臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第776號
上 訴 人 張呂琦
訴訟代理人 吳上晃律師
被上訴人 泰源光電股份有限公司
法定代理人 史碩仁
訴訟代理人 盧建宏律師
上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國101年9月
28日臺灣桃園地方法院100年度重訴字第390號第一審判決提起上
訴，本院於102年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判廢棄。
被上訴人應於上訴人交付背書轉讓之旭泓全球光電股份有限公司肆拾萬股股票（股票號碼為：00-00-0000000、00-00-0000000、00-00-0000000、00-00-0000000）之同時，給付上訴人新台幣貳仟肆佰萬元。
第一審反訴（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣捌佰萬元供擔保後得假執行。但被上訴人以新臺幣貳仟肆佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事 實
一、上訴人於原審反訴主張：兩造於民國99年9月30日簽立合約 書（下稱系爭合約），約定由上訴人貸與被上訴人新台幣（ 下同）3,000萬元，清償日期為100年5月30日；被上訴人並 同意以每股31元之價格，售予訴外人旭泓全球光電股份有限 公司（以下簡稱旭泓公司）股票40萬股股票（股票號碼為： 00-00-0000000、00-00-0000000、00-00-0000000、00-00-0 000096，下稱系爭40萬股股票），上訴人得於100年5月30日 時要求被上訴人以每股60元之價格買回或繼續持有。100年5 月30日借款清償日屆至，被上訴人公司法定代理人史碩仁於 100年5月24日、25日間，經由訴外人胡樹德要求上訴人展延 借款期限半年，經上訴人當場拒絕，並向胡樹德表示，請求 被上訴人依約於100年5月30日以每股60元買回系爭40萬股股 票，惟被上訴人迄今未依約買回。為此，依兩造間系爭合約 第4條約定，訴請被上訴人於上訴人交付上訴人背書轉讓之 系爭40萬股股票同時，給付上訴人2,400萬元（上訴人另請 求自100年5月31日起至清償日止按年息5%計算之利息部分， 經原法院判決駁回後，未據上訴人上訴，非本院審理範圍，
於此不再贅述）。
二、被上訴人則以：上訴人並未依約於100年5月30日當日向被上 訴人要求以每股60元買回系爭40萬股股票，依約其股票買回 權即為消滅，不得行使。胡樹德並非被上訴人之代理人，且 胡樹德亦未依約於5月30日向被上訴人表示上訴人欲依約要 求買回系爭40萬股股票，故上訴人之股票買回權已歸於消滅 等語置辯（另被上訴人本訴請求部分，經原法院判決全部准 許，未據上訴人上訴，非本院審理範圍，於此不贅）。三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠上訴人應將旭泓公司所發行記 名股東為被上訴人之股票3張合計120萬股（股票號碼為：00 -00-0000000、00-00-0000000、000-00-0000000；每張各為 100萬股、10萬股、10萬股；每張股票面額各為：1,000萬元 、100萬元、100萬元）返還被上訴人。㈡願供擔保，請准宣 告假執行。並就上訴人所提反訴為答辯聲明：㈡上訴人之反 訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利益之判決，願供擔保 ，請准宣告免為假執行。上訴人於原審就被上訴人之起訴為 答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回；㈡如受不利益之判決，願 供擔保，請准宣告免為假執行。並為反訴聲明：㈠被上訴人 應於上訴人交付系爭40萬股股票之同時，給付上訴人2, 400 萬元，及自100年5月31日起至清償日止，按年息5%計算之利 息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審判決：㈠上訴人應 將旭泓公司所發行前開記名股東為被上訴人之股票3張合計 120萬股返還被上訴人，如無法返還時，應返還同種類、數 量之股票或給付被上訴人2,905萬2,500元；㈡本判決第1項 於被上訴人以968萬4,000元供擔保後，得假執行。但上訴人 如以2,905萬2,500元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。 ㈢上訴人之反訴及假執行之聲請均駁回。上訴人對原審判決 本訴部分未聲明不服，對原審就反訴部分所為判決則為部分 不服，並為上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項部分廢 棄；㈡被上訴人應於上訴人交付背書轉讓之系爭40萬股股票 同時，給付上訴人2,400萬元。㈢願供擔保，請准宣告假執 行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利益之判決， 願供擔保，請准宣告免為假執行（被上訴人所為本訴請求， 經原法院判決准許，未經上訴人聲明不服；另上訴人關於反 訴部分利息之請求，經原法院判決駁回，亦未經上訴人上訴 ，均已告確定）。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第34頁，並依判決格式修正或 刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
㈠兩造於99年9月30日簽立系爭合約，依系爭合約第1條約定： 被上訴人於99年9月30日向上訴人借款3,000萬元，約定清償
日為100年5月30日。另系爭合約第4條約定：被上訴人於99 年9月30日提供系爭40萬股股票，以每股31元出售上訴人， 被上訴人承諾上訴人得於100年5月30日時要求被上訴人以每 股60元價格買回，或由被上訴人繼續持有。
㈡系爭股票已辦理公開發行，並已上興櫃買賣，價格自100年4 月起即自50餘元持續下跌，迄100年5月30日前跌至每股42.2 4元。
㈢被上訴人就曾委請胡樹德代為出面向上訴人要求借款展延。 ㈣100年6月1日或2日間，被上訴人法定代理人曾致電胡樹德， 胡樹德告知上訴人不同意借款展延並要求買回系爭40萬股股 票。
㈤上開事實，並有兩造不爭執形式真正之系爭合約（見原審卷 第10頁）、旭泓公司股票歷史行情資料（見原審卷第68-70 頁）在卷可稽，復經證人胡樹德於原審證述屬實（原審卷第 83頁背面至86頁、第90-93頁），應堪認為真實。五、經本院於102年2月11日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見 本院卷第34頁）：
上訴人是否已依系爭合約約定行使買回權，因而被上訴人應 依約以每股60元、總價2,400萬元之價格買回系爭40萬股股 票？
六、茲就兩造爭點論述如下：
㈠胡樹德僅為被上訴人之使者而非代理人：
⒈按代理人於代理權限內，於應向本人為意思表示，而向其代 理人為之者，直接對本人發生效力（民法第103條第2項準用 第1項）。被上訴人曾委請胡樹德代為出面向上訴人要求借 款展延，為兩造不爭執已如前揭四、㈢所述，是胡樹德如為 被上訴人履行系爭合約之代理人，則依前揭規定，上訴人於 100年5月24日、25日間，就系爭40萬股股票向代理人胡樹德 所為行使買回權之意思表示，應即直接對被上訴人發生效力 。
⒉惟按傳達意思之機關（使者）與代為表示意思之代理人不同 ，前者其所完成之意思表示，為本人之意思表示，其效果意 思由本人決定，後者代理行為之意思表示為代理人之意思表 示，其效果意思由代理人決定（最高法院62年台上字第2413 號判例意旨參照）。是使者僅在「傳達」表意人已做成之意 思表示，代理人則係「自為」意思表示，或代受意思表示。 胡樹德於系爭合約之履行是否為被上訴人之代理人，應確認 者即在於胡樹德僅在傳達被上訴人之意思表示，抑或代理被 上訴人而得自為意思表示。
⒊經查，胡樹德於原法院證稱：「......在我答應史先生（即
被上訴人法定代理人，下同）幫他詢問的同時，我有再問他 如果要借，時間是多久，條件有無更動，他當時告訴我說希 望能再借半年，條件他自己認為年息百分之十已經非常優渥 ，所以就是以同一條件請求債權人展延......」、「...... 史碩仁在5月20初頭（即左右之意）才打電話請我務必要幫 忙他，起初我都是以家裡有事情請他自己處理，後來他又再 多次請託，他告訴我找不到張呂琦及可能的影響，我才答應 他替他將他的訊息轉知江榮樹及余慧玲。」等語（見原審卷 第84頁背面、第90頁），足見胡樹德就系爭合約借款展延等 事宜，係由被上訴人法定代理人史碩仁就展期時間、條件等 各節做出結論後，再由胡樹德將上開結果轉達借款債權人（ 上訴人或其代理人余慧玲），史碩仁並未授與胡樹德就展期 時間、條件等權利義務內容有決定與否之權限。易言之，展 期與否、條件內容等效果意思並未授與胡樹德決定，胡樹德 僅為單純傳達意思之機關、使者。從而，胡樹德係依據被上 訴人已決定之效果意思為轉達之行為，為傳達意思之機關（ 使者），非代理行為。
⒋雖上訴意旨復以：被上訴人一再央求胡樹德幫忙，無非要與 上訴人協商續借3,000萬元，以及暫勿提示支票之事，但續 借3,000萬元涉及借款利率、期限及系爭40萬股股票買回價 格，此部分當然授權胡樹德與借款人協商，否則無法達成目 的，此觀上訴人與另一貸與人江榮樹所達成續借半年條件（ 利息10.2 %提高至12%，同一股票買回價格從每股60元調至 65元）自明。惟查，依證人胡樹德所證，被上訴人法定代理 人史碩仁係直接至江榮樹處談妥展期之利率及股票買回之股 價（見原審卷第92頁），與本件情形實屬有別；況借款利率 、期限及系爭40萬股股票買回價固非被上訴人所得片面決定 而需另行協商，惟另行協商可藉由胡樹德居中折衝、傳達意 思，再由被上訴人決定是否接受，非必授與胡樹德代理權始 得為之，兩造最初成立系爭合約過程即係如此，此觀胡樹德 證言自明（見原審卷第86、91頁背面），是上訴人以上開情 詞主張胡樹德就系爭合約之履行應為被上訴人代理人，仍非 可採。
㈡胡樹德應兼為被上訴人之受領使者
⒈按使者有表示使者（積極使者）與受領使者（消極使者、受 信使者）之別，有傳達意思表示權限者，為表示使者；有受 領意思表示權限者，為受領使者。受領使者受領意思表示時 ，發生達到之效力，誤傳、遲傳或根本未傳達於相對人之風 險，應由相對人承擔之。又受領意思表示之權限，除由相對 人明示或默示授權外，並得依社會通念與交易習慣認定之。
⒉經查：
⑴關於系爭合約是否展期之洽商，胡樹德證述：「大約在100 年5月20日初頭，史先生（即被上訴人法定代理人史碩人， 下同）打電話給我......要求我向余小姐及江榮樹提出展期 的要求，當時因為5月18日是我父親往生，所以當時我都在 家裡服喪，我在電話中告訴他我不方便，他問我為什麼，我 告訴他我父親去世，我請他自己處理，他在電話中向我致意 以後，他就表示他自行處理，但接者兩、三天他多次打電話 來，他告訴我沒有辦法聯絡到張先生....所以接著一個多禮 拜他多次打電話給我，請我一定要幫他聯繫.....」「是史 先生請我幫他去向債權人要求展延以及提供同一條件，經我 多次拒絕，最後他告訴我，如果這些票不過，他真的會出狀 況，在電話裡頭幾乎已經是請託了，所以我後來才答應他幫 他把這個訊息帶給債權人」（見原審卷第84頁背面、第86頁 背面）；而史碩仁亦證稱：系爭合約是胡樹德幫忙介紹向上 訴人借錢（見原審卷第87頁）；伊一直都在找被上訴人，找 到5月27日、28日都還在找等語（見原審卷第90頁背面）； 伊自己去找，但最後沒找到（債權人）等語（見原審卷第87 頁背面）。另徵諸依胡樹德所證述，系爭合約簽訂之初，關 於合約之提出、用印，被上訴人亦均即由胡樹德向被上訴人 為之（見原審卷第86頁），足見100年5月下旬之際，被上訴 人急切於100年5月30日前覓得被上訴人，惟始終不得其門而 入，始一再央求當初介紹兩造簽訂系爭合約、仍在服喪中之 胡樹德出面傳達變更系爭合約內容之要約。
⑵基上，以彼時被上訴人並無管道可聯繫上訴人，100年5月30 日期限復迫在眉睫，被上訴人且已將展期之條件明確條件告 知胡樹德（見前述㈠⒊），亦非委由胡樹德轉達展延之要約 後，請上訴人另將決定直接告知被上訴人等客觀情狀，顯然 上訴人就系爭合約之回復內容為何，被上訴人意欲且必須藉 由胡樹德受領上訴人之意思表示，而如同前揭㈠⒋上訴人與 另一貸與人江榮樹所洽談條件，同意展延借貸與否及買回權 是否行使、以何價格行使至為關切，是被上訴人就系爭合約 關於買回權之行使，縱未明示授權胡樹德受領上訴人之意思 ，至少依其情狀可認已有默示之授權：且胡樹德作為系爭合 約之媒介者、被上訴人變更系爭合約內容（展延清償期）之 傳達者，為被上訴人關於系爭合約之使用人，依社會通念與 交易習慣，就系爭合約之相關意思表示，亦應認同時有受領 意思之權限而為受領使者（消極使者）。
㈢上訴人已依合約約定，於100年5月30日前告知被上訴人受領 使者胡樹德依約要求買回系爭40萬股股票：
⒈如前所述，胡樹德依被上訴人之請託，於100年5月30日前某 日與被上訴人（代理人余慧玲）取得聯繫，其聯繫結果，胡 樹德證稱：「.....他們清楚的拒絕展延的提示，並且告訴 我們股票的價格並沒有60元，因此要求買回」「因為當時確 實我美國的朋友是在我代史碩仁央求債權人展延，並且將史 碩仁所提條件告知後當場遭拒，並且向我表示要行使本件合 約之買回權」等語（見原審卷第85頁、第92頁）。 ⒉至胡樹德受領上訴人上開拒絕展延系爭合約借款期限、依系 爭合約行使買回權之意思表示後，遲至同年6月1日或2日史 碩仁聯繫時，始告知史碩仁關於上訴人要求依約買回系爭40 萬股股票之意思（見原審卷第85頁背面、第92頁），惟依前 所述，上訴人將於100年5月30日系爭合約約定之期限屆至時 ，行使系爭40萬股股票買回權之意思，已於100年5月30日前 某日到達被上訴人之受領使者胡樹德，應於斯時即已發生意 思表示達到被上訴人之效力，至受領使者胡樹德因個人父喪 而未積極傳達，至延誤2至3日，此一遲傳於被上訴人之風險 ，應由使用受領使者胡樹德之被上訴人承擔之，不影響上訴 人已於約定期限內到達被上訴人之意思表示。
⒊況衡諸其時旭泓公司股票之股價，從100年5月3日之每股52. 36元後，股價未再超逾上開價格，100年5月17日跌破每股50 元後，持續下跌至100年5月27日之每股42.24元（見原審卷 第69頁），上訴人經由受領使者胡樹德為行使買回權之意思 ，亦應為當然之選擇。乃被上訴人遲未自胡樹德處獲得被上 訴人首肯之回復，且因已於100年5月27日（5月28日、29日 為週六、週日）之後覓得3,000萬元資金得以兌現100年5月3 0日到期之擔保支票（見原審卷第11頁），故即未再主動聯 繫父喪中無暇他顧之胡樹德，並選擇於期限過後之100年6月 1日或2日致電胡樹德，於胡樹德告知上訴人行使買回權之意 思後，即告知胡樹德勿管買回之事等語（見原審卷第85頁背 面、第92頁背面胡樹德證言），就胡樹德僅遲延2至3日回復 之買回意思表示拒絕履行，實屬苛刻，於違誠實信用原則亦 有違背。
⒋綜上，上訴人已系爭合約約定，於100年5月30日前向被上訴 人為買回權之意思表示，應堪認定。
七、按兩造間系爭合約第4條約定：被上訴人承諾上訴人得於100 年5月30日時要求被上訴人以每股60元之價格買回，或上訴 人得繼續持有之。綜上所述，上訴人已依約向被上訴人為買 回之要求，從而，上訴人請求被上訴人於上訴人交付背書轉 讓之系爭40萬股股票予被上訴人時，被上訴人應給付上訴人 2,400萬元，即為有理由，應予准許。原審就上開應准許部
分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未 洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄 改判如主文第2項所示。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，本院命 給付部分經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。九、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜
法 官 王本源
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
書記官 王韻雅
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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