臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第126號
上 訴 人 洪珮瑗
訴訟代理人 胡志彬律師
被 上訴 人 李明榕
訴訟代理人 翁瑞麟律師
複 代理 人 吳卓葳
被 上訴 人 陳瑞津
訴訟代理人 陳澤嘉律師
上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國100年11月3
0日臺灣士林地方法院99年度訴字第1522號判決，提起上訴，並
為訴之追加，經本院於102年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人李明榕應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上如附圖所示Ａ部分地上物（面積九四點九四平方公尺）拆除，並將該土地返還予上訴人及其他全體共有人。被上訴人陳瑞津應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上如附圖所示Ｂ部分地上物（面積四四點五九平方公尺）拆除，並將該土地返還予上訴人及其他全體共有人。被上訴人李明榕應給付上訴人新臺幣捌仟壹佰壹拾伍元，及自民國一０二年一月一日起至返還如附圖所示Ａ部分土地之日止，按月於每月末日給付上訴人新臺幣柒佰貳拾伍元。被上訴人陳瑞津應給付上訴人新臺幣叁仟捌佰壹拾壹元，及自民國一０二年一月一日起至返還如附圖所示Ｂ部分土地之日止，按月於每月末日給付上訴人新臺幣叁佰肆拾元。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人李明榕負擔三分之二，餘由被上訴人陳瑞津負擔。
本判決上訴人勝訴部分，上訴人以新臺幣肆佰伍拾叁萬元、新臺幣貳佰壹拾貳萬元分別為被上訴人李明榕、陳瑞津供擔保後，得假執行；但被上訴人李明榕、陳瑞津如分別以新臺幣壹仟叁佰伍拾玖萬捌仟叁佰伍拾壹元、新臺幣陸佰叁拾捌萬陸仟陸佰柒拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。上訴人依民法第767條第1項 及第821條之規定，起訴請求被上訴人李明榕應將坐落臺北 市○○區○○段0○段0000地號土地（下稱系爭土地）如原
判決附圖（下稱附圖）所示A部分地上物拆除，被上訴人陳 瑞津應將如附圖所示B部分地上物拆除，並將該土地返還上 訴人及其他全體共有人。嗣上訴人於本院審理期間，另追加 民法第179條及第184條第1項前段之規定，請求被上訴人李 明榕應給付上訴人新臺幣（下同）12,680元及自民國102年1 月1日起至返還如附圖所示A部分土地之日止，按月於每月末 日前給付1,132元；被上訴人陳瑞津應給付上訴人5,055元及 自102年1月1日起至返還如附圖所示B部分土地之日止，按月 於每月末日前給付531元（見本院卷270頁），雖被上訴人不 同意，惟上訴人追加之訴與原訴，皆係基於被上訴人無權占 用系爭土地之基礎事實，二訴原因事實，有其社會事實之共 通性及關聯性，並就原請求所主張之事實及證據資料，於追 加之訴得加以利用，揆諸上開法文意旨，其追加之訴合於規 定，應予准許。
二、上訴人主張：伊與被上訴人均係欣欣圓山豪華家園大廈（下 稱系爭大廈）之區分所有權人，系爭土地依54%建蔽率供為 建築面積使用外，其餘部分屬全體區分所有權人共有之法定 空地。詎被上訴人李明榕、陳瑞津未徵得其他全體共有人同 意，擅自在系爭土地之法定空地上，各別興建如附圖所示A 部分地上物（94.94平方公尺）、B部分地上物（44.59平方 公尺），威脅住戶生命財產安全，並獲有相當租金之不當得 利等情。爰依民法第767條第1項及第821條之規定，求為判 命被上訴人李明榕、陳瑞津應各別拆除系爭土地如附圖所示 A、B部分地上物，並將該土地返還予上訴人及其他全體共有 人之判決。另追加依民法第179條及第184條第1項之規定， 求為判命被上訴人李明榕應給付上訴人12,680元及自102年1 月1日起至返還如附圖所示A部分土地之日止，按月於每月末 日前給付1,132元；被上訴人陳瑞津應給付上訴人5,055元及 自102年1月1日起至返還如附圖所示B部分土地之日止，按月 於每月末日前給付531元之判決。並願供擔保，請准宣告假 執行。
三、被上訴人李明榕則以：伊於67年6月24日購買門牌號碼臺北 市○○區○○街00號1樓，而附圖所示A部分之1樓空地，並 非供公共通行之樓梯、通道、畸零地、分割地，且非屬防火 巷，伊依欣欣豪華家園委建契約書（下稱委建契約書）第6 條第1項約定，搭建地上物使用，並無違反分管協議及使用 方法，亦無公共安全問題等語，資為抗辯。
四、被上訴人陳瑞津則以：建商即訴外人郭大鵬於67年間在系爭 土地建造系爭大廈，已與各承購戶在委建契約書第6條第1項 約定，1樓空地除公共通行之樓梯、通道、畸零地、分割地
外，歸屬1層所有人使用。伊自有權使用如附圖所示B部分土 地。況伊管領使用該部分土地30多年來，上訴人與其他區分 所有權人未有何異議，彼此間存有默示分管協議存在。且系 爭大廈係在公寓大廈管理條例於84年6月28日施行前之舊公 寓大廈，依同條例第55條第1項規定，自不受同條例第7條關 於共用部分不得約定專用之拘束，且該部分土地非防火巷， 亦無阻礙通行之虞等語，資為抗辯。
五、原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，全部提 起上訴，並於本院為訴之追加，上訴及追加聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人李明榕應將坐落系爭土地上如附圖所示A 部分地上物拆除，被上訴人陳瑞津應將如附圖所示B部分地 上物拆除，並將該土地返還上訴人及其他全體共有人。㈢被 上訴人李明榕應給付上訴人12,680元及自102年1月1日起至 返還如附圖所示A部分土地之日止，按月於每月末日前給付1 ,132元；被上訴人陳瑞津應給付上訴人5,055元及自102年1 月1日起至返還如附圖所示B部分土地之日止，按月於每月末 日前給付531元。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人 答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
六、上訴人依民法第767條第1項及第821條之規定，請求被上訴 人拆除系爭土地如附圖所示A、B部分，並返還該土地予上訴 人及其他共有人；另依民法第179條、第184條第1項前段規 定，請求被上訴人給付相當租金之不當得利，為被上訴人所 否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠、系爭大廈係由承購戶38人向地主購買系爭土地等建築基地， 並擔任起造人、設計人及監造人為華欣建築師事務所、承造 人為新東陽營造有限公司，向臺北市政府工務局申請建築執 照，興建地上5層、地下1層，共計4棟、35戶之集合住宅乙 節，為兩造所不爭事實（見本院卷120頁正反面、170頁反面 ）復有69字第0412號建築物使用執照卷可稽（見外放證物） 及系爭土地買賣所有權移轉契約書可參（見本院卷161至163 頁），堪信為真實。而共有物之分管契約，乃為共有人間之 內部協議，並非共有人與第三人間之契約關係，自應由系爭 大廈承購戶就基地空地約定分管。惟本件承購戶委託建商建 造系爭大廈，雙方屬委建關係，並非買賣關係，顯與一般建 商出售房地時，就建物共用部分或基地空地部分，各別與承 購戶在買賣契約約定分管情形不同。是被上訴人抗辯委建契 約書已約定分管云云，自應舉證證明全體承購戶均簽署委建 契約書成立空地分管事宜。
㈡、雖被上訴人提出被上訴人李明榕（委建人）與郭大鵬（承建
人）、訴外人莊慶美（委建人）與郭進源（承建人）分別於 67年6月24日、同年12月21日簽訂之欣欣豪華家園委建契約 書為證（依序見原審卷51至56頁、202至205頁），惟上訴人 否認其真正，且被上訴人李明榕未依民事訴訟法第357條前 段規定，舉證證明其所提出該份委建契約書影本為真正，已 無可取。又上開兩份委建契約書第6條第1項均記載：「樓下 空地除公共通行之樓梯、通道、畸零地、分割地外歸屬底層 所有人使用」等語，姑不論兩份契約文字些許差異之處，惟 同一建案之承建人卻記載為郭大鵬或郭進源，且與使用執照 卷內所載承造人新東陽營造有限公司不同，可見委建契約書 並非建商新東陽營造有限公司所簽署文件甚明。況證人郭進 源在本院101年度重上字第281號返還土地等事件審理時證稱 ：伊並非系爭大廈之建商，伊於67、68年間受僱於陳石松、 吳英三，公司名稱為廣鎰建設股份有限公司，伊在華齡街工 地打雜，並不清楚建案細節，伊未看過67年12月21日委建契 約書，其上並非伊簽名，也不記得是否授權公司簽訂，當時 有位同事郭大鵬，但他負責工地在社子，並不是在百齡國小 附近等語（見本院卷246至247頁），被上訴人聲請傳訊其到 庭作證，惟郭進源以書面聲明因工作緣故，不願到法院再為 相同證詞等語，被上訴人已捨棄傳訊等情（依序見本院卷26 0、265頁反面）。是郭進源既未或授權他人簽署莊慶美提出 之委建契約書，則莊慶美證述其與建商簽署該委建契約書云 云，即無可採。雖證人謝林浮容（華齡街51號2樓住戶）在 原審證陳其與建商簽約云云（見原審卷188頁），惟其在本 院101年度重上字第281號返還土地等事件審理時則改稱：伊 上次在原審作證稱簽署委建契約書，法官請伊補寄契約書， 但伊回去拿給兒子看，兒子說這是汐止房屋契約書，與本件 無關，因為伊不識字，後來才知道搞錯了。當初建商並沒有 說後面空地由1樓住戶使用，地主也沒有這樣講，伊沒有與 建商簽訂委建契約書，也不同意1樓使用後面空地，因為伊 都有繳稅等語（見本院卷178至179頁）。再參以證人游世光 （華齡街57號4樓住戶）、游芬芬（華齡街57號5樓住戶）於 原審證稱：伊父親游阿甲處理，並未與建商簽約等語，證人 黃張玉桂（華齡街57號5樓）於原審證稱：伊並未與建商簽 約，只有與建商表示頂樓要歸伊管理，但沒有簽任何文件等 語，證人陳李月桂（華齡街49號1樓）於原審證稱：伊沒有 與建商簽約，而係配偶用伊名義購買，並處理買賣事宜等語 （見原審卷187頁反面至188頁）。是被上訴人所舉兩份委建 契約書承建人不一，且與使用執照登載之承建商不合，另參 以其他住戶並未與建商簽約等情而觀，被上訴人所辯承購戶
與建商簽訂委建契約書同意由1樓住戶使用1樓空地之分管協 議云云，殊無可取。
㈢、被上訴人陳瑞津另以上訴人事後改稱其非原始承購戶，藉以 否認曾簽訂委建契約書云云（見原審卷154至155頁），為上 訴人所否認，並舉證人即上訴人配偶王俊典在本院101年度 重上字第281號審理證稱：伊承購表姐原先所買華齡街53號3 樓，伊記憶中並未與建商簽約，建商只拿平面圖指出房屋所 在，及一紙記載各期繳款、時間、金額、坪數及房屋編號文 件等語（見本院卷205至207頁）。況被上訴人未能證明系爭 大廈承購戶簽署上開委建契約書等情，前已詳述。甚且被上 訴人陳瑞津亦無法提出自己所簽署委建契約書為證。是被上 訴人陳瑞津徒以上訴人更改購屋順次說詞，辯以上訴人亦曾 簽署委建契約書云云，顯乏實據，不足為取。
㈣、按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有 人默示之意思表示亦包括在內。但所謂默示之意思表示，係 指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者 而言；若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一 定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年 上字第762號判例參照）。被上訴人以系爭大廈承購戶存有 默示分管協議，故其得在附圖所示A、B部分搭建地上物使用 多年云云，惟依系爭大廈竣工圖所示，系爭土地除供建築使 用外，所餘法定空地原規劃為停車場使用（見原審卷47至48 頁），並非供被上訴人自行圍築成私領域之用。再依本院調 閱系爭大廈1樓建物測量成果圖所示，1樓建物後方圍繞法定 空地而立，並無占用情形（見本院卷225至232頁），自係被 上訴人取得使用執照後，陸續在各自建物後方或旁側擴建違 章占用法定空地，並非全體共有人各自劃定占有空間，所採 取互不干涉及容忍彼此對管領區域使用收益之默示行為，而 係多數共有人對公共事務默然態度所演變之結果。是被上訴 人利用多數共有人沈默行為而占用法定空地，事後再執此辯 以存有默示分管協議云云，顯無可取。
㈤、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之 請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之 ，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。又按各共有 人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟 未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分 占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人 同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共 有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求
向全體共有人返還占用部分（最高法院62年台上字第1803號 判例、81年度台上字第1818號判決意旨參照）。查被上訴人 李明榕、陳瑞津既無法舉證證明有何書面或默示之分管協議 存在，則渠等在系爭土地上搭建地上物，各自占用系爭土地 如附圖所示A部分（94.94平方公尺）、B部分（44.59平方公 尺）等情，業經原審至現場履勘屬實，並製有履勘筆錄及臺 北市士林地政事務所複丈成果圖（即附圖）可稽（見原審卷 105至106、118至199頁），復經本院再度赴現場勘驗占用情 形，並拍攝相片附卷可參（見本院卷210至221頁）。雖臺北 市建築管理處人員會勘認為被上訴人搭建違建未占用防火巷 ，及臺北市建築管理處以100年6月15日北市○○○○○0000 0000000號函稱該既存違建非屬應查報拆除範圍（依序見原 審卷105、127頁），或內政部營建署以101年5月11日營署建 管字第0000000000函僅抄附建築法第11條等相關法規回覆法 定空地用途等情（見本院卷148頁），惟行政機關處理違章 或對法定空地管理態度，並不影響被上訴人無權占用系爭土 地特定部分使用收益之認定。是上訴人依民法767條及第821 條之規定，請求被上訴人李明榕、陳瑞津各自拆除如附圖所 示A、B部分地上物，並將該土地返還上訴人及其他全體共有 人，自屬有據，應予准許。
㈥、又按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會 通常之觀念。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其 建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明 文。而所謂土地價額係指法定地價而言，土地所有人依土地 法所申報之地價為法定地價，除非土地所有權人未於公告期 間申報地價者，才以公告地價80%為其申報地價，土地法第1 48條，土地法施行法第25條及平均地權條例第16前段分別定 有明文。查系爭土地地目為建地，鄰近圓山飯店、劍潭青年 活動中心、郵政總局、國立臺灣科學教育館、臺北市立天文 館、百齡國小、國中及高中，距離捷運劍潭站步行約5分鐘 ，附近有超級市場、士林夜市等，步行至中山北路、承德路 約5分鐘，生活機能完備且交通便利等情狀，有系爭土地公 告地價表及臺北市士林區商圈地圖可參（見本院卷273至275 頁）。是本院審酌上情認應依系爭土地法定地價年息8%計算 相當租金之不當得利為適當。雖上訴人於原審最後言詞辯論 當庭捨棄其100年10月25日民事答辯補充狀請求被上訴人給 付回溯5年不當得利部分（見原審卷178、189頁），固不得 就此部分再為請求，惟上訴人於本院追加捨棄之後所生之不 當得利部分，自屬有據。從而，上訴人依民法第179條之規 定，請求被上訴人李明榕、陳瑞津各給付自101年1月1日起
至101年12月31日止，如附表所示8,115元、3,811元，以及 自102年1月1日起至返還占用土地之日止，每月各自給付725 元、340元部分，為有理由，應予准許。至逾上開請求部分 ，則為無理由，不應准許。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項及第821條之規定， 請求被上訴人李明榕、陳瑞津應分別拆除系爭土地如附圖所 示A、B部分地上物，並返還該土地予上訴人及其他全體共有 人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有 未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院予以廢棄改判如主文第2至3項所示。另上訴人於 本院依不當得利法則，追加請求被上訴李明榕、陳瑞津各給 付8,115元、3,811元，及自102年1月1日起至返還占用土地 之日止，每月各自給付725元、340元部分，為有理由，應予 准許。至逾上開請求部分，則為無理由，應予駁回。又本件 上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或 免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以 准許。至上訴人追加之訴敗訴部分，其假執行之聲請已失其 附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一詳予論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為一部有理由、一 部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條 、第85條第1項但書、第463條、第390條第2項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲
法 官 傅中樂
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
書記官 明祖星
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌─┬─────────┬───────────────┬─────────────────┐
│ │ 占用系爭土地面積 │101.1.1～101.12.31之不當得利 │102.1.1至返還占用土地之日止，每月 │
│ │ │（元以下四拾五入） │不當得利 │
├─┼─────────┼───────────────┼─────────────────┤
│李│ │（53,000×80%）×94.94×8%× │（56,809×80%）×94.94×8%×252/ │
│明│ 94.94平方公尺 │ 252/10,000＝8,115元 │ 10,000÷12＝725元 │
│榕│ │ │ │
├─┼─────────┼───────────────┼─────────────────┤
│陳│ │（53,000×80%）×44.59×8%× │（56,809×80%）×44.59×8%×252/ │
│瑞│ 44.59平方公尺 │ 252/10,000 ＝3,811元 │ 10,000÷12＝340元 │
│津│ │ │ │
└─┴─────────┴───────────────┴─────────────────┘