臺灣高等法院民事裁定 102年度抗字第295號
抗 告 人 江資航
代 理 人 方文獻律師
上列抗告人與相對人築新建設有限公司、戴明煥間撤銷假處分事
件，對於中華民國102年2月18日臺灣新竹地方法院102年度裁全
聲字第1號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命 假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定，民事 訴訟法第530第1項定有明文。此項規定，於假處分準用之， 同法第533條亦定有明文。而所謂其他命假處分之情事變更 者，指債權人依假處分保全之請求已經消滅或經本案判決予 以否定或已喪失其請求假處分之權利等情形而言。二、相對人於原法院聲請意旨略以：抗告人對伊信託財產為假處 分之聲請，經原法院分別於民國（下同）98年12月9日及99 年2月1日以98年度裁全字第867號（下稱系爭假處分裁定） 、99年度裁全字第4號裁定准予假處分。嗣兩造於抗告人所 提原法院98年度審重訴字第110號本案訴訟達成訴訟上和解 並作成和解筆錄（下稱系爭和解筆錄），並於第二項約定， 自100年9月5日後，兩造同意和解筆錄第一項內容作廢，轉 為伊應給付抗告人新臺幣（下同）1,100萬元之金錢之債， 抗告人已執上開和解筆錄聲請原法院強制執行並查封相對人 戴明煥之不動產，現正進行鑑價程序。又伊已聲請撤銷原法 院99年度裁全字第4號假處分裁定，經原法院於101年7月27 日以101年度裁全聲字第10號裁定撤銷，抗告人不服提起抗 告，亦由本院於101年9月18日以101年度抗字第1136號裁定 駁回抗告確定。而訴訟上和解筆錄與民事確定判決有同一效 力，兩造間債權內容已從給付特定物轉換為一般金錢之債， 系爭假處分裁定所保全特定行為之債之目的已不存在，應認 命假處分之情事已經變更，爰依民事訴訟法第533條準用同 法第530條第1項規定聲請撤銷系爭假處分裁定等語。三、抗告意旨略以：如認系爭假處分裁定之標的已由金錢給付義 務替代，為同時顧及債權人之利益，仍應於債務人提供足額 擔保之情況下始能撤銷，而非任由債務人聲請撤銷。又伊依 系爭和解筆錄對相對人有1,100萬元之金錢債權，因相對人 不履行，陷入給付遲延，伊已代位相對人向台灣中小企業銀 行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）提起終止信託登記並
辦理塗銷信託登記及移轉所有權登記之訴訟，為保全此代位 訴訟，亦有保全程序之必要。而相對人依和解筆錄應給付伊 1,100萬元，實為行為義務之替代，系爭假處分裁定所保全 對象與目的仍屬存在。且依和解筆錄第三項之約定，伊於相 對人移轉3筆房地所有權後，始需具狀撤回全部假處分執行 程序，惟相對人迄今未履行，亦未給付1,100萬元，竟聲請 撤銷假處分，顯有違反誠信原則及和解筆錄之約定。此外， 原法院以99年度執全字第17號為系爭假處分裁定之執行，相 對人曾提起異議之訴，主張假處分程序應予撤銷，業經原法 院判決駁回確定，故系爭假處分裁定不得再予撤銷。原裁定 未令相對人提供足額擔保，即撤銷假處分裁定，顯違背法令 云云。
四、經查：
㈠本件抗告人以相對人於96年2月5日與台灣中小企銀簽訂不 動產信託契約，由相對人將其所有位於桃園縣楊梅鎮○○ 段0000○000000○0000000○0000地號等74筆土地及起造 人名義（建造號碼：桃園縣政府建造執照（96）桃縣工建 執造字第會楊00416、00431、00432、00433）信託登記予 台灣中小企銀，並依該信託契約之約定，相對人就前開土 地及建造中之建物，仍保有獨立建造、買賣、訂約之權利 ，並自負相關責任義務，台灣中小企銀將於信託物興建完 工，並完成建物第一次登記後，依信託契約之約定，就所 信託之土地及建物辦理塗銷信託登記及移轉予受益人之相 關手續。
⒈抗告人與相對人於97年12月間簽訂投資協議書及土地房 屋預定買賣契約書，約定抗告人以400萬元投資漂鳥2-1 、2-2期，為期1年，可得投資獲利200萬元，抗告人依 約交付投資金，相對人則於投資期1年屆至時即給付抗 告人投資及獲利600萬元，且約定若屆期未給付，則相 對人應將漂鳥2-1、2-2期之編號A5、J2、J3、J5、J6、 J7、J8、J9、J10、J11共10戶房屋及其坐落基地，每戶 以200萬元之價格出售予抗告人，惟相對人未依限於99 年1月19日給付抗告人投資及獲利，經抗告人屢催辦理 過戶事宜，相對人均拖延避不辦理，為恐相對人將上開 不動產移轉或設定予他人，致日後有不能執行或甚難執 行之虞，向原法院聲請假處分，經原法院於99年2月1日 以99年度裁全字第4號假處分裁定准抗告人以1,600萬元 或同額之銀行無記名可轉讓定期存單，為相對人供擔保 後，相對人就其信託登記予台灣中小企銀如附表之不動 產，除指示台灣中小企銀移轉予抗告人之意思表示外，
不得為指示讓與、設定抵押及其他一切處分行為予第三 人之意思表示。抗告人乃依該裁定提供擔保後（提存 案號：原法院99年度存字第152號），向原法院聲請對 於相對人為執行假處分，經原法院以99年度司執全字第 71號受理並假處分執行完畢
⒉抗告人與相對人另於98年9月8日簽訂土地房屋預定買賣 契約書，由抗告人以200萬元購買「漂鳥」織夢園區編 號A9即坐落桃園縣楊梅市○○段00000000地號土地暨其 上之同段378地號建物（下稱系爭不動產），並已付款 40萬元，今建物將興建完成，經屢催相對人辦理過戶事 宜未獲置理，因恐相對人將上開不動產移轉或設定予他 人，致日後有不能執行或甚難執行之虞，乃向原法院聲 請以系爭假處分裁定准抗告人以160萬元或同額之銀行 無記名可轉讓定期存單，為相對人供擔保後，相對人就 其信託登記予台灣中小企銀之系爭不動產，除指示台灣 中小企銀移轉予抗告人外，不得為指示讓與、設定抵押 及其他一切處分行為予第三人之意思表示。抗告人旋即 提供擔保（原法院99年度存字第18號），向原法院聲請 以99年度司執全字第17號對系爭不動產為假處分之執行 完畢。
⒊抗告人並提起本案訴訟經原法院以99年度審重訴字第 110號受理，兩造於本案訴訟進行中之100年6月28日成 立訴訟上和解，和解內容略以：
⑴相對人願於100年9月5日前，就A5、J10、J11之3戶房 屋，依照抗告人於起訴狀所提出之A5、J10、J11「漂 鳥」房屋預定買賣契約書內所載之條件及內容，興建 完成上開3戶房屋並交付予抗告人。
⑵相對人同意指示台灣中小企銀，相對人並同意負責於 100年9月5日前，由台灣中小企銀將附表所示之3筆土 地所有權全部及其上編號A5、J10、J11之3戶建物之 所有權均全部，移轉登記予抗告人並辦妥上開房地之 塗銷抵押權登記完畢，如屆時相對人無法對抗告人履 行上開第一、二項內容，兩造同意上開第一、二項所 約定的和解內容作廢，相對人同意連帶給付抗告人 1,100萬元。
⑶抗告人同意於相對人將上開所示3戶房屋及3筆土地辦 理過戶，及塗銷抵押權所需之對台專中小企銀之信託 財產返還（移轉）指示書及過戶資料，交付予抗告人 後，抗告人同意就原法院99年度司執全字第17號、99 年度司執全字第71號假處分執行事件，具狀撤回執行
。
⑷相對人同意抗告人取回原法院99年度存字第18號、99 年度存字第152號提存事件所提存之擔保金及其利息 。
⑸抗告人其餘請求拋棄。
以上之事實，有相對人提出之原法院98年度裁全字第867 號裁定暨更正裁定、99年度裁全字第4號裁定、99年度審 重訴字第110號和解筆錄為憑（見原法院卷第3-5、6-8、 16-17頁），並經原法院調取原法院98年度裁全字第867號 、99年度司執全字第17號卷查明無訛。
㈡依系爭和解筆錄第1、2項約定之內容以觀，相對人負有應 於100年9月5日前將附表所示A5、J10、J11之3戶房屋興建 完成，並連同坐落3筆土地之所有權，辦理移轉登記予抗 告人，並辦妥塗銷抵押權登記，倘無法履行，依系爭和解 筆錄第2項後段之約定，相對人同意連帶給付抗告人1100 萬元。經比對和解筆錄附表所示建物暨土地，均非系爭不 動產，則抗告人應受和解筆錄之拘束，已不得再對系爭不 動產主張權利。況且，相對人未依系爭和解筆錄第1、2項 之約定，於100年9月5日前將系爭3戶房地所有權全部移轉 登記予抗告人之事實，為抗告人所不爭執，則依系爭和解 筆錄第2項後段「如屆時相對人無法對抗告人履行上開第1 、2項內容，兩造同意上開第1、2項所約定的和解內容作 廢，相對人同意連帶給付抗告人新臺幣1,100萬元。」之 約定。可知，兩造於系爭和解筆錄第1、2項所約定之不動 產移轉登記請求權已變更為1,100萬元之金錢給付請求權 ，殊為明確。抗告人復已以相對人未履行系爭和解筆錄第 1、2項之約定內容為由，於101年7月19日持系爭和解筆錄 為執行名義向原法院聲請強制執行（請求執行金額為 1,100萬元），並已繳納執行費，聲請強制執行相對人戴 明煥所有之不動產，有原法院民事執行處函足證（見原法 院卷第18、19頁），堪認抗告人依系爭假處分裁定所保全 之請求（保全特定物之請求）已經消滅，命假處分之情事 已有變更，揆之首揭理由一之說明，原法院依相對人之聲 請裁定撤銷系爭假處分裁定，核無不合。抗告人主張相對 人依和解筆錄應給付伊1,100萬元，實為行為義務之替代 ，系爭假處分裁定所保全對象與目的仍屬存在，且為同時 顧及債權人之利益，仍應於債務人提供足額擔保之情況下 始能撤銷云云，洵不足採。
㈢又抗告人既依和解筆錄業已取得相對人應連帶給付1,100 萬元之請求，系爭假處分之請求即告消滅，應認命假處分
之情事變更，有如前述，相對人以同一事由另聲請撤銷原 法院99年度裁全字第4號假處分裁定，經原法院以101年度 裁全聲字第10號准予撤銷，抗告人不服提起抗告，經本院 於101年9月18日以101年度抗字第1136號裁定駁回抗告， 並經確定，亦有原法院101年度全聲字第10號、本院101年 度抗字第1136號民事裁定為憑（見原法院卷第9-12、13- 15頁）。則相對人再依法聲請撤銷系爭假處分裁定，為權 利之正當行使，難認有何違反誠信原則之情事。 ㈣抗告人另以：因相對人不履行依系爭和解筆錄應給付之 1,100萬元，陷入給付遲延，另伊代位相對人向台灣中小 企銀提起終止信託登記並辦理塗銷信託登記及移轉所有權 登記之訴訟，為保全此代位訴訟，亦有保全程序之必要云 云，固據提出起訴狀暨證物為憑（見本院卷第14-73頁） 。惟該訴訟並非系爭假處分所保全之本案請求，即與本件 聲請撤銷假處分事件無涉。至抗告人所稱：相對人於原法 院以99年度執全字第17號為系爭假處分裁定之執行時，曾 提起債務人異議之訴，主張系爭假處分裁定之執行程序應 予撤銷，業經原法院判決駁回確定，故系爭假處分裁定已 不得再予撤銷云云，並提出原法院101年度訴字第495號民 事判決為憑（見本院卷第74-79頁）。然相對人係以對信 託財產不得強制執行為由，依信託法第12條第2項規定提 起異議之訴，經原法院認系爭假處分僅係禁止相對人就信 託財產為一定之意思表示，並非對信託財產為強制執行， 無悖於信託法第12條第1項之規定而判決駁回，亦與本件 系爭假處分裁定係因本案之請求已消滅，命假處分之情事 變更之事由不同，尚無從比附援引。抗告人執之為不得撤 銷系爭假處分裁定之抗辯，不足採取。
五、綜上，系爭假處分裁定所保全之給付買賣標的物之請求已因 相對人未履行系爭和解筆錄第1、2項所約定之不動產移轉登 記請求權，而轉換為金錢給付請求權，是抗告人依假處分保 全執行之請求已消滅，原裁定依相對人之聲請准予撤銷系爭 假處分裁定，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢 棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山
法 官 陳麗玲
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
書記官 林淑貞
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