臺灣高等法院民事判決 99年度建上字第82號
上 訴 人 萬文炎
訴訟代理人 王有民律師
陳昶安律師
複 代理人 洪維煌律師
陳朝銘律師
吳佩容
被 上訴人 樺福建設開發股份有限公司
法定代理人 張綱維
訴訟代理人 邱榮英律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年4月14日
臺灣臺北地方法院98年度建字第69號第一審判決提起上訴，並為
訴之追加，本院於102年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴並該假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判 決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第 255條第1項第2、3款分別定有明文。又按「本案經終局判決 後，於上級審減縮其應受判決事項之聲明，實質上與訴之撤 回無異，依民事訴訟法第263條第2項規定，就該減縮部分， 不得復提起同一之訴，自不得復擴張該部分應受判決事項之 聲明。」，最高法院89年台上539號民事判決要旨同此見解 。查本件上訴人於原審起訴，係依據民法第493條第2項、第 494條、第495條承攬工作瑕疵及第179條不當得利規定，請 求被上訴人給付新臺幣（下同）2765萬1599元【即系爭建物 瑕疵修補必要費用651萬7999元、租金損失691萬元〈1至4樓 民國（下同）94年10月至11月之租金損失130萬元、B1樓94 年10月至98年12月之租金損失561萬元〉、合建之不當得利 數額1371萬3600元、B1樓94年10月至98年12月之管理費51 萬元】，及其中651萬7999元自98年7月11日起至清償日止， 另其餘2113萬3600元，自99年2月3日起至清償日止，均按週 年利率5%計算之利息。嗣於本院審理時，追加依民法第227 條第1項不完全給付、第231條第1項給付遲延為其請求權基 礎（見上訴人民事辯論意旨狀第29頁記載)，聲明為：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1598萬9823元（系爭建 物瑕疵修補必要費用），及自98年7月11日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人148萬
元（B1、1至4樓94年10月至11月之租金損失），及自101年1 月1日起至給付日止，按週年利率5%計算之利息；並應自90 年12月1日起至前述金額給付日止，按月給付上訴人10萬元 ，及加計零存整付之利息1.31%。㈣被上訴人應給付上訴人 49萬3800元（B1樓94年10 月至100年12月之管理費），及自 100年12月2日起至給付日止，按週年利率5%計算之利息；並 應自101年1月1日起至前述金額給付日止，按月給付上訴人 6584元（B1樓101年1月1日起每月之管理費），及加計零存 整付之利息1.31%」。核上訴人追加民法第227條第1項、第 231條第1項規定，與原主張承攬契約瑕疵給付法律關係為同 一基礎事實；聲明部分關於瑕疵修補費用、租金損失部分係 就原主張之法律關係擴張訴之聲明，依上開說明，尚無不合 ，應予准許；至關於管理費部分，上訴人僅就修補費用及租 金損失上訴，其他部分捨棄上訴，為上訴人所明白表示（見 本院卷一第26頁）。是上訴人嗣後追加請求B1管理費49萬38 00元及每月6584元，並利息乙節，即上訴聲明㈣部分，係就 已捨棄部分再行擴張聲明，因與提起上訴之給付瑕疵修補費 、租金損失部分無涉，不應准許。上訴人於本院請求給付管 理費既與法不合，則系爭建物管理費是否本應由區分所有權 人支付，上訴人請求管理費是否無理由，無再論列必要（不 當得利部分上訴人於本院不再為主張）。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：伊於83年4月23日與訴外人臺北市政府簽 訂大眾捷運系統土地聯合開發契約書（下稱系爭開發契約） ，由伊提供所有坐落新北市○○區○○段000○0○000○0地 號土地予臺北市政府，依照大眾捷運系統土地聯合開發辦法 合作興建聯合開發建築物。又訴外人張國泰於91年7月16日 與臺北市政府簽訂臺北都會區大眾捷運系統土地聯合開發投 資契約書（下稱系爭投資契約），訴外人欣樺建設開發股份 有限公司（下稱欣樺公司）則為張國泰之合作或聯營人即連 帶債務人，被上訴人並於91年12月19日受讓欣樺公司就系爭 投資契約之權利義務。嗣兩造因房屋、土地權益分配問題產 生爭議，經臺北市政府居中協調，兩造乃於94年5月4日正式 補簽合作興建房屋契約書（被上訴人於契約書上填寫之日期 為92年4月10日）（下稱系爭合建契約書），約定由伊提供 上開土地予被上訴人興建坐落門牌號碼為新北市○○區○○ 路0段000號大樓（下稱系爭大樓），興建完成後雙方再依比 例分配房屋。嗣被上訴人雖通知伊於94年9月30日將伊依約 分配取得系爭大樓之地下1樓、地面1樓A2戶、地面2至4樓（ 下合稱系爭建物）點交予伊，惟被上訴人並未依系爭合建契
約書第12條第3款約定，於交屋時通知伊並會同勘驗進行點 交程序，且刁扣上開建物與土地所有權狀，遲至94年12月1 日始將相關權狀文件交付，致伊於不知系爭建物是否有瑕疵 及瑕疵內容情形下，占有取得系爭建物。之後，伊發現樓層 內諸多應由被上訴人承攬興建之工程並未完成，或施工結果 不符所核發建造執照之施工圖說及相關建築法規規定，被上 訴人所為給付有瑕疵，經伊於97年8月25日以存證信函催告 修補，詎被上訴人置之不理。上開瑕疵修補費用，經粗估達 651萬7999元，且伊因此受有系爭建物1至4樓2個月（94年10 月及11月）租金損失130萬元，B1樓51個月(94年10月至98年 12月)租金損失561萬元，總計691萬元。另兩造合建分配比 例為50%、50%，被上訴人已取得一半出售得利，如伊B1樓建 物價值2800萬元，被上訴人即應返還2800萬元不當得利，再 扣除B1樓建築造價，依市政府對本案委外造價評估每坪8萬 元計算，被上訴人就B1樓建物合建之不當得利數額為1371萬 3600元，且伊已先繳B1樓建物於94年9月30日至98年12月31 日之管理費共51萬元，被上訴人就上開數額均應給付返還等 情，爰依民法第493條第2項、第494條、第495條、第179條 規定，求為命被上訴人應給付2765萬1599元，及其中651萬 7999元自98年7月11日起，其餘2113萬3600元自99年2月3日 起，均至清償日止按週年利率5%計算利息之判決。二、被上訴人則以：伊係受讓欣樺公司與臺北市政府簽訂之系爭 投資契約，由臺北市政府依據與捷運中和線頂溪站（捷四） 聯合開發案（下稱系爭聯開案）基地私地主所簽訂之系爭開 發契約約定，提供系爭聯開案基地予伊出資興建系爭大樓， 伊與上訴人間並無合建關係。又有關私地主與伊間權益爭議 ，系爭投資契約第5條第3項、第4項及第6項約定，應先為協 議，無法達成時，得向臺北市政府申請代為協調，經協調二 次仍無法達成，則就權益分配事項交付仲裁，迄94年5月3日 前，兩造未能就權益分配達成協議，伊因系爭聯開案預計94 年2月14日完工，乃申請臺北市政府捷運工程局於93年12 月 27日召開權益分配及使用執照用印會議，上訴人卻未出席， 且拒收伊94年1月21日存證信函，並於給伊存證信函中表明 兩造間並未簽訂合建契約，嗣臺北市政府捷運工程局94年3 月4日協調仍未達成協議。兩造於94年5月3日始簽訂權益分 配協議書（下稱系爭協議書），因上訴人所選擇建物超過其 土地價值，需再行支付3500萬元，是兩造間僅為買賣、互易 關係，並無成立承攬關係，且上訴人於系爭協議書表示同意 「就建物位置分配、坪數、設計、結構、建材等，不得再行 異議。」，而上訴人依系爭協議書約定，應於取得房屋保存
登記前辦理銀行貸款以給付伊3500萬元，然上訴人於94年8 月22日辦畢保存登記後，迄同年9月13日始給付部分找補款 項3000萬元，兩造於同日簽訂收據證明書，約定94年9月30 日辦理建物點交同時上訴人應給付剩餘之500萬元，詎上開 日期前，上訴人以借屋裝修為由要求伊提前交付建物，於94 年9月28日占有使用系爭建物，並切結：「如屆時未能完成 交屋事宜，致承租人無法順利使用所生之一切損害及權利義 務，蓋由本人與承租人協議處理，與樺福公司無涉」等語， 後即將系爭建物出租，且拒不交付餘款，迄94年12月1日始 將餘款500萬元匯入伊帳戶，伊旋即於同日交付系爭建物及 其土地所有權狀，上訴人則於翌日94年12月2日將其所取得 之系爭建物及土地出售並移轉登記予訴外人傳明建設股份有 限公司（下稱傳明公司）。上訴人就租金損失部分，並未提 出任何證據證明租金數額，復未舉證證明與被上訴人行為間 有何因果關係；況伊係依據與臺北市政府間之系爭投資契約 興建系爭大樓而獲利，並非無法律上原因；另上訴人已於94 年12月2日將系爭建物B1樓移轉登記予訴外人傳明公司，既 為區分所有權人本應繳納管理費，故上訴人請求亦無理由。 縱認上訴人主張為有理由，然伊因辦理系爭建物及土地過戶 登記已代上訴人墊付代書費用、規費、土地增值稅計合計48 萬9961元，且上訴人因違反系爭協議書第6條約定應賠償伊 1500萬元之懲罰性違約金，伊以上開債權抵銷上訴人之請求 等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，補陳： 兩造間確有合建契約法律關係，且為買賣及承攬之混合契約 。兩造簽訂系爭協議書並無伊不得就工程瑕疵再行異議或免 除被上訴人工程瑕疵擔保及修繕責任之合意。縱認兩造間有 此合意，因被上訴人故意不告知系爭建物之瑕疵，依民法第 501條之1規定，該特約亦屬無效，被上訴人自不得主張免除 工程瑕疵擔保及修繕損害賠償賠償責任。又系爭建物瑕庛及 修繕費用經鑑定為1598萬9823元，且被上訴人於94年12月1 日始交付系爭建物鑰匙（惟B1樓鑰匙從未交付）、所有權狀 ，致伊受有B1、1至4樓建物94年10月至11月之租金損失148 萬元，及B1樓94年12月1日起每月10萬元之租金損失，暨自 94年10月1日起每月繳納B1樓管理費6584元之損失，依民法 495條、第227條第1項、第231條第1項規定，被上訴人應賠 償等語，並為訴之追加，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人應給付上訴人1598萬9823元（系爭建物瑕疵修補必要費 用），及自98年7月11日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。㈢被上訴人應給付上訴人148萬元（B1、1至4樓94
年10月至11月之租金損失），及自101年1月1日起至給付日 止，按週年利率5%計算之利息；並應自90年12月1日起至前 述金額給付日止，按月給付上訴人10萬元，及加計零存整付 之利息1.31%。㈣被上訴人應給付上訴人49萬3800元（B1 樓 94年10月至100年12月之管理費），及自100年12月2日起至 給付日止，按週年利率5%計算之利息；並應自101年1月1日 起至前述金額給付日止，按月給付上訴人6584元（B1樓101 年1月1日起每月之管理費），及加計零存整付之利息1.31% 。㈤願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人補陳：上訴人係因與伊之特別約定而與訴外人廖玟 姬等地主並非相同地位，依私法自治、契約自由、債權相對 性原則，本件自無為相同之處理。又原審原證2所載電氣、 衛生設備、監視、對講機弱電、空調及通排風、消防、其他 隔間配合等工程，俱屬建物設計、結構、建材範圍，上訴人 既已承諾不再異議，自不得再為主張。至於原審原證10所載 事項，因兩造間並無合建關係，上訴人主張民法第493條、 第494條請求償還修補之必要費用、減少報酬，均屬無據。 又上訴人主張之工程瑕疵，多屬外觀顯而易見、可一目瞭然 事項，倘有上開事實，上訴人於94年9月28日占有系爭建物 時即已明知，並無伊故意不告知或隱匿，上訴人遲至97年8 月25日始以存證信催告修繕瑕疵，自已罹於請求權時效消滅 。另上訴人於102年1月7日擴張請求伊給付1598萬9823元前 ，未曾催告給付，則其請求自98年7月11日起息，顯與民法 第229條第2項規定不合，不應准許等語，答辯聲明：㈠上訴 及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准 宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於83年4月23日與臺北市政府簽訂系爭開發契約書， 由上訴人提供所有坐落新北市○○區○○段000○0○000○0 地號土地予臺北市政府依據大眾捷運系統土地聯合開發辦法 合作興建聯合開發建築物。系爭開發契約書第5條第4項約定 ：「第三項土地提供人與投資人間對本建物及土地之分配比 率、區位及條件，由投資人另行與土地提供人協商。如雙方 無法達成協議者，甲方（即臺北市政府）得代為協調…經協 調二次仍無法達成上述協議時，得交付仲裁，並依仲裁機構 判斷辦理」。
㈡訴外人張國泰以欣樺公司為合作或聯營人即連帶債務人，於 91年7月16日與臺北市政府簽訂系爭投資契約書，嗣被上訴 人於91年12月19日受讓欣樺公司系爭投資契約之權利義務。 系爭投資契約書第5條第6項約定：「乙方（即被上訴人）與
土地所有權人無法達成權益分配協議時，乙方得向甲方（即 臺北市政府）申請代為協調，經協調二次仍無法達成協議時 …，並得就權益分配事項交付仲裁…」。
㈢兩造簽署日期載為94年5月3日之系爭協議書，其中第5條約 定：「甲方（即上訴人）同意於簽立本協議後，雙方就建物 位置分配、坪數、設計、結構、建材等，不得再行異議」， 嗣分配予上訴人之系爭建物於94年8月22日辦理保存登記予 上訴人所有。
㈣兩造於94年9月13日簽訂收據證明書，其中第3條、第4條分 別約定：「甲方（即上訴人）確認乙方（即被上訴人）於本 書簽立同時有交付做協議書第1條所示之10個停車位，…且 經甲方點收無誤」、「甲方應於民國94年9月30日前與乙方 完成協議書第1條所示建物之點交（10個停車位除外）．且 於建物點交同時將本書第2條之差額新臺幣伍佰萬元一次交 付乙方。雙方同意甲方點交之建物如有瑕疵需修繕，其修繕 之款項得於前述新臺幣伍佰萬元中扣抵保留。…」 ㈤上訴人配偶即訴外人詹梅惠代理上訴人於94年9月28日簽立 切結書予被上訴人，載明：「…今因本人擬將1樓頂板鑿洞 施作室內梯直通2樓，經洽樺福建設開發股份有限公司同意 配合前開施工，…本人承諾遵約辦理，如屆期未能完成交屋 相關事宜，致使承租人無法順利使用所生之一切損害及權利 義務，蓋由本人與承租人協議處理，與樺福公司無涉」「另 借2-4F鑰匙一付陳文山」後占有系爭建物。並於94年12月1 日代理上訴人簽立交付證明，其上載明：「本人於94年12月 1日付清94年5月3日協議書第1項所約定新臺幣參仟伍佰萬元 之餘款新臺幣伍佰萬元之同時，收受由樺福建設開發股份有 限公司所交付之建物所有權狀正本5張…土地所有權狀正本3 張…」後，由被上訴人交付權狀。
㈥上訴人於97年8月25日以存證信函催告被上訴人於文到7日內 修繕系爭建物之瑕疵，被上訴人並於翌日收受。五、上訴人主張兩造間於94年5月3日簽訂系爭合建契約書，被上 訴人未依約會同伊勘驗進行點交程序，且被上訴人就系爭建 物有未完成，或施工結果不符所核發建築執照之施工圖說及 建築法規規定之瑕疵，且有延遲交屋情形，乃依民法第493 條第2項、第494條、第495條、第179條、第227條第1項、第 231條第1項規定，請求被上訴人償還修補必要費用、減少報 酬及返還不當得利等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞 置辯。是本件主要爭點為：㈠兩造間有無成立系爭合建契約 之法律關係？㈡上訴人以被上訴人違反系爭合建契約書約定 ，給付有瑕疵，請求給付系爭建物瑕疵修補必要費用；及以
給付之建物非商場，為不完全給付，訴請損害賠償，有無理 由？㈢上訴人以給付延遲等為由，訴請被上訴人給付租金損 失有無理由？
六、兩造間未成立合建契約法律關係：
㈠按債之關係僅存在於訂約之特定當事人間，查依上訴人於83 年4月23日與臺北市政府簽訂系爭開發契約，由上訴人提供 所有坐落臺北縣永和市○○段0000 0○0000 0地號土地予臺 北市政府依照大眾捷運系統土地聯合開發辦法合作興建聯合 開發建築物；系爭開發契約第5條土地及建物權利義務分配 第4項約定：「第3項土地提供人與投資人間對本建物及土地 之分配比率、區位及條件，由投資人另行與土地提供人協商 。如雙方無法達成協議者，甲方（即臺北市政府）得代為協 調」等（見原審卷第65頁）；又被上訴人於91年12月19日受 讓欣樺公司於91年7月16日與臺北市政府簽訂之系爭投資契 約權利義務，系爭投資契約第5條第3項、第6項約定：「本 建物以區分所有方式進行分配時，甲乙（即臺北市政府、被 上訴人）雙方及土地所有權人依前項規定計算得分配之價值 後，進行選定本物件之區位及面積，並作成協議書或分配紀 錄；土地則依實際分得建物占全部聯合開發建物（含地上及 地下之樓地板面積）之比例持分。」、「乙方與土地所有權 人無法達成權益分配協議時，乙方得向甲方申請代為協調， 經協調二次仍無法達成協議時…，並得就權益分配事項交付 仲裁」等文（見原審卷第第53頁），堪認系爭聯開案之投資 人即被上訴人，與上訴人私地主間，原無直接契約關係存在 ，就系爭大樓如何分配，仍須兩造另行協議之。 ㈡次查，被上訴人依據前揭系爭投資契約與上訴人依據前揭系 爭開發契約，協調系爭大樓權益分配時，曾提供合建契約書 予上訴人協商，兩造間就系爭合建契約內容並未達成合意， 故於92年4月10日上訴人以外其餘地主廖玟姬、翁正成、張 國泰、李穀生、李穀春及柯黃秀鑾等人與被上訴人簽訂合建 契約書時（被上訴人與其他地主之合建契約見本院卷二第58 至88頁），上訴人並未簽訂，有證人即被上訴人公司總經理 賴永芳到庭結證：「我是代理公司談合建事宜，沒有錯，我 到任公司後大約半年，就開始接觸聯合開發的案子，當時我 承辦的時候就只剩下原告（指上訴人）沒有簽合建契約，後 來因為案子那時還在興建中，我跟原告陸陸續續在談，我記 得後來有一次約在93、94年左右提供一份合建契約給原告看 ，好像有公司的大小章，原告看完後談不攏，契約沒有還我 ，我有跟原告要，但後來陸續談就沒有要。過程當中我們有 循著聯開契約的約定進行協調，還是沒有結論，大家的條件
差距太大，到最後我們銷售的客戶的交屋期限都已經過了， 對捷運公司的約定完工即取得使用執照逾期，就在捷運局的 斡旋下談了兩三次，最後我們以我們認知的很大差距的比例 與原告達成協議。當晚有簽一個協議書，我就準備資料給原 告蓋使用執照的申請書類，使用執照下來，我們就去辦保存 登記。」、「（那天有無拿合建契約或買賣契約與原告簽訂 ？）應該沒有。」等語（見原審卷第287頁正反面）相符。 又上訴人雖提出原證一記載日期92年4月10日之合作興建房 屋契約書為證（見原審卷第7至22頁），並稱：系爭合建契 約簽訂時伊不在場，係由其配偶詹梅惠處理云云。惟證人即 上訴人之妻詹梅惠到庭證述：「（提示原證8，證人是否見 過此份協議書，在何處看到，過程如何）於94年5月4日約中 午，被告之賴永芳總經理帶了兩個小姐，協議書是要補蓋章 ，上面原告的名字是我簽的，我簽名之前有把這份協議書傳 真給原告看，我就蓋這個章，當天只有蓋這個章，沒有談其 他的」、「（提示原證1，證人是否見過此份契約書，在何 處看到，過程為何？）我有在原告的資料裡面看過這份契約 書，我沒有看內容。我不太清楚這份契約從哪來的。」、「 （提示原證一，原告姓名三個字是否證人所簽？）不是我簽 的」「（5月4日，除了剛才的協議書，被告（指被上訴人） 賴總經理還有無拿其他書面給你簽名或用印？）我印象中只 有這份協議書。」、「（5月3號到5號，被告公司還有拿其 他文件給原告或證人簽名或用印嗎？）沒有。」等語（見原 審卷第289頁反面），詹梅惠證稱原證一合建契約上訴人姓 名三個字不是她簽的，伊也沒有用印，除協議書外，被上訴 人並沒有拿其他文件給上訴人或伊簽名或用印，否認代上訴 人簽訂合建契約，是上訴人主張原證一合建契約係94年5月3 日之後補簽一節，已非可採。上訴人又改稱：94年5月3日協 議即代表雙方同意成立合建契約（見本院卷一第68頁），再 稱是兩造隔日94年5月4日簽訂云云（見本院卷二第188頁） ，前後矛盾，惟被上訴人提供之「合作興建房屋契約書」內 容，上訴人並不認同，致有94年5月3日之協議，94年5月3日 兩造就系爭大樓權益分配始達成協議，當時系爭大樓已經興 建完成申請核發使用執照，不可能再為合建之約定，若5月4 日簽訂合作興建房屋契約書，豈非與94年5月3日協議內容相 衝突，況事後兩造仍以5月3日之協議為基礎，由上訴人於9 月13日簽立收據證明，於9月28日簽立切結書，上訴人復始 終無法舉證證明有與被上訴人簽訂或補簽定合建契約書，則 上訴人所提92年4月10日合建契約，應為賴永芳所稱未經兩 造同意，由上訴人取走之契約，是上訴人主張兩造曾簽訂合
建契約，尚無可取。上訴人既係不認同被上訴人提供之合建 契約故未簽約，非合建契約之簽約人，自不得以被上訴人與 其他地主之合建契約主張權利。
㈢又查，被上訴人因與上訴人無法達成系爭大樓權益分配協議 ，致未能進行使用執照用印事宜，乃申請臺北市政府捷運工 程局於93年12月27日召開協調會，上訴人未出席該次協調會 ；被上訴人復於94年1月21日寄發存證信函予上訴人，期於 94年1月26日與上訴人就此權益分配進行協議，詎遭上訴人 拒絕收受；上訴人分別於94年2月3日永和郵局第154號、94 年2月22日永和郵局第184號存證信函中自承：被上訴人從未 和上訴人簽訂任何契約及未與被上訴人達成權益分配等語； 被上訴人再申請臺北市政府捷運工程局於94年3月4日代為協 調，仍無法達成協議，嗣於94年5月3日協調會始達成協議並 簽訂系爭協議書之事實，有臺北市政府捷運工程局93年12月 27日會議紀錄、上訴人94年1月21日臺北光復郵局第169號存 證信函暨信封、臺北市政府捷運工程局94年2月24日北市捷 聯字第00000000000號函、上訴人94年2月3日永和郵局第154 號存證信函及94年2月22日永和郵局第184號存證信函、臺北 市政府捷運工程局94年3月4日協調會開會通知及會議紀錄、 系爭協議書（見原審卷第72頁至第85頁）在卷足憑，顯見兩 造間未成立合建契約法律關係。則上訴人援引系爭合建契約 書第12條第3款約定，主張被上訴人未依約於交屋時通知上 訴人並會同勘驗進行點交程序云云，即非有據。七、上訴人請求被上訴人給付系爭建物瑕疵修補必要費用及損害 賠償，為無理由：
㈠查兩造間並無簽訂合建契約，已如前述，上訴人以兩造間不 存在之法律關係主張被上訴人應給付修補費用及負擔賠償責 任云云，已有謬誤。而系爭投資契約係被上訴人與台北市政 府間簽訂，上訴人並非該契約之當事人，上訴人以投資契約 主張被上訴人應給付云云，亦屬無據。又系爭94年5月3日爭 協議書記載：「有關中和線頂溪站捷四用地聯合開發案地主 萬文炎（下稱甲方）與投資人授權代表樺福建設開發股份有 限公司（下稱乙方）間之權益分配事宜，雙方達成協議如下 ：㈠雙方同意甲方取得權益分配比例之權值轉換為取得本開 發大樓之地下一層89.16坪、地面一層134.24坪、地面四層1 23.04坪及10個停車位，…。 」「甲方（即上訴人）同意於 簽立本協議後，雙方就建物位置分配、坪數、設計、結構、 建材等，不得再行異議。」等文（見原審卷第85頁）。上訴 人因之取得較其他系爭聯開案基地私地主為高之權益比例， 乃同意不再就其所分配之系爭建物異議。證人賴永芳亦證述
：「…過程當中我們有循著聯開契約的約定進行協調，還是 沒有結論，大家的條件差距太大，到最後我們銷售的客戶的 交屋期限都已經過了，對捷運公司的約定完工即取得使用執 照逾期，就在捷運局的斡旋下談了兩三次，最後我們以我們 認知的很大差距的比例與原告（指上訴人）達成協議。當晚 有簽一個協議書，我就準備資料給原告蓋使用執照的申請書 類，使用執照下來，我們就去辦保存登記。」、「（當初你 跟原告談合建分配比例是以多少比例談，達成協議比例又是 多少？）一開始的時候，我們跟其他六、七個地主談，是地 主百分之四十五，後來一直談談不攏，條件就慢慢放，最後 就是在捷運局斡旋的那次，比例沒有詳算，大家就以總價去 喊價，捷運局叫我們讓一點。」、「（94年5月3日之前的合 建比例是多少？）是押在五五對分，因為我怕其他地主知道 給原告的太多會引起其他地主的反彈。」、「（如果以合建 的計算方式，（依協議）原告大約分到多少？）如以其他地 主的算法下去計算，六十五趴跑不掉。」、「那時候房子都 已經蓋好了，等使用執照，雙方協議的精神是現況交屋。原 告有嫌房子材料沒有用比較好的，牆壁有裂，大概是這個， 我們認為在捷運局那次的協調會，我們已經讓很多，要原告 就不要再爭執瑕疵，我認為有簽協議書應該是屬於原告同意 了。」等語（見原審卷第287頁正反面），核與證人即當日 在場協助處理之唐達興律師證述：「原告就他們合建的權益 分配等事宜有所爭議，為何約在捷運局是因為捷運局給被告 壓力，要他去跟原告談爭議的問題，我瞭解的原因是因系爭 大樓都已經快蓋好了，使用執照要原告蓋章，原告不願意， 因捷運局也是業主之一，所以請被告一定要把事情解決。後 來有簽了一個協議書，那天一直談到隔天的凌晨一點多才解 決，我有看到簽了協議書。」、「我只知道他們就權益分配 的具體狀況是有所爭執的，我知道最後是原告願意在協議書 上簽字，是因他從被告那取得的權益比他們先前所協議的是 有多出來，他才願意簽，我初估的瞭解，原告比之前的協議 取得多出幾千萬價值的不動產才同意在申請使用執照的同意 書上蓋章。」、「據我瞭解當初原告主要談的是權益分配問 題，除了對權益分配有爭執外，對被告所提供的建材及施工 品質也是不滿意的，所以說才會在這一點提出想要一併解決 ，以我瞭解，原告拿到權益分配後，再從被告取得比當初更 多幾千萬的權益後，原告就系爭建物權益分配問題及建材等 問題就不能再異議。」、「我認為被告會多給原告幾千萬的 權益，除了使照申請有時間壓力外，也是要一併解決他們就 建物建材施工的爭議。因為他們剛開始爭執的時候水火不容
，相關事宜也是經賴總請示張綱維同意後，原告在協商的過 程中，也以建材施工不符合原告的要求為理由要求被告多讓 出權益給他，才會有第5條雙方的協商跟協議。」、「（協 商過程原告不滿意建材施工，有無說到要如何解決？）原告 說只要把權益讓出來，他自己的事情他自己解決。」、「當 初除了我在場，還有捷運局的人員，是他們雙方把協議條件 架構形成文字後，交由捷運局的人繕打出來的文字，經過雙 方同意所簽的，…。」、「如果我沒記錯的話，在沒有達成 協議之前，原告所取得的財產價值以當時市價大約六千多萬 。後來達成協議後，原告所多出來的財產價值應該多出來六 仟萬到七仟萬之間。」等語（見原審卷第285頁至第286 頁 ）相符，上訴人亦於系爭協議書上簽名，是上訴人以被上訴 人就系爭建物承攬施作有瑕疵而主張應償還修補必要費用， 及依據合建契約以給付標的物非商場被上訴人應負損害賠償 一節，顯非可取。
㈡再查兩造簽訂系爭協議書後，上訴人未依約確實履行找補款 項之給付，且以裝修為由取得鑰匙後，於兩造原約定點交日 即94年9月30日之前即94年9月28日已占有系爭建物，並於94 年12月2日將系爭建物以買賣為由，移轉登記予傳明公司之 事實，有94年9月13日收據證明書載明：「甲方（指上訴 人）依協議書第1條權值換算後應再給付乙方（指被上訴人 ）新台幣三千五百萬元，扣除前條支付之新台幣三千萬元後 不足之新台幣五百萬元，甲方承諾依本書第4條、第5條約定 支付」「甲方確認乙方於本書簽立同時有交付依協議書第 1條所示之10個停車位，且經甲方點收無誤」等文（見原審 卷第96頁）；系爭94年9月28日簽立之切結書記載：「一、 本人萬文炎為捷運中和線頂溪站（捷四）聯合開發案（以下 簡稱本聯發案）之私地主，依民國94年5月3日權益分配協議 書分得本聯開案開發大樓『捷韻名人』地下一層、地面一層 A2戶、地面二層、地面三層及地面四層，… 。今因本人擬 將一樓頂板鑿洞施作室內梯直通二樓，經洽樺福建設開發股 份有限公司（以下簡稱樺福公司）同意配合前開施工，是本 人承諾因施工造成之一切問題（包括但不限於結構體之破壞 及髒亂等）均由本人承受，與交屋相關事宜無關。二、另依 94年9月13日雙方簽訂之『收據證明書』應於同年9 月30日 辦理點交，本人承諾遵約辦理，如屆期未能完成交屋相關事 宜，致使承租人無法順利使用所生之一切損害及權利義務， 蓋由本人與承租人協議處理，與樺福公司無涉。…另借2-4F 鑰匙一付陳文山（按：即上訴人受僱人）」等文（見原審卷 第97頁），及系爭建物所有權狀、登記謄本（見原審卷88頁
至第95、第101至第105頁）在卷，並勘驗筆錄（見原審卷第 299頁至第302頁）在卷足參。證人賴永芳亦證述：「在系爭 大樓建築完成，取得產權以後，大概就是配合原告（指上訴 人）的需要，他出租裝修借鑰匙，我交給他們去處理。」、 「（原告何時向你借鑰匙，你是否記得？）有寫切結書。」 、「（請提示被證15切結書，當初借鑰匙簽的是否是此切結 書？借用的是哪一個樓層的鑰匙？）是。是2到4樓的鑰匙， 我記得1樓也有借。因為他要在1樓天花板打一個洞。」、「 （原告借鑰匙以後，有把鑰匙跟房屋歸還給你？）沒有。」 、「（地下室原告有跟你借用嗎？）後來有去借用去堆放他 一些東西。」、「（在何時借的？）應該是在權狀交付原告 前後」、「原告把房子過戶、裝潢，就視為房子交給原告。 當時原告借屋裝修有寫一個切結書或是協議書，內容是有約 定一個時間要點交，如果沒有點交的話，原告借屋裝修，將 來有什麼出租或收益的損失就不算被告（指被上訴人）公司 的。」、「（94年9月28日，原告借用幾個樓層？）原告當 時都已經找到房客了，原告要把房子交給房客裝潢，所以原 告借用的有1、2、3、4樓，地下室都有在進出使用。」等語 （見原審卷第286頁反面至第288頁），則上訴人於兩造原約 定點交日前之94年9月28日，既已占有系爭建物為使用收益 ，並變更系爭建物完工時之現狀，進而已為處分行為，已變 更標的物之構造裝璜，是上訴人遲至97年8月25日始以存證 信函向被上訴人表示系爭建物有瑕疵，而請求被上訴人償還 修補必要費用、減少報酬，實不足採。
㈢按「依私法自治原理，當事人本得於不違反公序良俗或強行 禁止規定下，自由約定管理處分權之內容。舉凡有關法律行 為、事實行為、訴訟行為或取得權利負擔義務之行為，均應 包括在內」「當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之 紛爭應如何適用法律，固屬於法院之職權，惟法院於適用法 律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁 止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具 體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律 所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約 自由原則之體現。」最高法院96年台上字第2530號、92年台 上字第2374號民事判決意旨採相同見解。從而，係依私法自 治、契約自由原則，兩造簽訂94年5月3日系爭協議書，同年 9月13日簽訂收據證明書、上訴人於同年月28日簽立切結書 ，並無違反強制或禁止規定，亦不違反公序良俗，本有拘束 上訴人之效力，就權益分配內容、找補差額、交付方式、稅 費及懲罰性違約金數額等事項不得再異議，兩造既有特別約
定，不同於被上訴人與其餘地主廖玟姬等人之合建契約約定 ，上訴人與廖玟姬等地主並非相同地位，依債權相對性，本 件民事私權紛爭既不同事務，自無為相同處理法則之適用。 ㈣兩造未成立系爭合建契約，就系爭聯開案權益分配事宜，係 依兩造簽立之系爭協議書約定，據證人唐達興證述之內容， 上訴人已經取得優於其他地主之權益，乃同意不再就其所分 配之系爭建物位置分配、坪數、設計、結構、建材等包含瑕 疵修補部分，再行異議。況查⒈系爭大樓基地地下層部分， 係屬捷運系統工程共構基礎，系爭建物興建之初已由台北市 政府興建完成，被上訴人申請建造執照時，並無施作地下層 部分，有系爭建物建築執照加註「按本府92年5月28日北府 工建字第0000000000號函示地下層部分既已施作完成，工程 期限應予免計」等文（見本院卷第166、167頁）可考，且為 上訴人所自承（見本院卷二第224頁反面）。是地下層部分 既非被上訴人設計施作，上訴人於本件訴請瑕疵損害賠償已 有誤會。又⒉系爭建物B1F連續壁並無漏水，是反潮現象， 有台灣土木技師公會鑑定報告2/3冊第98頁照片可證，僅有 乾白華並無漏水痕跡，並據證人張上卿證述在卷（見本院卷 二第2頁背面）；而⒊公設排煙室進氣管道間設計於2F，係 建築師興建本建案時即規畫設計，其後並無任何變更，有竣
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