給付工程款
臺灣高等法院(民事),建上字,101年度,140號
TPHV,101,建上,140,20130416,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第140號
上　訴　人　新第營造工程股份有限公司
法定代理人　許清芳
訴訟代理人　李平義律師
　　　　　　林維堯律師
被　上訴人　嘉鈺機械有限公司
法定代理人　劉琲雲
訴訟代理人　張清詠
　　　　　　林森敏律師
複　代理人　葉又瑄
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年6
月18日臺灣臺北地方法院100年度建字第255號第一審判決提起上
訴，本院於102年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、被上訴人起訴主張：伊於民國 98年6月29日與上訴人簽訂工 程合約（下稱83案合約），承製重陽路（83案）倉儲式機械 停車設備工程（下稱83案工程），工程總價新臺幣（下同） 731萬元（未稅）， 於合約第9條約定分4期給付，伊按圖施 作並依約請款，上訴人已給付3,837,750元 （含稅），然於 99年12月間，伊將83案工程機件安裝完成並依約請求上訴人 給付3、4期工程款，上訴人突以伊未施作旋轉盤而要求退出 施工並令補正，惟兩造簽訂之83案合約未有施作旋轉盤工程 項目，伊屢向上訴人澄清並請求給付工程款及復工處理後續 工程事宜均未獲置理，嗣上訴人另與第三人拓群機械工程有 限公司（下稱拓群公司）訂約，將83案工程交由拓群公司完 成，由此推知上訴人有默示終止83案工程合約之意思，伊自 得依民法第 511條規定請求其負損害賠償之責，而伊已完工 83案工程之本體施工內容，僅餘申請停車設備使用許可證及 驗收等程序事項，故83案合約總價扣除申請停車設備使用許 可證費用為7,666,313 元 （含稅)，即屬伊已完成工作部分 之報酬，亦屬該條所定賠償範圍，扣除上訴人已給付之3,83 7,750元後，伊尚得請求其損害3,828,563元。倘83案合約未 經上訴人默示終止，而上訴人解除契約並未合法，仍屬有效 ，伊已施作完成，經驗收完畢，依民法第490、505條規定及 83案合約第9條約定 ，伊亦得請求上訴人給付第3、4期工程 款3,837,750元（ 含稅），爰請求法院就上開請求擇一判決 等語。並聲明 ：㈠上訴人應給付被上訴人3,837,750元，及



自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率 5％計 算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
（原審判決上訴人應給付被上訴人3,828,563元及自 100年9月 7日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，為准、免 假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就原判決 不利於其之部分，提起上訴，至被上訴人敗訴部分則未據提 起上訴，非本院審理範疇。）並於本院聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：伊向業主承造臺北市重陽路（83案）、吳興街 （87案）之住宅新建工程之需，而向被上訴人訂製機械停車 設備，經數月溝通，於 98年6月17日由兩造公司負責人直接 進行議價，在議價過程中，伊公司負責人要求將 2案工程總 價降為1, 630萬元，並特別在議價紀錄上所寫「含機車梯、 轉盤」等文字其中「轉盤」2字劃圓圈，以箭頭指向1,560萬 元處，表示1,560萬元之停車位價格包含2工旋轉盤之施作， 經被上訴人同意簽認而達合意，況83案建物係採預售方式， 被上訴人之經理郭啟得於進行業務講習時指稱該機械停車設 備含轉盤，又於83案施工期間，郭啟得指示伊工地人員配合 轉盤高度需要，將地下一樓主樑轉向且改為扁樑以增加高度 ，轉盤機坑亦相對挖深，由此可見已有約定施作轉盤之實， 且83案及87案為同時議價，同時成交，價格、設備內容均完 全相同，而議價單亦為契約之一部，可見83案書面合約係作 業錯誤漏載應施作轉盤之情，非兩造有合意無庸施作轉盤， 況83案書面合約與兩造負責人議價成立之契約內容不符，對 是否應施作旋轉盤一事發生契約內容不明確，自應採有利消 費即伊之解釋，不能拘泥書面合約所用文字。又被上訴人未 依約施作旋轉盤，不符債之本旨，屬重大瑕疵，業經伊催請 修補未履行，伊已逕予解約，被上訴人不得再請求給付報酬 。又伊請他人施作轉盤工程，係因被上訴人工作瑕疵所致， 非默示終止契約，與民法第 511條無關。倘契約未經解約， 但被上訴人未取得使用許可證未經驗收，尚有機車昇降機、 1樓及地下1樓快速鐵捲門未施作，工程未全部完成，被上訴 人亦不得依約請求工程款。另被上訴人於83案工程未施作轉 盤，屬瑕疵給付，經催告仍未修補，伊另請拓群公司修補之 費用3,675,000元 ，自得向被上訴人請求，並為抵銷等語， 資為抗辯。
於本院聲明：
㈠原判決關於命上訴人給付部分暨該部分訴訟費用之負擔及 假執行之宣告均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。




三、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人法定代理人與上訴人法定代理人於 98年6月17日就 83案工程及87案工程之報酬進行議價，有議價紀錄可證（見 原審卷第86頁）。
㈡兩造於98年6月29日簽訂83案合約及87案合約，有該2份合約 可證（見原審卷第104-167頁）。
㈢上訴人就83案合約已給付被上訴人工程款3,837,750元（ 見 原審卷第242頁）。
㈣上訴人已另與拓群公司訂約，將83案工程交由拓群公司完成 ，有拓群公司出具之工程估價單、設計圖、估驗請款單、統 一發票、支票、支票存根、建築物機械停車設備竣工檢查申 請書在卷可稽（見原審卷第274-285、291頁）。四、兩造之爭點及論斷
被上訴人主張：上訴人已默示終止 83案合約，依民法第511 條規定請求損害賠償，或認合約未經終止，伊得依民法第49 0條、第505條規定及83案合約第 9條約定請求給付第3、4期 之工程款等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭 點厥為：㈠ 83案合約是否包括施作旋轉盤？98年6月29日工 程合約是否未成立或有契約條款不明確之情？㈡83案合約是 否經上訴人解除？ 被上訴人得否依民法第511條請求損害賠 償，或依民法第490、505條規定及 83案合約第9條約定請求 給付第3、4期之工程款？ ㈢上訴人提出之3,675,000元抵銷 抗辯，有無理由？茲分別論述如下：
㈠關於 83案合約是否包括施作旋轉盤，98年6月29日工程合約 是否未成立或有契約條款不明確情形之爭點：
⒈經查，依兩造 98年6月29日簽訂83案工程書面合約內容以觀 ，第1條「工程名稱及數量 」約明：「倉儲式二十九車位、 機車昇降機二樓二停壹部 」（見原審卷第105頁），未載有 應施作旋轉盤，又依該合約所附圖號ZL-C01、ZL-C02、ZL-C 03、ZL-C04及ZL-C05等圖面中，亦未見旋轉盤設計（見原審 卷第112- 116頁），尚且於圖號ZL-C01圖面設備說明中載明 「入庫方式：前進入庫、倒車出庫」，非有上訴人所稱為達 成前進入庫、前進出庫之安全目的而有旋轉盤設計之情。反 觀兩造於同日就 87案工程簽立書面合約書第1條「工程名稱 及數量」約定「外置旋轉盤一台」（見原審卷第136頁）， 且於契約所附圖號 WC-A01、WC-A0 4及WC-A06圖面有旋轉盤 之設計（ 見原審卷第143、146、148頁），顯與83案工程合 約所載情形截然不同，衡情，倘若兩造間就83案工程確有施 作旋轉盤之約定，自應會分別明載其名稱及設計內容於契約 書及附圖中，但系爭83案工程書面合約竟付之闕如，則依前



開二份書面契約約定內容觀之，堪認兩造就83案合約未有施 作旋轉盤之約定。
⒉按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第 1118號判例意旨參照）。上訴人雖辯稱：關於83案工程承攬 契約應施作旋轉盤等必要之點，已於 98年6月17日兩造議價 時，已相互意思合致而成立，且將議價紀錄作為嗣後書面契 約之附件，為契約內容之一部，至 98年6月29日所簽書面契 約，僅就契約之常素或偶素為約定，故兩造間契約之權利義 務，尚以議價紀錄為據，非逕以書面契約為斷云云。惟查： ⑴98年 6月17日被上訴人法定代理人劉琲雲與上訴人法定代理 人許清芳就83案、87案工程之報酬先為議價，並作成議價紀 錄一紙（見原審卷第86頁），為兩造所不爭，而劉琲雲於原 審證稱：當時兩個案子同時議價，我們先開價，83案是每個 車位27萬，總共有29個車位，還有一個機車梯37萬，87案每 個車位26萬，總共36個車位，加上機車梯壹台34萬，總共17 90萬，許先生叫我降價，所以我降為1750萬，對方後來跟我 要求兩個案子每個車位都是用24萬計算，機車梯兩台共70萬 ，總共1630萬，…對造有要求87案加裝外置的轉盤，我有答 應，所以兩個案子最後以1630萬成交；議價單上面寫「含機 車梯、轉盤」是鄭耀民寫的；許清芳沒有提到兩個停車設備 都要設置轉盤；上訴人所說83案要設置內置轉盤，這是要變 更設計的，我在現場不可能說好，因牽涉到建築物地下室高 度的問題；當天議價後兩造就價金沒有再談過；我們的設計 部門有跟上訴人聯絡，上訴人將87案變更設計加了一個轉盤 平面圖傳過來，之後我們製作了合約送給上訴人，要施作的 時候我們還有簽原證9之確認書等語（見原審卷第216頁反面 -217頁），顯見被上訴人就議價紀錄之內容，僅認87案另增 加轉盤施作，但83案並未同意增加。
⑵又許清芳於原審證稱：劉琲雲原來出價就如上述劉琲雲所言 ，下方打叉、24、65、1560等字都是我寫的，轉盤打圈圈往 上打箭頭也是我寫的，「含機車梯、轉盤」是鄭耀民寫的沒 錯，…我有跟劉琲雲強調兩個停車設備都要附轉盤，所以我 特別打圈圈往上作個箭頭，…；後來雙方圖面來來去去，我 沒有參與，…這兩個一定有轉盤，因為有轉盤車輛才能頭進 頭出，這樣才安全，…我在轉盤打圈圈指向1560就是指兩個 車位都要有轉盤， …；83案工程98年6月29日合約上大小章 是公司章，但不是我蓋的，我也沒有看過這份合約；合約鄭 耀民看過後，由我們公司的一位小姐蓋章後就出去了；合約



不需要經過我核閱，因為重點是在我的議價那邊，跟包商我 都是這樣做，合約都在議價單裡面，這個契約只在確認圖面 而已等語（見原審卷第217頁反面 -219頁），足見上訴人雖 稱於議價時要求83案要增加轉盤施作，但於83案書面合約未 為此部分記載，竟無異議而完成用印。
⑶至關於83案工程是否應施作旋轉盤一節，證人劉琲雲與許清 芳之證述歧異，雖鄭耀民固證稱：議價時有提到83案與87案 工程均應施作轉盤云云（見本院卷第67頁反面 -68頁、69頁 反面），然鄭耀民不僅為上訴人之員工，且於議價當時擔任 工務部經理，該案合約議價部分均配合許清芳在現場處理等 語（見本院卷第67頁反面），顯見其就系爭83案工程議價一 事參與甚多且屬其權責範疇，與上訴人利害與共，自無可能 為不利於上訴人之證詞，尚不得僅因鄭耀民及許清芳均證稱 83案亦應施作旋轉盤云云，遽認83案應施作旋轉盤為兩造合 意之內容。況且依該議價紀錄內容觀之，其上固記載「含機 車梯、轉盤」，「轉盤」文字經圈選並畫箭頭指向「1560」 ，縱認許清芳畫箭頭係欲表明應施作轉盤，且價格已包含在 總價1560萬元內不另計價等情為真，然所謂「施作轉盤」究 指83案工程、87案工程或二案均應設置轉盤，尚欠明確，非 得遽以認定兩造就83案工程應施作旋轉盤一節已達合意。 ⑷另上訴人主張：前開文字及符號記載係指二案均應施作轉盤 ，否則應僅會將箭頭指向87案即可，兩造既將議價協議作為 契約書之附件，可見83案應施作轉盤云云，乃上訴人單方之 解釋，與被上訴人所述不符，顯見兩造就其真意解釋發生爭 執。按所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時， 應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之 理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之 法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解 釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年 度台上字第286號判決意旨參照 ）。經查，被上訴人最初報 價之金額， 83案每個車位27萬，共有29個車位，機車梯1台 37萬，另 87案每個車位26萬，總共36個車位，機車梯1台34 萬，均未含轉盤，原價1790萬，初步降價為1750萬，經上訴 人要求兩案每個車位均以24萬計價 ，合計1,560萬元，機車 梯2台共70萬 ，總價1630萬而議價成立，為兩造所不爭執， 且經前揭證人證述屬實，已如前述，顯見上訴人就被上訴人 原先提出車位及機車梯不含旋轉盤之報價金額，已要求降價 達160萬元（計算式 :1790萬元-1630萬元）之多，另參酌上 訴人另委託拓群公司就83案工程施作內部有旋轉盤昇降機之 停車設備費用即高達4,389,000元（另議價為350萬元，見原



審卷第27 4頁拓群公司工程估價單），其中關於旋轉盤之昇 降機及自動控制系統一套 *29車之金額分別為160萬元及140 萬元，而關於87案加裝外置的轉盤價格僅為20餘萬元，倘若 被上訴人除87案應加裝外置的轉盤外，就83案另有施作內部 旋轉盤之責，此無異要求被上訴人於原議價金額外再多負擔 約 3百餘萬元之工程義務，顯與被上訴人所欲達之經濟目的 及一般社會之理性客觀認知、經驗法則及被上訴人原報價內 容所欲使該意思表示發生之法律效果差異甚大，難謂上訴人 就議價紀錄之解釋結果對兩造之權利義務符合公平正義，尚 非可採。則被上訴人主張：當時在規畫時87、83二案均沒有 轉盤，後來是在議價時才要求87案增加室外轉盤，因室外轉 盤成本大概20萬元左右，我有答應要加做轉盤，室內轉盤成 本超過100萬元 ，且有涉建築高度的問題，所以我們不可能 答應等語（見本院卷第60頁筆錄），尚非無據。至議價協議 既就83案工程之停車設備數量及價格達成合意而成立契約， 兩造以其作為嗣後簽立合約書之附件，亦符常態而無不妥， 上訴人捨書面契約內容所載，逕以尚有解釋爭議之議價紀錄 而為主張，難認可取。
⑸又兩造於議價過後，於 98年6月29日簽立書面契約，然83案 工程合約書於工程內容項目下並未記載施作旋轉盤，已如上 述，而該合約業經兩造公司蓋用大小章而用印完成，堪認兩 造對於該書面契約內容均為同意，況且被上訴人於施工前另 有提出 83案工程未有旋轉盤設計之設備確認書附圖5紙（原 審卷第189 -194頁），亦經當時職掌該項業務之工務部經理 鄭耀民簽名認可，並蓋有圖面確認章而無異議，倘若上訴人 於 98年6月17日議價時確有額外要求被上訴人就83案施作高 達上百萬元之內部旋轉盤，此乃該項工程重要討論事項，衡 諸常情，豈會數度於簽認設備確認書及簽立書面契約時不詳 加核對是否與議價協議之內容相符而擅為簽認之理，則上訴 人主張於議價時兩造即合意83案工程應施作旋轉盤云云，顯 與事後簽立書面契約不符而違常情，難謂可採。從而，83案 工程兩造應未約定施作旋轉盤，應堪認定，上訴人泛為辯稱 98年 6月29日簽立工程合約書時係誤認被上訴人意思表示之 內容而為意思表示，意思表示不合致云云，自非可採。 ⑹至證人許清芳為前開證稱伊並未亦無庸審閱合約，重點在議 價之時云云，以及證人鄭耀民於本院證稱：事後工程合約拿 給上訴人公司用印時，我知道；因我們與被上訴人有很多案 子，很多年了，所以我們只就車位容車大小去注意是否與公 司提供的尺寸相符，內容及機械設備我們是不會去看得；合 約上的尺寸在附圖（即原審卷第112頁附圖ZL -C01），看機



坑長寬及車板的容車尺寸；我當時沒有注意附圖上有無轉盤 ；83案停車設備確認書上簽名及確認章均是我做的；議價與 討論圖面完畢後，被上訴人會把實際施作尺寸與圖面拿來給 上訴人確認，當時圖面的審理是由我負責，所以我才會蓋章 簽名；我在蓋章、簽名時，沒有發現圖面上沒有轉盤…；之 前討論的過程都是有含轉盤，所以我們合約書就沒有再去注 意等語（見本院卷第68、69、70頁正反面），姑不論合約書 是否經上訴人之法定代理人許清芳審閱，然斯時職任工務部 經理鄭耀民不僅知悉上訴人公司於系爭合約書用印之事，亦 於設備確認書上簽名及蓋用確認章，並證稱有審查尺寸之ZL -C01附圖等語，然該附圖上非但未有旋轉盤之設計，更明載 「入庫方式：前進入庫、倒車出庫」，已如前述，顯見鄭耀 民審核合約書及設備確認書時，應得知悉83案之工程合約書 有未記載施作旋轉盤之情，如依鄭耀民所自陳於議價時在場 ，有說到83案、87案工程均應施作轉盤云云，自無可能無異 議而逕為簽認之理，則鄭耀民所為前開證述，顯屬偏頗之詞 ，難認真實。
⑺又上訴人復辯稱：83案工程與87案工程係同時議價同時成交 ，價格、設備內容均相同，二案工程合約書上所載車位、機 車昇降機數量及價格均與議價紀錄上所載相同，則87案合約 有載明須設置轉盤，83案合約未記載施作轉盤，顯係作業錯 誤漏載所致云云。然該二案工程縱同時議價成立，非即代表 均須施作旋轉盤，而上訴人並不爭執83案工程僅能施作內置 旋轉盤，與87案工程之外置旋轉盤並不相同，自無上訴人所 稱設備相同均應施作之情形，況議價紀錄上並未明確記載二 案均須施作轉盤，已如前述，上訴人辯稱83案合約係漏未記 載施作旋轉盤云云，非屬有據。
⑻至上訴人辯稱：被上訴人之經理郭啟得在83案銷售前之業務 講習時，即向參與講習之銷售人員表明此機械停車設備含有 轉盤，並介紹轉盤之功能及操作方法，足見83案合約有約定 施作轉盤云云。依證人吳靜瑜於原審證稱：伊參與83案銷售 講習，車位部分講師郭啟得稱車位是機械式，車道入口是車 頭可以進去，有內建式轉盤，也是車頭出來，但未講習資料 等語（見原審卷第201頁反面），及證人徐敏於原審證稱： 83案銷售講習，由郭啟得講習停車之方式，有29個車位，機 械停車位有內建式的轉盤，在停車的時候車頭朝內，取車的 時候車頭會朝外，…；郭啟得沒有發資料，我們把重點記下 來等語（ 見原審卷第202頁反面），固均證稱郭啟得於銷售 講習時即有表明83案有轉盤之設計云云，惟證人郭啟得於原 審則證稱：講習之後會將所有資料交給銷售人員，我還要再



查一下電腦資料確定是否還有講習資料；假如我作銷講一定 會給資料。銷講資料絕對沒有轉盤，所以我也不可能提到轉 盤，可以請上訴人公司提出銷講資料等語（ 見原審卷第201 、203頁），堅稱銷售講習未提及 83案有設計轉盤，且有發 給銷講資料，但無記載轉盤設計。則上開證人所為證詞互有 矛盾，惟審酌證人吳靜瑜與徐敏均為上訴人公司之受僱人員 ，其證詞難期公允不偏，至郭啟得固亦為被上訴人公司之業 務經理兼設計經理（ 見原審卷第200頁反面），然上訴人本 應就郭啟得於銷售講習時提及83案應施作轉盤此一有利於己 之事實負舉證之責，而上訴人除以其公司銷售人員即證人吳 靜瑜、徐敏之證詞為據外，並未提出其他積極證據以明，尚 難認已盡舉證之責，從而上訴人辯稱郭啟得於業務講習時即 表示83案應施作旋轉盤云云，尚非逕可採信。 ⑼上訴人另辯稱：郭啟得於83案施工期間指示上訴人工地人員 為配合轉盤高度需要，將地下一樓50cm×70cm之主樑轉向改 為50cm×70cm之扁樑以增加高度，轉盤機坑亦深挖長775 公 分、寬345公分、深200公分，足見有施作轉盤之需求，確為 兩造約定之範圍云云。查證人吳銘龍於原審固證稱：施工期 間郭啟得有發覺地下一樓高度不足施作旋轉盤，要求上訴人 改善，我為了這個問題各別把兩根樑本來是50公分寬、70公 分深，後來改為70公分寬、50公分深；郭啟得認為作停車場 的總深度不足，沒有辦法作旋轉盤等語（ 見原審卷第200頁 ），然證人郭啟得於原審亦證稱：在整個合約簽訂之前，並 沒有討論到旋轉盤的事，規劃設計時也沒有提到。我確實有 請吳銘龍改樑的大小，但…是因為如果不改樑高度不足，不 足以停放四層的轎車。合約簽訂後吳銘龍確實有跟我研究如 果要改設旋轉盤，要如何改，我有跟他講場地的修改要加深 40公分，但也沒有作成任何的決議；不知道吳銘龍是否把83 案及87案搞混，87案確實有旋轉盤等語（ 見原審卷第200頁 反面），顯見郭啟證稱請求更改樑柱高度係為車位容量之問 題，雙方並未就83案施作旋轉盤作成決議，尚非僅憑證人吳 銘龍單面證詞即認郭啟得係為83案施作旋轉盤而要求更改樑 柱高度。況且83案合約附圖zl-c04（ 原審卷第115頁）已經 是扁樑，業經被上訴人法定代理人劉琲雲於原審陳明在卷（ 見原審卷第218頁），而該圖為設計停放四層轎車，尚與轉 盤無涉，又劉琲雲於本院陳稱：扁樑圖沒有附在合約裡面， 庭呈圖說（即本院卷第82頁）是上訴人當初傳給我們的圖說 ，要我們規劃報價等語（見本院卷第69頁反面），而證人鄭 耀民證稱：本院卷第82頁圖說是我們發包以前傳給被上訴人 ，要被上訴人規劃報價；圖說畫綠線螢光筆部分確實是扁樑



，即郭啟得稱要改扁樑之處；因之前有先跟被上訴人聯絡， 把我們機械格的規格告訴被上訴人，我們再依被上訴人的要 求尺寸再作調整，就成為了這個圖說等語（見本院卷第70頁 ），顯見上訴人要求更改為扁樑乃發包予被上訴人前之事， 縱經更改完成，亦不足認兩造就83案確有設置旋轉盤之約定 ，上訴人徒以扁樑更改完成遽謂被上訴人應83案施作設置旋 轉盤云云，尚屬無據。
⑽上訴人另辯稱：關於83案工程施作旋轉盤與否，議價紀錄與 合約書約定不同，即生契約條款不明確之情形，應作有利於 買方或消費者之解釋云云，然議價紀錄未能證明兩造有就83 案工程有施作旋轉盤合意存在，已如前述，反觀被上訴人依 83案書面合約所載，不負施作旋轉盤之義務，至屬明確，並 無上訴人所指契約條款不明確之情形，上訴人於此主張，亦 無理由。
⒊綜此，83案合約確無包括應施作旋轉盤之約定，而83案工程 98年 6月29日工程合約為83案合約之一部，已有效成立，亦 無契約條款不明確之情形，堪予認定。
㈡關於83案合約是否經上訴人解除，被上訴人得否依民法第51 1條請求損害賠償，或依民法第 490、505條規定及83案合約 第9條約定請求給付第3、4期工程款之爭點： ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 ；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約 或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物 或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；因可歸責 於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，且所承攬之工作為建 築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之 目的者，定作人得解除契約。民法第 493條第1項、第494條 及第495條第2項分別定有明文。上訴人雖辯稱：被上訴人於 83案工程之施作有欠缺旋轉盤之瑕疵，經上訴人以存證信函 催告修補，並表明若不修補即不再催告逕行解除契約，被上 訴人均未置理，亦不修補瑕疵，則83案合約業經上訴人合法 解除，被上訴人請求給付工程款並無理由云云，並提出台北 北門郵局4792號、台北敦南郵局000607號存證信函為證（見 原審卷第41-44頁、48-49頁）。惟查，83案合約並未約定83 案工程應施作旋轉盤，業如前述，則被上訴人未予施作，非 屬瑕疵，上訴人主張以前開存證信函合法解除83案合約云云 ，即非有據。
⒉被上訴人主張上訴人已默示終止83案合約，伊得請求損害賠 償等語，為上訴人所否認。經查：




⑴按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事， 足以間接推知其效果意思者而言（ 最高法院29年上字第762 號判例意旨參照）。依被上訴人前後於99年12月24日、99年 12月29日寄予上訴人之存證信函，分別陳稱：「本公司何時 可按原承製範圍復工？俾便本公司辦理後續工程施作」、「 本公司前係依據貴公司指示，暫停83案施工，現本公司謹以 本函再次請求貴公司同意本公司復工」等語（見原審卷第47 、53頁），堪認上訴人確於指示被上訴人暫停施工後，因兩 造就施作旋轉盤之爭議而未指示復工，又上訴人之法定代理 人許清芳於原審自陳：被上訴人沒有作轉盤，我們已經找其 他廠商施作等語（ 見原審卷第218頁反面），再參諸上訴人 已另與拓群公司訂約，將83案旋轉盤工程交由拓群公司完成 ，有拓群公司出具之工程估價單、設計圖、估驗請款單、統 一發票、支票、支票存根、建築物機械停車設備竣工檢查申 請書在卷可稽（見原審卷第274-285、291頁），為兩造所不 爭執。綜觀上情，堪認上訴人已不欲由被上訴人繼續完成83 案工程，可得推知其有終止兩造83案合約之默示意思表示。 上訴人雖辯稱：其係合法行使催告修補瑕疵及契約解除權等 瑕疵擔保權利，並無欲發生終止契約之法效意思，且如依被 上訴人所主張施作旋轉盤非契約範圍，上訴人另尋第三人施 作旋轉盤，即與被上訴人無關，不能認有與被上訴人終止83 案合約之默示意思表示云云。惟查，上訴人於主觀上認定所 行使之契約解除權已無理由，業如前述，且其亦無令被上訴 人復工之意思，又無捨棄被上訴人已完成工作之部分，由此 堪認其主觀上確有終止83案合約之默示意思表示。 ⑵次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，民法第 511條定有明文。而民法 第 511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應 賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契 約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害 ，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所 失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）（最高法院 99年度台上字第818號判決意旨參照 ）。本件83案合約既經 上訴人默示終止，依前開說明， 被上訴人自得依民法第511 條規定對上訴人請求相當包含已完成或未完成部分應可取得 報酬之損害賠償。查：
①被上訴人於 99年12月6日出具之應收帳款對帳單記載：「倉 儲式－新第重陽83（按裝完成及使，數量0.30…」，經上訴 人之人員鄭耀民於 99年12月7日簽認（見原審卷第39頁）， 復依83案合約第9條約定 ：「付款方式：第一期款：簽約時



甲方（按即上訴人）應給付工程總價款20%… 。第二期款： 機件抵達工地時甲方應給付本工程總價款40%… 。第三期款 ： 按裝完成並取得使用許可證甲方應給付本工程總價款30% … 。第四期款：驗收完畢時甲方應給付本工程總價款10%… 。」以觀（ 見原審卷第106頁），該應收帳款對帳單所載核 與請領第 3期款之工作內容及總價款比例相符，是被上訴人 主張其就83案工程之本體施工內容業已完工，僅餘申請停車 設備使用許可證及驗收等程序事項等語，應堪採信。準此， 83案合約約定之總價款於扣除申請停車設備使用許可證之費 用後，即為被上訴人已完成工作部分之報酬。
②就申請停車設備使用許可證之規費 ，被上訴人陳報須支出8, 750元（見本院卷第270頁），上訴人則陳報約8,000 元（見 本院卷第273頁），爰以被上訴人自認之8,750元為準，以總 價731萬元並加計5%營業稅為計算，被上訴人就 83案工程已 完成工作部分之報酬經計算為7,666,313元【計算式：（7,3 10,000-8,750）×1.05≒7,666,313，小數點以下4捨5入】 ，於扣除上訴人已給付之3,837,750元後，被上訴人尚可依 民法第511條規定請求之損害賠償（即83案工程已完成工作 部分之報酬）為3,828,563元（計算式：7,666,313-3,837, 750=3,828,563），此金額計算業據上訴人所不爭執（本院 卷第47頁），堪予認定。
③至上訴人辯稱：除旋轉盤外，被上訴人另有諸多瑕疵及契約 所定項目未施作，上訴人不可能驗收云云，惟被上訴人請求 第三期工程款業經鄭耀民簽認，且上訴人對此有利事實亦未 舉證以明，而其另洽拓群公司施作83案工程，除施作轉盤外 ，亦未見有何部分屬被上訴人依83案合約應施作未施作或有 瑕疵未改善之部分，且況其於寄予被上訴人之存證信函中， 亦僅只提及未施作旋轉盤一事，則上訴人於此所辯，殊無足 取。
⑶至被上訴人依83案合約第9條約定、 民法第490條及第505條 規定請求報酬部分，因其請求數額亦須扣除申請停車設備使 用許可證之規費，即與前開依民法第 511條規定請求損害賠 償相同，故被上訴人前開民法第 511條規定請求為一部有理 由、一部無理由，本院即無庸另探究被上訴人另依83案合約 第9條約定 、民法第490條及第505條規定請求擇一為勝訴判 決部分，併此敘明。
㈢關於上訴人提出之3,675,000元抵銷抗辯之爭點： 上訴人雖抗辯：被上訴人未施作轉盤，且有諸多瑕疵及契約 所定項目未施作，上訴人解除契約後，另洽拓群公司承作及 修繕而支出3,675,000元 ，係可歸責於被上訴人之事由所致



，上訴人得依契約及民法第493條第2項規定自承攬報酬中扣 抵或請求賠償，爰以該金額與被上訴人之請求主張抵銷云云 。惟查，83案合約並未包括施作旋轉盤，上訴人未予施作， 並非民法第493條第1項之瑕疵，且上訴人並未證明被上訴人 就83案工程之施作有何瑕疵或有未施作之情形，均已如前述 ，甚且其並未提出曾依民法第493條第1項規定定期催告被上 訴人修補所稱諸多瑕疵及契約所定項目未施作部分之證明， 則上訴人就其另覓拓群公司施作旋轉盤等工項所支出3,675, 000元，依民法第493條第2項規定請求被上訴人負擔，核非 有據。
㈣另上訴人辯稱：被上訴人於原審 101年6月7日始追加依民法 第511條規定為請求，其請求自起訴狀繕本送達翌日即100年 9月7日起算之遲延利息，並無理由云云。按給付無確定期限 者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付， 自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀， 或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催 告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。本件被上訴 人既起訴請求本件未付工程款之給付，依規定自得請求自起 訴狀繕本送達翌日即100年9月7 日起計算之遲延利息甚明， 至被上訴人於原審101年6月7日始追加民法第511條規定為其 請求權基礎，尚無礙其起訴時已為本件工程款給付請求之認 定，上訴人所辯，洵非有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第 511條規定，請求上訴人應給 付3,828,563元，及自100年9月7日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為被上 訴人該部分勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判 決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 周玫芳
法 官 陶亞琴
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具



有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
書記官 蘇秋凉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。