營兩岸之旅遊及度假村等業務甚明。是 被告陳漢瑀辯稱：95年7月起始以公司資金簽賭使用，95年5 月18日為了要區隔，伊才將合會匯入的錢約 17萬9千元轉入 個人帳戶云云，尚非可採。
㈣證人吳世雄於原審另案審理中證稱：伊知道被告 4人均有參 與決定將合會資金簽賭六合彩，商議要將本案之互助會款用 來簽賭六合彩時，被告 4人還有伊都在場，並且都同意，當 時商議的地點有在台中市崇德路的耕讀園、健群旅行社、臻 渼公司、還有在張博旭住處的地下室等過處談論過，大家都 同意等語（見原審法院98年度金訴字第7號卷㈠第371頁）； 證人蘇芳瑩亦證稱：被告 4人及吳世雄均知悉以臻渼公司資 金簽賭六合彩等語（見原審法院98年度金訴字第7號卷㈠第 379 頁背面），核與被告陳漢瑀於偵訊中供稱：張博旭主張 拿大部分錢去投資六合彩，由江稟晏操作，江稟晏告訴伊要 匯多少錢，伊就匯多少錢給她，伊知道江稟晏有在收一些牌 ，是不是組頭伊不知道，自合會公司還沒有成立之前，張博 旭就主張過做兩岸三通餘的錢拿去做六合彩，這樣錢才賺得 回來。合會資金絕對大多是用到六合彩去了，而且這是在合 會開始之前張博旭主張的。伊記得95年2、3月，在張博旭家 地下室，張博旭說將合會金簽賭六合彩賺錢最快，如果不用 這方式賺錢，做合會很危險等語。95年 1月是伊個人在簽， 合會的會首是張博旭，他在95年農曆年時合會要開始之前， 張博旭建議如果用別的投資管道賺錢較慢，簽賭六合彩較快 ，所以在合會開始後持續用公司的資金簽，因為伊與張博旭 協議將六合彩當成投資的管道等語（見98年度警聲搜字第15 28號卷第10頁、96年度偵字第17838號卷㈠第126頁、卷㈡第 104頁、卷㈢第 71頁）相符，亦與被告張博旭於偵訊時供稱
：伊知悉系爭合會款用做簽賭六合彩（見98年度偵字第9613 號卷第24頁）相合。是足認被告4人於95年4月間開始成立系 爭合會前，即商議決定將合會款用以簽賭六合彩無訛。準此 ，渠等招攬合會時顯明知無實際投資兩岸旅遊及渡假村等業 務之真意，竟利用招攬系爭合會時，佯稱會將合會款投資經 營兩岸之旅遊及渡假村等業務，致使附表一所示之人陷於錯 誤而入會，並繳交如附表一所示之會款，此無非以詐術騙取 附表一所示之人交付會款。因此，被告 4人有詐欺取財之犯 意聯絡及為自己不法所有之意圖，不容置疑。
㈤被告蔡霓臻辯稱：伊未參與籌組系爭合會之事宜，亦未參與 將合會款簽賭六合彩之行為，伊只有負責招攬業務云云；其 選任辯護人亦辯護稱：被告蔡霓臻係掛名臻渼公司之董事， 僅單純受雇於臻渼公司，擔任招攬互助會員之業務，獲取每 招攬一名會員可得 1千元之報酬，其並未參與臻善渼合會之 經營云云。然被告張博旭於偵訊中供稱：伊、陳漢瑀、陳漢 瑀的太太蔡霓臻、伊太太江稟晏、陳漢瑀介紹來的吳世雄是 臻渼公司的股東等語（見96年度他字第1435號卷第27頁）； 證人李玉燕於原審審理中亦證稱：公司開會應該會等被告張 博旭等4人到場後才開會，因為被告4人都是老闆等語（見原 審100年度易字第761號卷㈡第 116頁）。再參以證人吳世雄 證述互助會的業務係由被告陳漢瑀、張博旭及他們的太太等 4 人負責，被告蔡霓臻亦參與以合會款簽賭六合彩之商議， 如上所述。及證人丁如盈於原審審理時證稱：伊跟過蔡霓臻 去銀行，看過蔡霓臻匯款給江稟晏，所以我們交的錢是先匯 到二分之一創意行銷企管有限公司的帳戶，再匯給張博旭。 因為當初會首是張博旭，伊的認知是陳漢瑀拿到資金後，就 會匯給張博旭等語（見原審100年度易字第761號卷㈠第 200 頁背面）。綜上，足認被告蔡霓臻非僅係臻渼公司之股東， 抑且參與公司之決策及系爭合會之營運。況被告蔡霓臻於調 查站訊問時供稱：公司於95年7月間因簽賭六合彩輸了700餘 萬元，會費無法支應，陳漢瑀打電話要伊籌錢，伊知道江稟 晏下注六合彩如果贏錢就會匯錢回公司，如果輸了就會請公 司匯錢給她。江稟晏每期向公司抽取每支牌隻 9元的手續費 ，從公司大約獲取1300萬元至1500萬元的佣金等語（見98年 度偵字第9613號卷第38頁），倘被告蔡霓臻僅係掛名董事， 豈會於公司賭輸六合彩，造成鉅額虧損時，負責調取週轉金 ，且知悉被告江稟晏匯錢及賺取佣金之情形甚稔，是被告蔡 霓臻及其選任辯護人就此部分之辯詞，顯非事實，均不可採 。
㈥又被告陳漢瑀、蔡霓臻、張博旭、江稟晏及其等選任辯護人
均另辯稱：系爭合會之主要動機係由於可以領取快速回本之 標息、得標金，會員係其審慎評估上開合會制度後，才交付 合會之款項，並非經由被告等施用詐術而陷於錯誤所致。又 簽賭六合彩之輸贏機率均俱，究屬未定，是否得以被告事後 簽賭輸賠，即可謂被告於收受互助會款之初，即有施用詐術 使人誤信而交付款項。且如果要詐欺的話，不會連自己家人 都詐欺，也不會有事後還款的動作云云。然按刑法第 339條 第 1項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使 其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高法院24年上字第45 15號判例意旨可資參照）。由上開證人陳淄萭、陳美琴、張 凱羚、鄧予風、陳丞伯、黃崇育、雒庠如、連婕、江佳樺等 人之證述，可知渠等均係因被告等人於招攬系爭合會時，佯 稱將會以會款投資兩岸旅遊及渡假村等業務之積極施用詐術 行為，而使被害人等陷於錯誤，誤信有發展潛力而入會，並 繳納會款，依此堪認被告等人確有施用詐術使人陷於錯誤之 行為。又被告等人本有義務告知會員（包括親友）所收合會 會款之用途為何，詎其等既無投資兩岸旅遊業務之真意，亦 未告知會員所收之合會會款將用於簽賭六合彩，使被害人陷 於錯誤而加入成為合會之會員，即屬利用人之錯誤而使其等 為財物之交付，要難認非詐欺取財。至被告等人縱於案發後 有還款之行為，然亦無解於其等事前有不法所有之詐欺意圖 。是被告等人及辯護人此部分辯詞，並非可取。又證人王錦 祝、王錦敏等人雖於本院審理時證稱：參加這個會只想賺利 息而已，不管他們要投資什麼，如果知道他們要投資六合彩 ，還是會參加這個會等語（見本院卷㈠第185頁、第189頁） ，與常情不符，顯係事後迴護被告等人之詞，委不足取。 ㈦被告陳漢瑀、蔡霓臻、張博旭、江稟晏及其等選任辯護人另 辯稱：系爭合會實際運作，確有依約如期進行合會之各次招 標與給付合會金，亦確曾舉辦大陸旅遊進行考察規劃冀從事 美體、美容之事業規劃，並無詐欺云云。然系爭合會縱有按 月開標並給付得標者合會金，並舉辦大陸旅遊進行考察及規 劃從事美體、美容事業，倘被告等真有投資上開事業真意， 則其等於招攬合會時對外所稱投資兩岸三地旅遊及渡假村等 事業，應為契約之內容，即應極力履行。但查76年11月台灣 即開放大陸探親，92年7月4日兩岸實現節日包機，但飛機需 經停香港或澳門，97年12月15日兩岸實現直接通航及常態包 機等情，為眾所周知，此期間，被告招攬合會後，並非無投 資經營兩岸三地旅遊及渡假村之可能，然被告等陸續收取會 員繳交之會款後，竟用以簽賭六合彩，而起會前即有此謀議 ，足見按月開標，給付合會金，舉辦大陸旅遊進行考察及規
劃從事美體、美容事業等，僅係被告等藉以掩飾其詐欺取財 犯行之手段而已，尚難據此而為被告等有利之認定。而證人 即入會會員劉蓁甄、陳美琴、張凱羚、鄧予風、陳丞伯、黃 崇育均證稱如果渠等知悉被告等將會款拿去簽賭六合彩，其 等不會參加合會等語，亦足證被告等招攬系爭合會時即有瞞 騙之事實。是被告等人及辯護人上開辯詞，亦非可採。 ㈧綜上所述，足認被告等人所辯及渠等辯護人辯詞，均係卸責 之詞，要不可採。本案事證明確，被告等人有上揭詐欺取財 犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告陳漢瑀、蔡霓臻、張博旭、江稟晏等 4人所為，均係 犯刑法第 339條第1項之詐欺取財罪。被告等4人就上開犯行 ，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按數行為 於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之 範疇（參考最高法院86年臺上字第3295號判例意旨）。足見 「接續犯」之成立係以時間及空間密接性為前提要件，即透 過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已 稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整 體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並 與行為人之犯罪目的相互結合。查本件被告等 4人共同出資 ，以臻善渼互助聯誼會合會名義及施以上開詐術，於附表一 所示時間，詐騙附表一所示之人入會，並繳交如附表一所示 之會款，被告取得會款後用供簽賭六合彩，渠等分擔詐術之 分工，其詐騙時間密集，所為各個舉動不過為犯罪行為之一 部，藉由接續實施，以完成整個犯罪，侵害同一之法益，則 其先後多次詐欺取財之行為，係基於單一犯意之決意而為， 為接續犯，屬實質上之一罪。公訴人認係集合犯，尚有未洽 。另被告等 4人以一接續行為同時侵害數被害人之財產法益 ，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。 ㈡又刑法固於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日施行。 惟學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連 續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪， 後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行 為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至 結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊 法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應 即適用新規定，不生依刑法第 2條比較新、舊法而為有利適
用之問題，此有最高法院 100年度台上字第5119號判決可資 參照。本件被告等 4人所犯如附表一所示之詐欺取財犯行既 論以接續犯而屬實質上一罪，則其等犯罪期間適逢上開刑法 之修正，而跨越新、舊法，參酌上揭判決意旨，自應適用新 法即修正後之刑法規定，併此敘明。
㈢被告陳漢瑀於 96年4月27日詐欺犯罪未發覺前，具狀向臺灣 臺中地方法院檢察署自首本案詐欺情事而受裁判之情，有自 首狀1份在卷可稽（見96年度他字第 1325號卷第1至2頁）， 依刑法第62條前段規定予以減輕其刑。
㈣公訴意旨另以：被告陳漢瑀、蔡霓臻、張博旭、江稟晏等 4 人自95年3月間起至96年4月間止，以上開方式施以詐術招攬 互助會，致有如附表一鄧予風等人（得標部分）及附表二所 示全部得標之人信以為真陷於錯誤而加入互助會，被告陳漢 瑀等 4人收得會費後，即將之作為簽賭六合彩之用，而從未 實際投入經營兩岸旅遊或成立渡假村等事業，因認被告等 4 人該部分亦涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。惟按互 助會已得標之死會會員，事後無論任一會員得標及其願出之 標金若干，均須繳納當期全額之會款，縱為會首施用詐術， 以他會員名義冒標，並向死會會員收取會款，因該等死會會 員本負有繳納會款之義務，當非陷於錯誤而交付會款予會首
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