給付工程款
臺灣高等法院(民事),建上更(一)字,101年度,13號
TPHV,101,建上更(一),13,20130409,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 101年度建上更㈠字第13號
上訴人即附
帶被上訴人　維福實業有限公司
法定代理人　林愛玲
訴訟代理人　江燕偉律師
複　代理人　周俊智律師
被上訴人即
附帶上訴人　晃利工業股份有限公司
法定代理人　張迪森
訴訟代理人　楊正評律師
受　告知人　鼎台營造股份有限公司
法定代理人　吳廷軒
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於民國97年12月31日臺
灣臺北地方法院第一審判決（95年度建字第155號）提起上訴，
經最高法院第一次發回更審，本院於102年3月26日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於命附帶上訴人給付超過新臺幣陸拾玖萬陸仟零陸拾叁元及自民國九十七年九月十三日起算之法定遲延利息部分，暨該部分假執行之聲請，與命附帶上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔百分之七十八，餘由附帶被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分（除確定部分外），由上訴人負擔。發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之四十六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人即附帶被上訴人維福實業有限公司（下稱維福公司） 於原審起訴主張之範圍分別為：第1至4期估驗款加保留款新 臺幣（下同）232萬8108元、民國94年12月25日之後進場之 設備與施工合計81萬8696元、追加及變更設備工程82萬5200 元（下稱系爭追加款），設計送審費30萬元，以上合計請求 其中一部之350萬元。嗣原審認定准許部分為：第1至4期估 驗款加保留款173萬7409元、94年12月25日之後進場之設備 與施工合計7萬6262元，再扣除運離設備（下合通稱系爭設



備）92萬5050元，故命被上訴人即附帶上訴人晃利工業股份 有限公司（下稱晃利公司）給付88萬8621元本息。二、於本院前審上訴時，維福公司各部分請求金額分別為：第1 至4期估驗款173萬5519元、保留款58萬5528元、94年12月25 日之後進場之設備與施工合計43萬6275元、追加及變更設備 工程79萬4902元，設計圖送審費30萬元，以上合計385萬222 4元，扣除系爭設備92萬5050元，剩餘292萬7174元，再扣除 原審准許之88萬8621元，故維福公司於本院前審之上訴聲明 為晃利公司應再給付203萬8553元。後經本院前審認定第1至 4期估驗款加保留款為207萬7906元、94年12月25日之後進場 之設備與施工合計26萬0904元，扣除系爭設備83萬2545元， 餘額為150萬6265元，故除原審准許之88萬8621元本息外， 命晃利公司再給付61萬7644元本息。嗣最高法院廢棄本院前 審判決關於命晃利公司再給付61萬7644元本息，及駁回晃利 公司附帶上訴部分。是本件審究之範圍，厥為維福公司得否 請求晃利公司給付第1至4期估驗款、保留款207萬7906元、 94年12月25日之後進場之設備與施工合計26萬0904元？至維 福公司其他主張部分皆不在本院審理範圍，並經兩造確認無 訛（分見本院卷第251頁、第267頁、第259頁至第260頁）， 合先指明。
貳、實體方面
一、維福公司主張：受告知人鼎台營造股份有限公司（下稱鼎台 公司）向訴外人新竹縣政府（下稱業主）承攬新竹縣政府體 育館新建統包工程（下稱體育館統包工程），並將游泳池設 備及週邊設備工程（下稱游泳池設備工程）轉包予晃利公司 （該轉包合約下稱游泳池設備合約），晃利公司復將其中標 準競賽池及練習池之溫水循環過濾設備、水療池、兒童戲水 池、烤箱及蒸汽室等週邊與其他設備工程（下稱系爭工程） 交由伊次承攬，兩造並簽訂工程合約（下稱系爭合約），約 定總價為800萬元。依系爭合約附件「新竹縣體育館新建統 包工程游泳池設備及週邊設備工程承攬說明（下稱系爭承攬 說明）」第4條第1款付款辦法約定（下稱系爭約定），系爭 工程係以實做實算方式計價。伊就系爭工程已依約施作完成 ，並交付絕大部分之工程項目經晃利公司確認，僅餘少數項 目未完成。而系爭合約與游泳池設備合約之付款條件相同， 依94年12月25日鼎台公司與晃利公司第4期工程估驗詳細表 所示各項目累計完成之數量及百分比，可知斯時系爭工程估 驗計價金額已達527萬3675元，因該估驗詳細表已先將各項 目估驗金額乘以90％，餘10％作為系爭工程之保留款，惟系 爭工程已驗收完成，無須再扣除保留款，爰依系爭合約關係



而為請求等情（未繫屬本院部分不予贅載）。
二、晃利公司則以：伊非將全部工程項目分包予維福公司施作， 故伊與鼎台公司各期估驗之總工程估驗進度，不能認屬維福 公司完成之各該期工程總進度。且伊與鼎台公司間之契約約 定價格，與兩造間契約約定價格不同，應僅以鼎台公司認定 之工程明細各單項進度，分別認定維福公司施作之各個單項 進度。況伊與鼎台公司每期估驗金額亦不等於實際付款金額 ，伊每期應付估驗款金額為每期工程估驗完成之90％；各期 估驗表記載估驗進度90％，即表示該項工程尚有10％未完成 。系爭工程因維福公司無故停工達7日以上，且擅將已查驗 核可並估驗計價之系爭設備搬離工地，經伊多次催告維福公 司歸還系爭設備及進場施工未果，遂於95年4月12日以士林 社子郵局第101號存證信函（下稱950412存證信函），通知 維福公司終止系爭合約，並委由訴外人謝維倩即力新企業社 （下稱力新企業社）協力施作系爭工程，且曾於95年2月14 日與力新企業社會同確認系爭工程之機房設備、週邊設備、 其他設備，依序有33％、35％、55％未施作完成，另有部分 施工項目經業主驗收認定與契約約定不符，而遭減價驗收， 故伊無給付尾款之義務。又系爭工程至第4期估驗累計完成 金額為501萬8048元，加計5％稅金為526萬8950元，再計入 維福公司於第4期估驗翌日即94年12月26日起至95年1月20日 間之施作金額，扣除系爭設備83萬2545元，實際完成系爭工 程之金額為473萬0773元，而未完成之系爭工程金額則為326 萬9227元。而第4期估驗日為94年12月25日，伊依約應兌現 給付維福公司工程估驗款日期為95年2月10日，但維福公司 早於95年1月20日即先行停工，至95年1月26日停工已達7日 以上，更違約將系爭設備擅自運離工地，伊於95年2月10日 自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付第4期估驗款。再者， 伊與鼎台公司、維福公司之下包廠商共同於95年1月26日至 現場查驗結果，系爭工程之機房設備、週邊設備及其他設備 之完成進度均有落後。嗣經伊終止系爭合約，並委由力新企 業社施作系爭工程未完成部分，因此增加支出，得請求維福 公司賠償損害，及同額之違約金，並與維福公司主張之工程 款債權相抵銷等語置辯。
三、維福公司於原審起訴請求命晃利公司給付350萬元本息之判 決，經原審判命晃利公司給付88萬8621元本息，駁回維福公 司其餘之訴。維福公司就其敗訴部分提起上訴，並減縮聲明 請求命晃利公司再給付203萬8553元本息，晃利公司則就其 敗訴部分提起附帶上訴。本院前審判決：㈠原判決關於駁回 第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請之裁判廢棄。㈡晃



利公司應再給付維福公司61萬7644元，及自95年6月15日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢維福公司其餘 上訴駁回。㈣晃利公司之附帶上訴駁回（維福公司因上訴利 益不逾150萬元而不得上訴）。經最高法院廢棄發回後，維 福公司之上訴聲明為：㈠原判決關於駁回下列第㈡項之訴， 暨該部分假執行之聲請均廢棄。㈡晃利公司應再給付維福公 司61萬7644元，及自95年6月15日起至清償日止，按週年利 率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。晃利公 司之答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保 ，請准宣告免為假執行。晃利公司之附帶上訴聲明：㈠原判 決不利於晃利公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，維福公司在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。維福公司則答辯聲明： 附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第96頁背面至第102頁、第268 頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理 內容）：
（一）鼎台公司向業主承攬體育館統包工程，晃利公司則向鼎台 公司承攬體育館統包工程中之游泳池設備工程，並將系爭 工程部分轉包予維福公司，兩造於94年1月27日簽訂系爭 合約，約定合約總價為800萬元。且依系爭承攬說明之系 爭約定，系爭工程係採實作實算之計價方式（見原審一卷 第7頁至第20頁）。
（二）鼎台公司於94年7月23日、10月25日、11月25日、95年12 月25日辦理與晃利公司之第1期至第4期估驗計價，並於94 年9月10日、12月25日、95年1月25日、95年2月10日交付 第1至4期估驗款現金支票予晃利公司。
（三）維福公司於95年1月25日前將已進場並查驗合格之「水壓 式殘障入水椅兩組」（第3期估驗）、「吸塵器KING一台 」（第3期估驗）、「吸塵器QUEEN一台」（第4期估驗） 、「加藥機十組」（第4期估驗）、「水質監控器五組」 （第4期估驗）等設備（即系爭設備），已估驗並列入第3 期及第4期估驗款金額為79萬2900元（加計營業稅為83萬2 545元），運離工地，合約價格計88萬1000元（加計營業 稅為92萬5050元）。第4期估驗之「吸塵器QUEEN一台」、 「加藥機十組」、「水質監控器五組」，晃利公司尚未給 付估驗款。
（四）系爭工程於95年1月前，依系爭合約項目之已施作部分， 均為維福公司所施作。
（五）晃利公司先後於94年9月14日付款16萬6511元（含匯費30 元）、於同年12月28日付款200萬9648元（含匯費40元）



、於95年1月27日付款135萬5922元（含匯費40元），共計 已支付維福公司工程款353萬2081元（見原審一卷第27頁 至28頁、第63頁至第65頁）。
（六）系爭工程保固期間業已屆滿（見原審二卷第24頁至第25頁 、第109頁至第113頁、本院前審二卷第13頁）。（七）兩造對於下列往來關聯事件時序經過不爭執（詳見本院卷 第99頁至第102頁，於茲不贅）。
（八）因本院前審判決晃利公司應給付94年12月以後未領款金額 為26萬0904元，且晃利公司就此不爭執，故原列爭點「維 福公司請求晃利公司給付其於94年12月26日起之未領款金 額26萬0904元，有無理由？」部分協議簡化。（九）因系爭追加款部分已非晃利公司是否應給付維福公司150 萬6265元之計算基礎，故原列爭點「維福公司請求晃利公 司給付系爭追加款82萬5200元，有無理由？」部分協議簡 化。
（十）晃利公司不再主張因維福公司工程進度落後而受損害部分 ，故原列爭點「晃利公司是否因維福公司工程進度落後而 受有損害？得否據以主張抵銷？」部分協議簡化。五、經本院於102年2月7日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見 本院卷第268頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順 序、內容）：
（一）維福公司主張晃利公司至94年12月25日止，尚應給付工程 款207萬7906元，有無理由？
１、維福公司施作完成之系爭工程第1至4期數量及進度為何？ 有無施作數量不足或進度落後等情？
２、兩造間估驗款之給付方式有無協議變更？
３、晃利公司給付第1至3期估驗款有無給付遲延或短付情事？ ４、晃利公司給付第4期估驗款有無給付遲延或短付情事？ ５、維福公司主張因行使同時履行抗辯權、不安抗辯權，拒絕 進場施作而停工，有無理由？
６、晃利公司以950412存證信函通知維福公司終止系爭合約， 是否可採？
７、晃利公司抗辯：維福公司有未依系爭合約完成且有瑕疵之 項目，合計應扣除37萬7700元等節，是否可採？ ８、晃利公司抗辯：已支付維福公司第1至3期工程款總額，應 加計維福公司依系爭合約第16條應負擔之營造綜合險費分 擔額2萬4000元、中元普渡借支1000元、代墊RC鈷孔費819 0元、安裝工資5萬8275元等節，是否可採？ ９、晃利公司抗辯：應扣除維福公司擅自運離工地之系爭設備 工程款等節，是否可採？系爭設備工程款金額若干？



10、依系爭約定，維福公司得否請求尾款？
11、維福公司得請求晃利公司給付至94年12月25日止之工程款 若干？
12、維福公司主張保留款之法定遲延利息自95年6月15日起算 ，有無理由？
13、晃利公司抗辯：因維福公司自95年1月20日至95年1月26日 ，無故停工已達7日以上，擅將系爭設備運離工地，故其 得暫停支付第4期工程估驗款等節，是否可採？ 14、維福公司於95年1月27日受領第三期估驗款後，仍拒絕進 場施工，有無違背誠實及信用方法？
（二）晃利公司是否因維福公司停工而受有損害123萬8451元、 及善後工程支出454萬1142元違約金？得否據以主張抵銷 ？
六、茲就爭點分別論述如下：
（一）維福公司得請求晃利公司給付至94年12月25日止之工程款 為43萬5159元本息，逾此部分，要屬無據。另加計94年12 月以後未領款之工程款，則為69萬6063元本息。 １、維福公司施作系爭工程第1期至第4期累計估驗總金額應為 501萬8048元，加計5％稅金則為526萬8950元。 ①系爭工程於95年1月前，依系爭合約項目已施作部分，均 為維福公司所施作等情，此為兩造所不爭執（見上四之（ 四）所述），自堪認為真正。又兩造對於維福公司就系爭 工程實際完成進度固有爭執，惟系爭工程現場已經變更而 無從調查。是以，本件應以系爭合約項目對應鼎台公司與 晃利公司間之游泳池設備工程估驗進度，據以認定維福公 司完成系爭工程進度，始符公平合理，合先指明。 ②鼎台公司於94年7月23日、10月25日、11月25日、95年12 月25日辦理與晃利公司之第1期至第4期估驗計價等情，此 為兩造所無異詞（見上四之（二）所載）。參諸晃利公司 與鼎台公司就游泳池設備工程所為之第1期至第4期估驗計 價單所示，第1期估驗期間係自93年12月1日起至94年7月2 3日止、第2期估驗期間係自94年7月24日起至同年10月25 日止、第3期估驗期間自94年10月26日起至同年11月25日 止、第4期估驗期間則自94年11月26日起至同年12月25日 止；游泳池設備工程合約項目含「機房設備」、「週邊設 備」及「其他設備」等三大項，與系爭合約之系爭工程項 目相同；而游泳池設備工程之工程項目，除「週邊設備」 中之「水中攝影（定點式）」及「水中平台」等二項外， 其餘均與系爭工程之工程項目、數量及規格相符，有系爭 合約之工程明細、游泳池設備工程估驗計價單、工程計價



單、工程估驗詳細表（均影本，下分別稱系爭明細、估驗 計價單、工程計價單、估驗詳細表，後三者合稱估驗資料 ）附卷可參（分見原審一卷第13頁至第18頁、原審二卷第 280頁至第294頁）等情以觀，足見游泳池設備工程於上開 期間內已完成估驗之工程項目及數量，除上開「水中攝影 （定點式）」及「水中平台」2項外，應均為維福公司所 施作，至為明灼。據此，維福公司得依上開完工進度及數 量，向晃利公司請領工程款，堪予認定。
③審諸晃利公司與鼎台公司之第1期至第3期估驗資料所示（ 見原審二卷第279至291頁，單指其中1期，則稱為第某期 估驗資料、估驗計價單、工程計價單、估驗詳細表，合稱 被證34）可知：
⑴關於「壹、機房設備」中「標準競賽池機房設備」項目 ，除「程式控制器」、「洩氣管及壓力錶」尚未施作外， 其餘均陸續經晃利公司與鼎台公司於第1期至第3期估驗計 價期間完成估驗，且估驗之數量除「配電及機房配管」之 完成進度為45％外，其餘均為合約數量之90％（見原審二 卷第289頁背面之估驗詳細表）。至「練習池機房設備 」中，除「程式控制器」、「洩氣管及壓力錶」尚未施作 外，其餘經晃利公司與鼎台公司於第3期估驗計價期間前 即已完成估驗，其估驗之數量除「配電及機房配管」之完 成進度為45％外，其餘由鼎台公司估驗完成數量為90％（ 見原審二卷第289頁背面之估驗詳細表）。另「水療池 機房設備」、「兒童池、幼兒池機房設備」項目中，除 「機房配管及配電」尚未施作外，其餘項目均經晃利公司 與鼎台公司於第3期估驗計價期間之前完成估驗，而估驗 數量為合約數量之90％（見原審二卷第290頁之估驗詳細 表）。
⑵關於「貳、週邊設備」中，就「標準競賽池機房設備」 項目之「環池配管及另料五金安裝」、「救生椅」、「殘 障入水椅水壓式」、及「練習池周邊設備」項目中之「 環池配管及另料五金安裝」、「救生椅」、「殘障入水椅 水壓式」、「水療池機房設備」之「水療池配管及冰水 供水設備機具」、「兒童池、幼兒池機房設備」等項目 中之「環池配管及另料五金安裝」，業經晃利公司與鼎台 公司於第3期以前完成估驗。而上開估驗數量除「水療池 配管及冰水供水設備機具」、上「四兒童池、幼兒池機房 設備」之「環池配管及另料五金安裝」之完工進度各為15 ％外，其餘亦均為合約數量之90％（見原審二卷第290頁 背面至第291頁之估驗詳細表）。




⑶關於「參、其他設備」中，就「ABS溢水溝板」、「ABS溢 水溝邊條」、「儲藥桶5000公升」、「儲藥桶1000公升」 等工程，均經晃利公司與鼎台公司於第3期以前完成估驗 ，而上開估驗數量除「ABS溢水溝板」、「ABS溢水溝邊條 」分別完成之數量為260個及600個外，其餘亦均為合約數 量之90％（見原審二卷第291頁背面之估驗詳細表）。 ④晃利公司與鼎台公司於第4期估驗計價資料之項目計有「 週邊設備」之「吸塵機」（含標準池及練習池）、「胸腹 按摩」、「沖擊泉」、「珠點」、「傘瀑」、「北美檜七 分箱體及內座椅」、「隱藏式加熱器」、「防爆燈及溫度 計」，及其他設備之「加藥機」、「水質監控器」、「檜 木池板材」等項，除「檜木池板材」之估驗數量為58外， 其餘均為估驗合約數量之90％，有晃利公司與鼎台公司之 第4期估驗資料影本附卷可稽（見原審二卷第294頁背面至 第295頁之估驗詳細表）。至關於「水療池機房設備」之 「機房配管及配電」、「兒童池幼兒池機房設備」之「機 房配管及配電」部分，估驗資料所載之估驗進度均為0％ （見原審二卷第293頁背面、第294頁之估驗詳細表），故 此部分未列入計算之內，乃晃利公司就此謂應扣減云云（ 見本院卷第193頁背面），要無足取，並經兩造確認在卷 （見本院卷第279頁背面末4列至第280頁），併此指明。 ⑤維福公司提出之系爭工程第4次工程估驗詳細表影本（見 原審一卷第111頁至第115頁，下稱系爭詳細表）所載之估 驗工程項目及完成數量，核與晃利公司與鼎台公司於94年 12月25日前完成估驗之估驗資料相符。是以，上③、④所 示之工程項目既經晃利公司與鼎台公司於游泳池設備工程 第1至4期前完成估驗計價，堪認該工程數量及進度均為維 福公司所完成，應可確定。
⑥維福公司陳稱：原證55之第4次估驗詳細表（見原審二卷 第379頁至第381頁，下稱原證55），係依原證9（見原審 一卷第83頁）、原證13（即系爭詳細表）、及被證34，而 依系爭合約單價去乘的等語（見本院卷第279頁背面）。 而晃利公司則稱：被上證13第4次工程估驗詳細表（見本 院前審二卷第178頁至第183頁，下稱被上證13），乃以鼎 台公司之估驗數量、比例，乘以系爭合約之單價而得等情 （見本院卷第278頁）。是以，比對原證55與被上證13 ， 即知系爭工程第1期至第4期之估驗款金額，至為明顯。 ⑦細繹晃利公司製作之差異對照表（見本院卷第263頁至第 265頁，下稱系爭對照表），原證55與被上證13關於「壹 、機房設備」之「標準競賽池機房設備」部分，合計均



為105萬0210元；「練習池機房設備」部分，合計均為 75萬9150元；而「水療池機房設備」部分原證55合計為 38萬8980元，而被上證13合計為38萬4480元，其緣由乃「 1.42"石英砂過濾桶（含六向閥）」應為4萬5000元（計算 式：50000×0.9＝45000，見原審一卷第23頁、原審二卷 第379頁背面），故應以被上證13所載「1.42"石英砂過濾 桶（含六向閥）」為4萬5000元，而合計為38萬4480元， 始屬正確。又「兒童池、幼兒池機房設備」部分，合計 均為7萬7400元。職是，依系爭對照表所示，就「壹、機 房設備」之估驗金額合計為227萬1240元（計算式：00000 00＋759150＋384480＋77400＝0000000）。至「貳、週邊 設備」部分，原證55與被上證13合計均載為176萬9708元 ；「參、其他設備」部分，原證55與被上證13合計均載為 97萬7100元。據此，依系爭對照表、原證55、被上證13所 示，系爭工程第1期至第4期累計估驗總金額應為501萬804 8元（計算式：0000000＋0000000＋977100＝0000000）， 加計5％稅金則為526萬8950元（元以下四捨五入，以下同 ），甚為明灼。至維福公司於本院卷第211頁主張：晃利 公司少算12萬7800元部分云云，業據維福公司拋棄此部分 主張（見本院卷第280頁），故不再贅論是否可採，併此 指明。
⑧維福公司承攬系爭工程，除提供設備外，尚包括配管施工 、配線壓接、吊裝幹管及組立、與業主其他承包商間工程 細部介面銜接，非單純出售設備。申言之，系爭工程之工 作內容包括將每項工程設備進場經業主查驗後，逐項將各 項設備用小搬運或機械、人力就定位，接續進行配管施工 、配線壓接、吊裝幹管及組立，並與其他分包商工程間細 部介面銜接，所有設備皆須依核准圖說及設計需求功能安 裝完成（包括運轉類機器設備應接電完成），始屬完成第 一階段工作。再者，復需將所有設備項目配合業主及監造 單位逐項進行測試及試俥，若有不良狀況產生，即需改善 或作適當處理，至業主驗收核可，嗣系爭工程驗收完成後 ，尚需負責設備維護及保固至保固期滿為止。是以，系爭 明細所列之施工項目價款，除包括應依約提供各該材料或 設備外，維福公司負有依「設計圖說」及「工程進度」施 作、測試及試俥義務，各該工程項目約定價格，均包含材 料價款及施工（包括安裝、測試及試俥）報酬在內，即含 工帶料，復有鼎台公司94年5月30日M94北鼎字第1150號備 忘錄影本附卷可稽（見本院前審二卷第102頁）。據此， 系爭工程之材料設備縱經進場檢驗合格，如尚未進行安裝



、測試及試俥等全部施工程序，仍不能認定該項工作項目 已經施作完成。維福公司僅以被證25號清點表（見原審一 卷第240頁至第246頁）於部分項目備註欄記載「安裝」或 「安裝完成」，即主張該項目已全部依約施作完成云云， 尚非可採。
⑨業主竣工結算書內竣工結算詳細表第27、28、31～35、37 頁於「壹、八：給排水設備工程」、「壹、九：消防火警 設備工程」、「貳、游泳池污水處理槽150人份」等，雖 將工資及設備費用分開計價。但維福公司向晃利公司承攬 系爭工程之各項工程項目內，業主於標單內未將工資及設 備費用分開計價，二者計價方式並不相同。是竣工結算詳 細表「壹、八：給排水設備工程」、「壹、九：消防火警 設備工程」、「貳、游泳池污水處理槽150人份」於工程 項目中係將「工資」分別列項計價。惟於系爭工程「貳、 游泳池工程」竣工結算明細內，「貳一、標準競賽池」、 「貳二、練習池工程」、「貳三、水療池工程」、「貳四 、烤箱蒸汽室工程」各項設備，均未見有「工資」計價項 目（見本院前審二卷第103頁至第109頁），足證維福公司 承攬之各項設備價款均包括工資及設備費用。又由「壹、 八：給排水設備工程」、「壹、九：消防火警設備工程」 、「貳、游泳池污水處理槽150人份」除有工資計價項目 外，復列有「壹八-01.23：五金配件另料」、「壹八-02. 9：污水處理槽配件五金另料」等，與系爭工程項目「配 電及機房配管」、「環池配管及另件五金安裝」相同性質 ，益證「配電及機房配管」、「環池配管及另料五金安裝 」等項目確僅為管線配置工程價款，不包括各項設備之施 工（安裝、測試及試俥）工資，至為明確。
⑩維福公司雖主張：應以本院卷第273頁至第276頁之更附表 一正確金額欄為計算；鼎台公司估驗為九成的，應認為全 部完成；鼎台公司估驗四成五的認為應該是完成五成云云 （見本院卷第280頁）；後又稱：應以更附表二（見本院 卷第311頁至第315頁）為據云云（見本院卷第305頁）， 核與原證55、被上證13多有不同之處，復無依據，尚難採 信。職是，維福公司主張：鼎台公司之估驗金額尚需加計 一成云云，不足憑採。
２、系爭工程估驗款之給付方式，業經兩造協議變更。 ①維福公司係以：伊曾於94年11月21日寄發存證信函予晃利 公司（見本院前審一卷第211頁，並參本院卷第78頁之時 序21，該存證信函下稱941121信函），足見伊從未同意變 更系爭工程估驗款之給付方式，仍應系爭約定辦理云云。



②按系爭約定為：「⑴訂約動工後，乙方（即維福公司）依 設計圖說工程進度現場實做實算（或實際進場材料），配 合甲方（指晃利公司）同步計價（每月25日），甲方應給 付該期內完成工程價值之百分之九十，並於次月10日支付 價款（30天禁背期票）」（見原審一卷第12頁）。而游泳 池設備合約約定之付款方式，與系爭約定全然相同（見原 審二卷第320頁）。由是觀之，晃利公司抗辯：系爭合約 與游泳池設備合約約定之付款方式相當等情，應屬可信。 ③參諸丙○○證稱：關於兩造間之估驗及付款約定，係參照 鼎台公司對晃利公司之契約內容，惟實際付款時，鼎台公 司告知晃利公司，雖然在每個月25日估驗工程款，但在45 日後，各分包商（如晃利公司）拿公司大小章到鼎台公司 領取即期支票；因鼎台公司是開曼谷銀行的禁止背書轉讓 支票，所以晃利公司要存入銀行帳戶才可兌領，晃利公司 只要兌領後，當日即轉給各分包商（如維福公司）；系爭 合約簽訂後，兩造曾經協議變更付款方式，當時是乙○○ 、伊去維福公司找甲○○談，後來邀請甲○○一起到寧錄 公司，一起談協議變更付款的方式，晃利公司、寧錄公司 、維福公司均同意協議變更付款方式，也就是該期估驗款 工程百分之九十的款項，同意晃利公司在45日後拿到向鼎 台公司請領的該期工程款，就立即匯給寧錄公司、維福公 司，經過寧錄公司、維福公司同意後，均自動把帳號及戶 名告知晃利公司，晃利公司就照著作；岳龍公司是在臺中 龍岡，當時沒有到場，晃利公司當天以電話聯繫岳龍公司 ，岳龍公司也同意變更付款方式，所以就傳真帳戶、戶名 給晃利公司，這件事應該是在94年2月間等語（見本院卷 第123頁背面至第124頁）；核與證人丁○○結稱：於94年 2月間，乙○○、丙○○、甲○○曾經去位於臺北市○○ 區○○路000號7樓之1之寧錄公司辦公室；當時是因為新 竹縣立體育場館游泳池工程已經標到，且由晃利公司分包 一部分，大家協調工程如何作；晃利公司當時的意思，是 它拿到錢以後，再分給各分包商，分包商包括維福公司、 寧錄公司；寧錄公司當場有將帳戶提供給晃利公司，因為 晃利公司說拿到錢要用匯的，說這樣最清楚；當時氣氛良 好，應該是大家都有同意等詞（見本院卷第129頁至第130 頁），互核相符，應堪採信。基此，晃利公司抗辯：於系 爭合約訂定後，兩造就系爭工程估驗款之給付方式曾經協 議變更等節，要屬可取。
④徵諸晃利公司與鼎台公司之游泳池設備合約第1期至第3期 之估驗計價、付款方式；兩造間系爭合約之付款日期金額



，為兩造所不爭執（詳見上四之（二）、（五）所載）， 復與丙○○上開所述協議變更付款方式相合。申言之，鼎 台公司分別於94年9月10日、同年12月25日、95年1月25日 交付第1期至第3期估驗款現金支票予晃利公司。晃利公司 則各於94年9月14日、同年12月28日、95年1月27日匯款予 維福公司。由是可見，系爭工程估驗款之給付方式，顯與 系爭約定不同，倘未經兩造協議變更，焉會如此。 ⑤晃利公司上開匯款非匯入維福公司之帳戶，而係匯入甲○ ○之華南商業銀行公館分行之帳號000000000000帳戶，此 有匯款申請書影本3紙附卷可佐（見原審一卷第63頁至第 65頁，並參本院卷第99頁、第100頁之時序7、8、10、11 ；15、16、18、26、28；23、25、29、38、39），自堪認 為實在。倘未有上開94年2月間之變更協議，晃利公司豈 能知悉甲○○之金融機構帳戶帳號？豈有將維福公司之系 爭工程估驗款債權匯入甲○○之個人帳戶？又焉未依系爭 約定以30天禁背期票為給付方式？據此益證，晃利公司關 於系爭工程估驗款之給付方式曾經協議變更之抗辯，應屬 可採。
⑥至941121信函距離94年2月間甚久，且在晃利公司給付第1 期估驗款之後，復為維福公司之單方陳述，尚難佐證維福 公司有無同意變更系爭工程估驗款之給付方式之事實，至 為明確。是以，維福公司上①所述之主張，應非可採。準 此，系爭工程估驗款之給付方式，業經兩造協議變更，堪 予認定。
３、晃利公司給付第1期至第3期估驗款應無給付遲延情事。 查兩造原約定估驗款給付方式已協議變更，業認定如上２ 所述。且佐諸上四之（二）所示鼎台公司交付第1期至第3 期估驗款支票予晃利公司；上四之（五）所載晃利公司給 付第1期至第3期估驗款予維福公司等情以觀，核與上２認 定協議變更付款之方式相符。由是堪見，丙○○證稱：晃 利公司未曾遲延給付維福公司之估驗款等語（見本院卷第 124頁正面第6列、同頁背面第5列），應可採信。至晃利 公司於第1期估驗款扣除營造綜合險費分擔額、中元普渡 借支；第3期估驗款扣除代墊RC鈷孔費、溢水溝邊條安裝 工資，是否有據，要屬兩造之爭執問題，尚不能因此即認 晃利公司給付第1至3期估驗款有遲延或短付情事，堪予認 定。
４、晃利公司於維福公司停止施作系爭工程前，就系爭工程之 第4期估驗款尚無給付遲延或短付情事。
參諸兩造不爭執之本院卷第100頁之時序32、34、36、41



、42等節以察，顯見自95年1月間起，晃利公司曾多次催 促維福公司施作系爭工程，至同年2月6日，維福公司之下 包立竣欣業股份有限公司（下稱立竣公司）以聲明書（見 原審一卷第57頁，下稱系爭聲明書）表明不再施作系爭工 程，甚為明顯。而鼎台公司係於95年2月10日給付第4期估 驗款支票予晃利公司（見上四之（二）所載，並參本院卷 第100頁背面之時序45），則依上２所述兩造協議變更之 估驗款給付方式，於維福公司停工前，晃利公司要無遲延 給付系爭工程第4期估驗款情事，堪予認定。
５、維福公司主張因行使同時履行抗辯權、不安抗辯權，拒絕 進場施作而停工，為無理由。
①承上４所述，鼎台公司係於95年2月10日始給付第4期估驗 款支票，則晃利公司於維福公司停止施作系爭工程前，就 系爭工程之第4期估驗款尚無給付遲延情事。乃維福公司 於95年1月間屢經晃利公司催促，仍未繼續施作系爭工程 ，且於同年2月6日，其下包立竣公司更以系爭聲明書表示 不再施作系爭工程。是故，維福公司主張：因晃利公司未 給付第4期估驗款，其於95年1月12日起即有同時履行抗辯 權得拒絕施工云云，顯與同時履行抗辯權之要件不符，不 足採取。