臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第17號
上 訴 人 聯誼砂石行股份有限公司
法定代理人 李正雄
訴訟代理人 林新傑律師
蔡茂松律師
上 一 人
複代理人 黃當庭律師
上 訴 人 柏銳土木包工業即陳漫如
訴訟代理人 包漢銘律師
被上訴人 宜蘭縣蘇澳鎮公所
法定代理人 林騰煌
訴訟代理人 蔡瑜軒律師
郭美春律師
上 一 人
複代理人 戴維余律師
上列當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國10
0年12月12日臺灣宜蘭地方法院99年度建字第2號第一審判決提起
上訴，經本院於102年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於主文第一項命上訴人給付超過應連帶給付新台幣捌佰陸拾肆萬壹仟捌佰柒拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人連帶負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：㈠兩造於民國97年8月4日簽訂「宜蘭縣 蘇澳鎮南澳溪下游疏浚工程暨土石標售」契約（即宜蘭縣蘇 澳鎮公所工程採購契約，下稱系爭契約），由上訴人柏銳土 木包工業即陳漫如（下稱柏銳包工）及上訴人聯誼砂石行股 份有限公司（下稱聯誼砂石公司）共同投標承包，合約總價 為新台幣（下同）4,584萬9,446元，上訴人並依約繳交履約 保證金458萬4,945元，且約定自簽約日起7日內開工，並於 開工日起150個日曆天完工，疏濬範圍為其契約附圖0K+000 ～1K+000，總長1,000公尺、寬120公尺（即系爭區內範圍） ，預計疏濬採取土石為20萬0,468立方公尺，但河道整理及 土石標售之實際數量，應依機關標示平面圖示河段之實際土 石量為準。嗣上訴人進場疏浚後，法務部調查局宜蘭縣調查 站接獲情資，認系爭工程所在之南澳溪下游疏濬區域涉嫌不
法，函送臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）偵辦 。經宜蘭地檢署檢察官於97年12月30日督同調查人員至現場 履勘，發覺於400～500K界樁非工區範圍內，有挖掘後水池 狀（靠河道邊）兩處。宜蘭地檢署檢察官乃於98年1月6日函 請宜蘭縣政府派員測量系爭工程發包前原貌與現況之土石損 失位置、面積，經宜蘭縣政府建設課委請訴外人聯宏測量工 程顧問有限公司（下稱聯宏公司）於98年1月中前往上開工 區測量，測量結果疏濬區內與原地形相較短少砂石2萬2,238 .325立方公尺，疏濬區外與原地形相較短少砂石6萬0,996.4 00立方公尺。上訴人超挖土石方，除嚴重違反相關法令外， 依系爭契約所附河道整理工程及土石補充說明書第14條、第 15條約定，上訴人屬惡性違規，應依盜採數量予以扣款，再 處罰扣款金額6倍罰款。依系爭契約土石方價金為每立方公 尺256元，計應扣罰9,368萬9,856元，經催告上訴人應於98 年2月27日前至被上訴人財政課繳納，上訴人置若罔聞，復 再函催上訴人應於98年3月12日前繳納，亦未獲置理。更有 甚者，上訴人對於前述違反系爭契約之行為，經被上訴人依 系爭契約中之「河道整理工程及土石標售補充說明書」第26 點約定，於98年3月26日以蘇鎮○○○0000000000號函命其 回填土石，恢復原狀，上訴人接獲通知後仍拒不履行，全無 改善作為。被上訴人迫於無奈，不得不依系爭契約約定，於 同年4月13日以蘇鎮建字第0000000000號函告終止兩造契約 。被上訴人前已函知上訴人繳納罰款，雖核定之應扣款金額 為9,368萬9,856元，然鑑於系爭契約並未明定所謂「扣款」 ，惟上訴人等依約繳付之履約保證金係在被上訴人保管中， 衡諸契約真意，該款項確可認定為上開之「扣款」。準此， 被上訴人依約自得向上訴人請求給付上述扣款及扣款金額6 倍之罰款計3,209萬4,615元（計算式：4,584,945×〈1＋6 〉），並再以本起訴狀之送達催告上訴人履行及給付法定遲 延利息，且依共同投標協議書及系爭契約約定，上訴人應負 連帶給付責任。㈡為此，依系爭契約之法律關係及民法第22 6條、第227條、第188條、第184條第2項規定，請求：⒈上 訴人應連帶給付被上訴人3,209萬4,615元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保 請准宣告假執行【原審判決上訴人應連帶給付被上訴人2,75 0萬9,670元及上訴人柏銳包工自99年1月29日起，上訴人聯 誼砂石公司自99年1月15日起，均至清償日止，按年息5%計 算之利息；駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分 未據聲明不服，業已確定】。上訴人就敗訴部分不服提起上 訴。對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人柏銳包工則以：㈠被上訴人主張上訴人有於疏濬區內 超挖之事實並未舉證證明，且依被上訴人主張「區內已開挖 14萬5,545立方公尺」，並未逾越合約規範之數量；另被上 訴人負責本案之承辦人林永介於刑事案件偵訊時亦稱：「依 照盟基公司（即盟基測量工程有限公司，下稱盟基公司）的 資料是沒有超挖之情形」。又聯宏公司並非依據原合約設計 規範據以測量比對，其所得檢測成果容與事實不符，是否得 依該檢測報告認定本件疏濬區內有超挖情事，不無疑問？茲 再就原契約設計規範與聯宏公司檢測成果許可範圍土石方計 算表、許可超挖土石方計算表加以比對說明：⑴依原設計土 石方數量計算表第4欄編號OK+150、50公尺部分，挖方體積 （即依合約應採取土石方體積）為1萬0,043立方公尺，因此 在上開範圍內容許採取土石方數量即為1萬0,043立方公尺， 若上訴人就該一河段所採取土石方未超出上述數量，難謂有 超挖之情形。然依聯宏公司製作許可範圍土石方計算表第6 、7欄（OK+100～OK+150）所挖取之土石方共為8,005.725立 方公尺（3,543.650+4,462.075），如其測量結果為真，顯 示上訴人挖取數量並未到達同一位置合約設計規範，如何有 超挖之情事？惟上開許可超挖土石方計算表第6、7欄確標示 記載上訴人在此一位置超挖905.425立方公尺（683.95+221. 475＝905.425）。⑵另外原設計土石方數量計算表第11欄樁 號500、距離50公尺部分挖方數量為1萬3,235立方公尺，顯 示上訴人於此一河段挖取數量為1萬3,235立方公尺，惟依聯 宏公司檢測成果許可範圍土石方計算表第20、21欄（即OK+4 75～OK+500）所示，上訴人挖取數量為1,251.9立方公尺（ 455.875+796.025＝1,251.9），顯見依聯宏公司測量結果， 上訴人於該一位置挖取數量遠遠不及原合約設計數量，因此 何來超挖之舉。⑶此外，如OK+500～OK+550部分原設計挖取 數量為1萬6,092.5立方公尺，聯宏公司檢測成果為4,282立 方公尺（1,552.275+2,729.725＝4,282），所挖取數量遠不 及合約規範數量，如何計算有超挖土石方。其他各檢測里程 ，依聯宏公司所檢測之許可範圍挖取數量加計超挖數量，均 不及原合約設計數量，則既然各河段挖取數量無論聯宏公司 所記載為許可或超挖，均未超出原合約設計數量，自難據此 證明上訴人於疏濬區內有超挖之情事。再者，盟基公司測量 人員江延峯於99年11月5日在原審刑事庭結證稱：「從這一 張表（即土石方數量計算表）是沒有辦法看出來」。顯見聯 宏公司比較現況之基準並非以原合約設計圖說規範，否則不 致有上述各檢測里程超挖數量加上許可範圍數量仍少於合約 採取數量之情形。足證聯宏公司之測量另有其比較基準，其
比較基準非以原設計圖說為依據，故難以看出有無超挖之情 事。至於盟基公司所做測量，因係比較96年8月系爭工程發 包時所為測量結果比對施工後測量結果，自較能真實反應實 際挖取數量，因此判斷本件疏濬區內有無超挖情形，應以盟 基公司測量為依據較為妥適。惟不論聯宏公司或盟基公司之 測量報告，從事後各檢測里程實施測量結果，均未有超出原 合約設計開挖之數量，被上訴人亦未能明確指出各該河段何 一位置有逾越原合約設計數量之事實，如遽以比較其工期不 明之聯宏公司檢測報告之結論，證明上訴人於疏濬區內有超 挖情事，顯然證明力仍有不足。㈡至於疏濬區外是否有盜挖 之情形？其數量為何乙節，上訴人否認有越界開挖之情事， 應由被上訴人舉證究係何人、於何時越界開挖。另觀原法院 99年度易字第236號刑事判決第7頁第7行中段以下所謂：「 而依盟基公司之測量成果，係將疏濬區外其他所有測點於『 98年1月間之地盤高』高於『96年9月地盤高者』予於加入計 算，以挖方扣除填方，而得出疏濬區外僅有短少砂石7,082. 84立方公尺之結果，然若僅考量疏濬區外遭挖取之土石量即 達8萬9,393.26立方公尺，與聯宏公司測量所得越界開挖土 石9萬7,021.725立方公尺差異不多」云云，誠有誤會，而此 一誤算對於事實認定影響至鉅。蓋96年9月間測量所得之地 盤高與98年1月間再為測量之地盤高，兩者各有差異，不外 乎於該期間內因為天然因素（颱風）而產生沖刷或淤積現象 ，於沖刷部分當然地盤會較原地盤低，而淤積部分經過一段 時間之後，地盤當較原始測量之地盤為高，所以就原始地貌 與測量時現況地貌加以比較，當然地盤高低會有位移現象， 而此時較原始地貌為低者，於測量時測量單位記載為挖方， 表示此一部分原地貌土石有流失現象，而地盤較原地貌為高 者，記載為填方，顯示此一部分土石有堆積之現象。且上訴 人認為若天然因素導致地盤高有所變動，事實上測量地盤變 低的部分並不能證明是上訴人挖掘所致，且地形變動和測量 範圍不一致，有可能是因為砂石流失及淤積，聯宏公司就此 在測量報告中沒有提到，其測量報告有疑義。本件刑事判決 之認定，顯然依盟基公司於疏濬區外之測量成果，一方面上 訴人在疏濬區外挖取7,393.66立方公尺土石，而使此一部分 地盤低於原始地盤，另一方面則在另一地區填入8萬0,310.8 2立方公尺之土石，而使這一部分之地盤高於原始地盤，除 古人愚公之外，應難有其他人能有此一作為，故刑事庭就此 部分之認定，顯然有所誤會，且未依嚴格證明認定。㈢關於 現場遺留坑洞部分，據刑事上訴人陳偉鴻之陳述，已證明坑 洞部分有些是屬於引水道挖掘遺留所致；且本件亦有利用疏
濬區外土石鋪設施工便道，雖經原法院刑事庭函詢被上訴人 說明施工廠商是否施作施工便道事項，經被上訴人蘇澳鎮公 所100年4月1日蘇鎮建字第0000000000號函覆「經查柏銳土 木包工業並無提出請求施作便道乙事」，惟被上訴人於97年 8月4日即曾以蘇鎮建字第0000000000號函表示「貴公司承攬 本所南澳鄉下游疏濬工程案，本所同意即日起至97年8月30 日止，於疏濬區域施作先前作業，說明一更明示先前作業包 括土石輸送施工便道…等」。可證明被上訴人確實曾同意上 訴人施作施工便道，足證陳偉鴻所述疏濬區外挖取土石用以 施作施工便道乙節，並非虛言。故疏濬區外挖取土石量應以 盟基公司測量為準，而依盟基公司測量報告採區外短少數量 為7,092.84立方公尺，參酌施工便道長度約1,000公尺，以2 台車輛可會車最少寬度6公尺計算，最低高度1公尺計算，至 少須6,000立方公尺之土石，加上期間颱風流失補料夯實部 分，與盟基公司測量結果大抵相同，因此聯宏檢測結果亦不 足認定上訴人有挖取外運之情形。況本件工區設有3台監視 攝影機，管制站亦有3名受僱於被上訴人之工作人員實施車 輛進出管制，依現場監視錄影勘驗記錄，施工期間從未發現 在疏濬區外挖取土石外運之情形，現場監工林永介及管制站 人員亦未有發現上述情形，自難僅以聯宏公司之報告，遽認 上訴人有於疏濬區外盜採土石之事實。又被上訴人主張系爭 補充說明所謂「扣款」，究竟如何「扣款」？其計算扣款之 基準若何？均未見有所約定，故被上訴人主張依上述約定為 本件請求，應屬無據。㈣此外，上訴人以4,584萬9,446元標 得系爭工程，可採取之土石方量為20萬0,468立方公尺，每 立方公尺之單價為228.71元，遠低於被上訴人原定之底價， 但實際出售價格每立方公尺為310元，則每立方公尺可賺取 之利潤即為上訴人利潤所在。另上訴人自始否認有如被上訴 人所稱越界開採及區內超挖之情事，因此認被上訴人於98年 4月13日所為終止契約並不合法。再者，依系爭契約第6條第 5項及第1條第4項約定，參照政府採購法第32條規定觀之， 足見兩造所約定履約保證金之性質，係在擔保上訴人債務履 行為目的，其性質與懲罰性違約金有所不同，性質上較似損 害賠償總額預定之擔保。又系爭契約第1條第4項固約定「契 約文件一切規定得為之補充。」惟所謂補充，究指性質相同 得為互補者而言，該履約保證金之性質有如上述，而所謂扣 款，其首見於官方文獻者，為行政院公共工程委員會所定頒 之公共工程施工品質管理要點第17條之規定「廠商有施工品 質、監造不實或其他違反本要點之情事，機關得依契約規定 暫停發放工程估驗款、扣（罰款）或其他適當之處置。」依
上述規定似指機關於品質不合合約規定事項，於工程合約中 得訂立扣款辦法，其性質已近似懲罰性之違約金，與前述履 約保證金之性質已有所不同。本件被上訴人於合約中並未訂 定扣款辦法，自應回歸損害賠償之法理，而不能以履約保證 金之規定作為扣款金額之標準，故本件因欠缺計算基礎，無 從特定計算懲罰性違約金之金額。況所謂扣款縱屬懲罰性之 約金，究屬損害賠償之一種，同受民法第514條有關定作人 損害賠償請求權時效之限制，本件倘如被上訴人所言，上訴 人於履約過程中，確有發生扣款之事由，而被上訴人於97年 10月間已發現上開情事，斯時已得行使該項損害賠償之請求 權，惟遲至98年12月24日始提起本件訴訟，已超過除斥期間 ，其請求權因罹於時效而消滅。另外，被上訴人派駐現場監 造人林永介、陳坤榮業於偵查中陳稱於97年10月間已發現本 件違約超挖之情事，刑事認定犯罪事實亦是從97年10月以前 ，亦與被上訴人主張違約事實不符。從而其有關損害賠償之 請求權時效，應自97年10月間起算，已逾1年而消滅。㈤再 者，本件工程名稱為「蘇澳鎮南澳溪下游疏濬工程土石標售 」，履約標的為「廠商應疏濬整理河道共計1,000公尺，寬 120公尺」（系爭契約第2條），且依系爭契約第13條第2項 第1、2款，可知系爭契約係以完成一定工作為目的，而給付 價金，自為承攬契約無異，非所謂委任契約。而系爭契約除 上述疏濬河道部分為承攬關係外，固包括所謂土石標售部分 ，而成立所謂兩個不同類型契約相互結合之關係，即成立所 謂之「混合契約」，因此就本件而言，既然混合買賣及承攬 為一單一內容之契約，於法律適用上，即應針對不同契約要 素分離後，類推適用各該有名契約之相關規定。是就土石販 售部分，縱屬買賣關係，上訴人對於契約所負之給付義務為 給付價金，而上訴人已完成給付價金，自無所謂債務不履行 問題；而就疏濬河道而言，從民法第495條來看，定作人須 承攬人有可歸責原因方可請求損害賠償，排除民法第227條 之適用，亦即上訴人契約上之義務即依合約約定挖取土石， 苟有義務違反須負擔債務不履行之損害賠償責任，亦應係違 反承攬契約之規定，故本件自有民法第514條短期時效規定 之適用。退步言，依系爭契約第14條第5項約定「逾期違約 金之總額（含逾期未改正之違約金）以契約結算價金總額 20%為限。」係有關於工程逾期違約金之限制標準，另參考 宜蘭縣政府所屬機關受損施工廠商品質管制規定第20條第8 款規定「上述各款及有關品質缺失懲罰性違約金之扣罰總額 以契約價金總額20%為上限。」可證，本件縱認屬於懲罰性 違約金規定，而可以履約保證金為其計算基礎，亦有違約金
過高之情形。因此，如認被上訴人主張有理由，亦請參酌上 述規定縮減至契約價金20%。同時，上訴人於標售之初已預 繳標售砂石價金4,584萬9,446元，此一部分扣除已依合約開 採外運部分12萬3,307立方公尺，以每立方公尺256元計，共 3,156萬6,592元，尚餘1,428萬2,854元於被上訴人處，此部 分金額上訴人亦主張抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈ 原判決不利於上訴人柏銳包工部分廢棄。⒉上廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人聯誼砂石公司則以：㈠否認有越界超挖情事，被上訴 人主張上訴人柏銳包工有未經許可越界超挖土石方6萬0,996 立方公尺，並未具體提出越界超挖土石之位置，亦未附測量 圖，且該越界超挖究係何人所挖掘亦未舉證，難認可採。另 被上訴人主張上訴人柏銳包工有於區內超挖土石方2萬2,238 立方公尺，此部份因被上訴人尚未與上訴人柏銳包工辦理結 算，故亦無從證明其有區內超挖情事。又民事訴訟與刑事訴 訟係屬分別獨立審判，事實之認定與證據判斷、取捨，民事 法院可自行調查審理，不受刑事法院認定事實之拘束，故本 件「南澳溪下游段疏濬整流工程」之承攬契約爭議，並不受 原法院99年度易字第236號刑事判決之拘束。上開刑事判決 認定訴外人即刑事被告林智煥、陳偉鴻二人於97年10月某日 至12月30日期間於疏濬區域外盜採6萬0,996.400立方公尺之 土石方，另於疏濬區域內超出挖取2萬2,238.325立方公尺之 土石方，合計共竊取土石方8萬3, 234.725立方公尺。惟上 開認定刑事被告林智煥、陳偉鴻「盜取」及「超取」土石方 之證據，係依宜蘭縣政府工務局水利科委託之聯宏公司之檢 測成果及該公司檢測員賴勝煜之證詞，然聯宏公司檢測所依 據之地形圖於刑事卷內並未附卷，且檢測成果並未參照疏濬 工程河道整理工程及土石標售補充說明書計算「超取」規定 ；且刑事案件僅單純從數量之計算來認定有盜採砂石，關於 數量之計算兩家測量公司（一家為宜蘭縣政府委託之聯宏公 司，一家為被上訴人委託之盟基公司）不一樣，宜蘭縣政府 於測量時並沒有提到係根據何數量，本件刑事案件僅是用推 測方式為判斷，故刑事判決無法作為本件裁判之依據。㈡關 於疏濬區域外部份：依聯宏公司檢測員賴勝煜於前揭刑事判 決99年11月5日之證述，其就疏濬範圍外開挖土石數量之計 算，係依照宜蘭縣政府提供之核准計畫書上面的斷面圖、地 形圖，惟證人所稱計算依據之地形圖卻不在本案卷內，故該 計算依據欠缺比對數據。又前揭刑事判決認為訴外人林智煥 、陳偉鴻疏濬區域外開挖之數量約6萬立方公尺，其所認定 開挖時間為97年10月某日至12月30日之間，惟依法務部調查
局北部地區機動工作組勘驗疏濬工程現場監視錄影帶勘驗記 錄，自97年9月18日起迄98年1 月8日止，並未發現有疏濬區 域外開挖之情事，充其量僅部分卡車車斗上有砂石超出車斗 而已。按依十輪卡車之砂石載運量為每部車15立方公尺計算 ，6萬立方公尺之砂石須用4萬部卡車載運，依法務部調查局 調查官周加宗於刑事案件100年3月11日之證詞，以國內偵查 犯罪首屈一指之調查官就本件現場都陳述無法監視，一有人 員進出即遭發現，試問林智煥、陳偉鴻如何有辦法將約6萬 立方公尺，以4萬輛次卡車將土石運到不知去向地點？再依 盟基公司檢測員江延峯於刑事案件99年11月5日時之證詞， 盟基公司於96年疏濬工程施工前，即已在該地區測量，且本 件疏濬工程之設計即由盟基公司測量，故盟基公司就現場地 形、地貌、斷面均知悉，其間並測量過5次，故其測量應屬 最正確。再者，關於疏濬區域內部份：依聯宏公司測量結果 ，認為疏濬區域內土石超挖數量為2萬2,238立方公尺，姑不 論聯宏公司之測量有上述之瑕疵，依本件疏濬工程「河道整 理工程及土石標售補充說明書」第15條之約定，本件區域內 之超挖、超深在0.5公尺內為容許誤差，在1公尺以內者為過 失之誤差，依補充說明書第14條約定，被上訴人應限期命上 訴人改善完畢，若上訴人未在指定期限內改善完畢，始依投 標注意事項第27項約定辦理。本件聯宏公司就疏濬區域內之 超挖、超深，並未依上開約定說明是否在容許誤差、過失誤 差標示說明，被上訴人亦未就該部分命上訴人限期改善。另 依盟基公司江延峯證詞稱，採區內是少15萬2,648立方公尺 ，而工程疏濬數量為20萬4,680立方公尺，足證上訴人並無 在疏濬區域內超挖情事。㈢被上訴人於98年2月20日以蘇鎮 ○○○0000000000號函主旨謂：「貴公司承攬本所『蘇澳鎮 南澳溪下游疏濬工程暨土石標售』案，查有越界盜採土石情 形，嚴重違反契約約定及相關法令，經實地測量結果，越界 超挖土石方6萬0,996立方公尺，依契約書約定定應扣罰9,36 8萬9,856元，請於98年2月27日前至本所財政課繳納，請查 照。」而說明二則謂：「查貴公司未經許可擅自越界開挖土 石，經實地檢測結果，土石方每6萬0,996立方公尺，除嚴重 違反相關法令外，依據契約書－河道整理工程及土石補充說 明書第14、15條約定屬惡性違規應依盜採數量予以扣款，應 再處罰扣款金額6倍罰款，本工程土石方契約價金為每立方 公尺256元，計應扣罰9,3 68萬9,856元正。」係以工程土石 方為立方公尺256元做為「扣款」依據再乘以6倍罰款。惟被 上訴人嗣於起訴狀第10頁第10行以下則改稱：鑑於系爭契約 中並未明文定義所謂「扣款」，惟本件上訴人等依約繳付之
履約保證金係在被上訴人保管中，衡諸契約真意，該款項確 可認定為上開之扣款。足證被上訴人亦自認本件契約雙方並 無就「扣款」規定，且因扣款定義不明，該條款當然失其效 力，無法作為請求權基礎。上訴人否認有所謂「超挖」、「 深挖」之情事，而被上訴人於起訴後改稱依保證金做為「扣 款」及罰款標準，顯然被上訴人對於「扣款」之依據比附援 引、穿鑿附會，足證系爭契約並未就「扣款」之依據為約定 ，被上訴人自不得以砂石價格或保證金為基礎，主張對上訴 人為3,209萬4,615元之請求。退步言之，被上訴人以履約保 證金做為罰款依據，上訴人認為關於6倍罰款是懲罰性違約 金之性質，另外履約保證金則兼有屬於損害賠償總額預定性 質之違約金，兩者均有過高，依民法第252條規定，法院得 減至相當之數額。復參酌系爭契約第14條第5項、宜蘭縣政 府所屬機關受損施工廠商品質管制規定第20條第8款規定， 亦應縮減至契約價金20%。是以，本件被上訴人以保證金作 為違約罰款依據並約定6倍，顯然過高，應予酌減。另關於 上訴人所為時效及抵銷之抗辯等部分，均同上訴人柏銳包工 前揭答辯理由。㈣本件係訴外人即刑事被告林智煥向聯誼公 司借牌投標被上訴人系爭工程，上訴人聯誼公司非與被上訴 人為意思表示合致且實現契約之人，自非屬契約當事人而無 履行契約責任之問題。縱上訴人聯誼公司為契約當事人，上 訴人聯誼公司亦無需依共同投標協議書之約定與上訴人柏銳 土木負連帶履行契約責任等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈ 原判決不利於上訴人聯誼砂石公司部分廢棄。⒉上廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於97年8月4日簽訂「宜蘭縣蘇澳鎮南澳溪下游疏浚工程 暨土石標售」契約（即宜蘭縣蘇澳鎮公所工程採購契約）， 由上訴人柏銳包工及上訴人聯誼砂石公司共同投標承包，合 約總價為4,584萬9,446元，約定自簽約日起7日內開工，並 於開工之日起150個日曆天完工。疏濬範圍為其契約附圖0K+ 000～1K+000，總長1,000公尺、寬120公尺，預計疏濬採取 土石為20萬0,468立方公尺，但河道整理及土石標售之實際 數量，應依機關標示平面圖示河段之實際土石量為準。 ㈡系爭工程包括「疏浚工程」及「土石標售工程」。後者之土 石標售價格，被上訴人原核定底價為每立方公尺75元，惟上 訴人投標金額係以每立方公尺256元作為計算基礎。 ㈢上訴人柏銳包工與上訴人聯誼砂石公司訂有「共同投標協議 書」，並於97年7月14日經原法院公證處公證，約明以上訴 人柏銳包工為代表廠商共同投標承包系爭工程案，於得標後
對於被上訴人負連帶履行契約責任。
㈣上訴人柏銳包工、聯誼砂石公司於簽約後，依照系爭工程採 購契約第6條之約定，已繳交履約保證金458萬4,945 元予被 上訴人。
五、茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下： ㈠上訴人聯誼砂石公司辯稱僅係借牌予訴外人林智煥等人協助 投標，並非系爭契約當事人，自不受系爭契約及共同投標協 議書之拘束，有無理由？
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有 明文。次按工程實務上所謂借牌之法律行為，係由營造公司 同意不具營造資格之人使用其公司名義參與工程投標，並以 該公司名義承攬系爭工程（最高法院89年台上字第2560號判 決意旨參照）。復按名義上之債務人，就其債務應負償還之 責，無論其有無為他人代借或轉借情事，均不得對債權人主 張免責（最高法院18年上字第937號判例意旨參照）。 ⒉查上訴人聯誼砂石公司係於97年7月14日與上訴人柏銳包工 於原法院公證處辦理「共同投標協議書」之公證，約定就被 上訴人辦理之系爭工程採購投標案，以上訴人柏銳包工為代 表廠商及代表人與被上訴人意見聯繫，任何由代表廠商具名 代表共同投標之行為，均視為共同投標廠商之行為，被上訴 人對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具 有同等效力，且得標後上訴人2人連帶負履行契約責任等情 ，有上訴人簽署之共同投標協議書在卷可稽（見原審卷第14 頁）。嗣上訴人於97年7月間，由上訴人柏銳包工向被上訴 人提出上開「共同投標協議書」參與系爭工程採購案之投標 。開標後，以上訴人報價4,584萬9,446元為最高，且在核定 底價950萬1,821元以上，當場宣布由上訴人2人得標，兩造 並於同年8月4日簽訂系爭工程契約，且依約繳交履約保證金 458萬4,945元等情，復為兩造所不爭，揆諸前揭說明，系爭 契約之當事人即為被上訴人與上訴人柏銳包工及聯誼砂石公 司，且被上訴人主觀上意思表示合致及實現契約之人亦為上 訴人柏銳包工與聯誼砂石公司。至於上訴人是否係借牌予訴 外人林智煥，與林智煥間究屬何種法律關係，均屬上訴人2 人與訴外人林智煥間之內部關係，要與被上訴人無涉。 ⒊再者，兩造於簽訂系爭契約後，兩造間就提送施工日報表、 土石繳費、終止契約等事項，被上訴人皆係發函予上訴人柏 銳包工與聯誼砂石公司，上訴人柏銳包工與聯誼砂石公司亦 係以自己名義發文或函覆，顯見被上訴人所認知系爭工程契 約之當事人係上訴人柏銳包工及聯誼砂石公司，則上訴人聯
誼砂石公司辯稱其非系爭契約當事人，不受系爭契約及共同 投標協議書之拘束云云，自無可採。
㈡上訴人是否有於系爭工區內及工區外為超挖土石之行為？ ⒈查兩造於97年8月4日簽訂系爭契約，由上訴人柏銳包工及上 訴人聯誼砂石共同投標承包，合約總價4,584萬9,446元，約 定自簽約日起7日內開工，並於開工之日起150個日曆天完工 ，疏濬範圍為其契約附圖0K+000～1K+000，總長1,000 公尺 、寬120公尺（即系爭工區內範圍），預計疏濬採取土石為 20萬0,468立方公尺，但河道整理及土石標售之實際數量， 應依機關標示平面圖示河段之實際土石量為準，為兩造所不 爭；惟上訴人進場疏濬後，法務部調查局宜蘭縣調查站依臺 灣高等法院檢察署97年10月4日研商持續執行「檢查機關查 緝河川盜（濫）採砂石執行方案」會議決議事項辦理時，接 獲情資，認系爭工程所在之南澳溪下游疏濬區域涉嫌不法， 函送宜蘭地檢署偵辦，經該署檢察官於97年12月30日督同法 務部調查局北部地區機動工作站調查人員至現場履勘，當場 命被上訴人蘇澳鎮公所建設課課長陳坤榮及監工（即建設課 約僱人員）林永介指界及說明工程範圍，發覺於400～500K 界樁非工區範圍內，有挖掘後水池狀（靠河道邊）兩處，陳 坤榮及林永介均稱此兩處非在系爭工程範圍，並當場拍照存 證（見宜蘭地檢署97年度他字第895號偵查卷宗㈠第90-118 頁所附勘驗筆錄及現場照片56幀，下稱他字卷㈠）。基此， 宜蘭地檢署檢察官乃於98年1月6日函請訴外人宜蘭縣政府派 員測量系爭工程發包前原貌與現況之土石損失位置、面積， 經宜蘭縣政府建設課委請訴外人聯宏公司於98年1月中前往 測量，經測量結果，疏濬區內與原地形相較短少砂石2萬2,2 38.325立方公尺，疏濬區外與原地形相較短少砂石6萬0996. 400立方公尺（見宜蘭地檢署97年度他字第895號偵查卷㈡第 4-10頁所附98年1月21日南澳溪下游段〈海岸大橋至出海口 〉疏濬整流工程檢測成果，下稱他字卷㈡），並經證人即聯 宏公司負責人賴勝煜於本件刑事案件偵、審中分別到庭結證 ：「伊係依照宜蘭縣政府所提供疏濬工程開工前之地形圖及 疏濬區範圍，作為製作檢測報告之原始依據等語（見宜蘭地 檢署98年度偵字第2517號偵查卷第74-75頁，下稱偵字卷） 、「（問系爭工程檢測之方法與資料依據為何？）資料是依 照內政部所頒佈一等水準點高程系統。我是依照縣政府所提 供的疏濬計畫圖樣比對，而做出測量結果。」、「（問越界 超挖土石方是如何計算出來？）依照開挖核准計畫書上面的 斷面圖、地形圖，和檢測以後的實際開挖範圍比對。結果有 超挖，就計算出來越界超挖的土石方。」、「（問越界部分
是否在疏濬範圍外？）是。」、「（問疏濬範圍外如何計算 ？）依照地形圖，有標示疏濬範圍，超過疏濬範圍挖，都算 是疏濬範圍外開挖。」、「越界開挖的範圍，是在接近出海 口的位置，就是在疏濬終點的下方。」、「（檢測範圍）南 澳溪從左岸到右岸，也就是南澳溪兩岸的堤防內都有測。」 等語（見原法院99年度易字第236號刑事卷第126頁背面至 133頁，下稱原法院刑事卷）。又上開檢測結果所列3種土石 方計算式，證人賴勝煜於前開刑事案件偵、審中亦證稱：第 1個算式（即「越界開挖土石方9萬7,021.725」-「越界回填 土石方3萬6,025.325」=「越界超挖土石方6萬0996.400」） 就是疏濬區以外開挖的土方。其中越界回填的土石方是指有 些土石已經挖起來，但還沒有載走堆在旁邊，所以這些就是 當作要回填土石方。越界回填的土石方，實際上就是已經挖 起來，只是還堆置在那裡，所以實際上挖起來是9萬7,021立 方公尺；第2個算式（即「許可超深土石方3萬2,346.350」- 「許可回填土石方1萬4,108.025」＝「許可超挖土石方2萬 2,238.325」）就是疏濬區以內超挖的土石方。其中許可回 填的土石方是指有些土石已經挖起來，但沒有載走堆在旁邊 ，所以這些就是當作要回填土石方。實際上在疏濬區內超挖 ，且已經挖起來的土石方是3萬2,346立方公尺（見偵字卷第 75頁、原法院刑事卷第127-129頁）等語綦詳。是被上訴人 就其主張上訴人於承攬系爭工程後，在系爭工程疏濬區內及 疏濬區外均有超挖砂石乙情，業已提出具體事證以實其說， 上訴人既否認有於系爭工程疏濬區內及疏濬區外超挖砂石乙 情，自應就其否認部分，提出反證以實其說。
⒉上訴人就其否認有於系爭工程疏濬區內及疏濬區外超挖砂石 部分，雖以：聯宏公司並非依據原合約設計規範據以測量比 對，其所得檢測成果容與事實不符；依訴外人盟基公司所作 之測量結果，並無砂石短少，該公司於96年疏濬工程施工前 即已在該地區測量，且本件疏濬工程之設計，即由盟基公司 負責測量，故盟基公司就系爭工區之現場地形、地貌、斷面 均知悉，其間並測量過5次，其測量係比較96年8月系爭工程 發包時所為測量結果，比對施工後測量結果，應較能真實反 應實際挖取數量，依盟基公司之測量結果，系爭工程疏濬區 內及疏濬區外並無超挖砂石之情事。且依聯宏公司之檢測， 各河段挖取數量無論記載為許可或超挖，均未超出原合約設 計數量，聯宏公司亦未依兩造契約之約定說明挖掘範圍是否 在容許誤差，並就過失誤差標示說明，被上訴人亦未就該部 分命上訴人限期改善。另依盟基公司江延峯之證詞，工區內 是少15萬2,648立方公尺，而工程疏濬數量為20萬4,680立方
公尺，足證上訴人並無在疏濬區域內為超挖情事；另疏濬區 外部分，承攬期間本會因天然因素（颱風）而產生沖刷或淤 積現象，故以原始地貌與測量時現況地貌相比較，當然會產 生地盤高低位移之現象，然地盤變低部分並不能證明是上訴 人挖掘所致，況上訴人如有超挖情事，理當一面以怪手挖掘 ，一面裝填入砂石車上旋即載走，焉有將贓物曝露在現場， 增加工序成本之理？至於現場遺留坑洞部分，應是挖掘引水 道及利用疏濬區外土石鋪設施工便道所致，非屬惡意超挖等 語置辯。然查：
①宜蘭地檢署於97年12月30日接獲情資得悉系爭工程涉嫌超挖 ，甚至有人謀不臧涉犯貪污罪嫌之檢舉後，於97年12月30日 督同調查局人員至現場履勘，履勘時被上訴人所屬建設課課 長陳坤榮及監工（即建設課約僱人員）林永介，均已當場表 明挖掘後如水池之狀況，並非在系爭工程範圍內。事後經被 上訴人另委請系爭工程進行期間負責測量之訴外人盟基公司 進行測量，該公司雖對於系爭工區之原始地貌較為清楚，然 系爭工程進行期間，其測量費用之實際支付者乃訴外人林智 煥；且檢察官履勘時已要求宜蘭縣政府請人測量，在場之被 上訴人建設課課長陳坤榮亦已知悉，卻於事後另指示委請盟 基公司測量等情，業據林智煥及被上訴人監工林永介於偵查
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