臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第494號
上 訴 人 許雷淑花
訴訟代理人 黃榮謨律師
張瓊文律師
被 上訴人 邵永泗
邵永裕
邵世南
邵燕治（即邵永見之承受訴訟人）
邵世得（即邵永見之承受訴訟人）
邵世陽（即邵永見之承受訴訟人）
邵世樂（即邵永見之承受訴訟人）
邵世榮（即邵永見之承受訴訟人）
徐邵麗美（即邵永見之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 林振煌律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國101年3月
29日臺灣新北（原名板橋）地方法院100年度訴字第2153號第一
審判決提起上訴，並為部分訴之變更，本院於102年3月19日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止 ；第168條 、第169條第 1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人 時不適用之。民事訴訟法第168、173條分別定有明文。查本 件原審被告邵永見於民國101年2月29日原審判決（101年3月 29日）前死亡，繼承人為邵燕治、邵世陽、邵世得、邵世樂 、邵世榮、徐邵麗美，有戶籍謄本（見本院卷第64、66 -68 頁反面）及繼承系統表（見本院卷第65頁）在卷可稽，惟因 原審被告邵永見於原審有委任訴訟代理人，故原審訴訟程序 不當然停止，而上開繼承人已於 101年26日於本院聲明承受 訴訟（見本院卷第62頁），核與民事訴訟法第170條、第175 條第1項之規定，並無不合，應予准許。
二、又按在第二審訴訟程序中為訴之變更或追加，非經他造同意 ，不得為之。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者， 不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第 4 款分別定有明文。經查，本件上訴人起訴時，依覺書之法
律關係，於聲明第一項請求原審被告邵永見應將座落新北市 ○○區○○○段○○○○號土地，面積76.38平方公尺所有權移 轉登記應有部分 40分之1予上訴人，嗣於上訴本院後，被上 訴人邵燕治、邵世陽、邵世得、邵世樂、邵世榮、徐邵麗美 因原審被告邵永見死亡而承受訴訟，已如前述，上訴人並將 該部分請求變更上訴聲明為：被上訴人邵燕治、邵世陽、邵 世得、邵世樂、邵世榮、徐邵麗美應連帶將座落新北市○○ 區○○○段○○○○號土地，面積76.38平方公尺所有權移轉登 記應有部分 40分之1予上訴人，核其變更聲明係因情事變更 所致，依上開規定，自應准許。又本件上訴人變更之訴既屬 合法，則第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而 當然失其效力，本院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審 之原訴即求為命原審被告邵永見為所有權移轉登記之部分更 為裁判（最高法院29年上字第1771號、66年台上字第3320號 判例參照）。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊於63年6月6日與訴外人余義盛簽訂買賣 契約書（下稱系爭買賣契約書），向其購買坐落台北縣三重 市○○○段菜寮小段161、163-7、160-17、160-18地號內部 分土地（其中161地號重測後為三重市○○○段○○○○號，現 改為新北市○○區○○○段○○○○號，下稱系爭448地號土地 ）及其上原門牌號碼：台北縣三重市○○路○段○○號1樓（現 門牌改編為新北市○○區○○路1段100號1樓 ），余義盛則 與地主（含被上訴人邵永泗、邵永裕、邵世南及原審被告邵 永見，下稱邵永見等四人）簽訂合建房屋契約（下稱系爭合 建契約），嗣因余義盛與地主間之合建案有糾紛，以致遲遲 未能辦妥前揭土地所有權移轉事宜，伊遂於 66年4月14日逕 與地主13人（含邵永見等四人）達成協議，由伊先行支理系 爭 448地號土地地上權塗銷訴訟之裁判費23,000元，迨法院 判決後，渠等願將應得之不動產辦理過戶予伊，並出具覺書 （下稱系爭覺書）為憑，系爭 448地號土地之塗銷地上權訴 訟業已獲勝訴判決（原審法院87年度訴字第1667號），而邵 永見等四人於 90年6月14日亦將地上權塗銷完畢，伊自得依 系爭覺書之約定，訴請邵永見等四人將系爭土地所有權按其 應有部分移轉登記予伊等語。
（原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴） 並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人邵燕治、邵世陽、邵世得、邵世樂、邵世榮、徐 邵麗美應連帶將座落新北市○○區○○○段 ○○○○號土地
，面積76.38平方公尺所有權移轉登記應有部分40分之1予 上訴人。
㈢被上訴人邵永泗應將座落新北市○○區○○○段 ○○○○號 土地，面積76.38平方公尺所有權移轉登記應有部分100分 之1予上訴人。
㈣被上訴人邵永裕應將座落新北市○○區○○○段 ○○○○號 土地，面積76.38平方公尺所有權移轉登記應有部分100分 之1予上訴人。
㈤被上訴人邵世南應將座落新北市○○區○○○段 ○○○○號 土地，面積76.38平方公尺所有權移轉登記應有部分200分 之1予上訴人。
二、被上訴人則以：系爭合建契約末頁「邵加不」簽名旁記載「 右合法繼承人邵永明」，惟斯時邵加不已死亡，繼承人為邵 游紅英、邵永隆、邵永華、邵永利、邵永明、邵牡丹等人， 可見該合建房屋契約未經全體共有人同意，且立約人之簽名 筆跡均屬相同，應為同一人所寫，邵永見等四人應未參與用 印，又邵世南、邵世欽分於系爭合建契約簽立時均已成年， 但簽名竟旁記載「右未成年人者法定代理人邵招英」，均與 實情不符，可證系爭合建契約顯非真正。又土地使用權證明 書記載作成日期為63年4 月10日，然於邵加不早於60年10月 21日即死亡，足見該土地使用權證明書為無效。另房屋興建 後雖登記於被上訴人邵世南名下，係因當時尚有爭議始借其 名義登記，該房屋實際上非其獨有。另系爭覺書之簽名筆跡 均屬相同，應為同一人所寫，非邵永見等四人簽署，上訴人 應舉證證明其真正。況系爭覺書未載邵永見等四人或其他土 地共有人同意塗銷地上權後即願將土地持分無償移轉予上訴 人之旨，而所載「優先」亦非無償之意。至上訴人代墊訴訟 費等相關費用以達地上權塗銷之目的，在免地上權人行使土 地買賣優先購買權，以利上訴人順利向伊購買土地持分，兩 造間非有塗銷地上權後無償移轉土地所有權持分之合意，上 訴人應於解決地上權問題後再與土地共有人全體協商購地對 價，非謂可無償取得土地持分等語，資為抗辯。並聲明：上 訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於63年6月6日與訴外人余義盛簽訂買賣契約書，向其 購買重測前座落台北縣三重市○○段菜寮小段第161、163-7 、160-17、160 -18地號土地持分（其中第161地號土地，於 89年重測後為台北縣三重市○○○段第 448地號，現改為新 北市○○區○○○段第 448地號）及其上原門牌號碼：台北 縣三重市○○路○段○○號1樓（現門牌改編為新北市○○區○
○路1段100號1樓）
㈡合建房屋完成後，第三樓全部（現門牌改編為新北市○○區 ○○路1段100號3樓）登記予被上訴人邵世南名下。 ㈢88年間系爭448地號土地（即重測前三重埔段菜寮小段161地 號土地）之塗銷地上權訴訟，業經原法院87年度訴字第1667 號判決准予塗銷在卷，而邵永見等四人復於 90年6月14日業 已將地上權塗銷完畢在卷。
四、兩造之爭點及論斷
上訴人主張：依系爭覺書之約定，被上訴人應移轉登記系爭 448地號土地應有部分所有權予伊云云， 為被上訴人所否認 ，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：上訴人依系爭覺書之約 定，請求被上訴人移轉登記土地應有部分所有權，有無理由 ？茲論述如下：
㈠按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證 其真正之責。又民事訴訟法第 358條關於私文書經本人或其 代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定， 須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在 當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院 47年台上字第1784號、28年上字第10號判例要旨參照）。本 件上訴人提出系爭覺書（見原審卷第25頁），主張依系爭覺 書之約定，得分別請求被上訴人移轉登記系爭 448地號土地 應有部分所有權云云，然被上訴人辯稱邵永見等四人並未簽 署系爭覺書，否認其真正，揆諸前開說明，上訴人自應先就 系爭覺書之真正，負擔舉證之責。
㈡上訴人主張：系爭 448地號土地之地上權遲難辦理塗銷，其 餘地主又拒絕支付費用，為解決塗銷地上權事宜由邵永全居 中奔走協調，伊於系爭覺書 66年4月14日作成前後，曾分別 於65年8月16日墊付5,000元，由邵永全代收； 65年9月27日 墊付15,000元，由余義盛簽收；66年2月7日墊付裁判費12,3 00元，由鄭斌濟律師簽收； 66年4月18日墊付裁判費23,000 元，由鄭斌濟律師簽收； 90年6月14日墊付地上權塗銷及分 筆登記費用130,000元， 由張素亮簽收，邵永全見證，若覺 書非真，伊豈有代墊上開費用之理云云，並提出收據五紙為 憑（見原審卷第87-91頁），然查：
⒈證人許茂松即上訴人之夫於原審證稱：還沒有寫覺書時，邵 永全找我要塗銷地上權的費用，稱其他邵家的地主不願意支 付，要我協助來支付這些費用才能塗銷成功。…65年8 月16 日邵永全來拿5,000元，65年9月27日余義盛來拿15,000元， 也是辦理塗銷地上權的費用，66年2月7日還有他們委託的律 師來收12,300元，也是辦理塗銷地上權的費用，包括裁判費
及律師費。我一直付錢也不知道何時可以過戶，所以他們在 66年 4月14日寫了這份覺書，由邵永全交給我，稱是他們找 代書寫的，我沒有看到立覺書的人蓋章，他們是蓋好之後拿 給我的。覺書的內容是他們寫的，我沒有參與，我有要求地 上權塗銷後要把上訴人該有的權利過戶給上訴人… 90年6月 14日地主說已經判決塗銷，要找代書辦理塗銷需要錢，邵永 全帶張素亮代書來跟我拿13萬元，這是代書辦理塗銷的費用 。…覺書上面的裁判費23,000元，寫覺書的時候沒有付，但 後來鄭律師過幾天才來收23,000元等語（見原審卷第114 頁 反面-115頁），僅得證明上訴人確有協助支付塗銷地上權相 關費用之情，但對於系爭覺書之書立過程並未親見親聞，無 從證明系爭覺書是否真正。
⒉另證人邵永全於原審證稱：我沒有拿覺書給許茂松。我有跟 許茂松拿錢。65年8月16日及90年6月14日收據是由我簽名， 這是要給代書塗銷地上權的費用…。當時沒有說塗銷地上權 後無償將土地過戶給上訴人。…塗銷地上權以後要過戶比較 快。我沒有聽我父親邵加善講過覺書的事情。係為塗銷地上 權以便辦理土地過戶所以向上訴人拿錢等語（見原審卷第10 1頁反面 -102頁），已明白否認交付覺書予上訴人，且未曾 聽聞覺書一事等情，顯與許茂松所為證述嚴重相悖，再參酌 許茂松與上訴人為夫妻，具有同居共財之密切關係，其證言 難期公允不偏，況依許茂松證述情節，確未見立覺書之人親 自簽章，自難據此認定系爭覺書係屬真正。況且上訴人對證 人邵永全所為相悖之證述，曾向原審法院檢察署告發涉犯偽 證罪嫌，然經該署檢察官認以許茂松證稱系爭覺書為邵永全 所交付一節，乃屬許茂松單方所言，且由系爭覺書書寫筆跡 觀之，系爭覺書之內容及立覺書人欄之簽名筆跡均相同，顯 由同一人所為，但與邵永全出庭應訊之簽名筆跡差異甚鉅， 顯非邵永全書寫或代簽名，除此以外，復無其他證據足資認 定覺書由邵永全所交付，則邵永全證稱未轉交系爭覺書予許 茂松等語，難謂有何偽證罪嫌，並以101年度偵字第14867號 為不起訴處分在案（見本院卷第117- 118頁反面），由此益 證許茂松證稱系爭覺書為邵永全所交付云云，是否真實，尚 非無疑，非可遽採。
⒊又系爭 448地號土地之地上權登記如經塗銷，自有利於日後 辦理過戶程序之進行，縱上訴人確有墊付相關費用之情，惟 墊付費用之原因多端，非得逕謂被上訴人即有移轉所有權之 義務，況且系爭覺書僅載明：「立覺書人等願意優先將台端 （按即上訴人）所應得之上述不動產部分，辦理過戶…」等 語，但對於應過戶之持分比例、及是否無償過戶等情，均付
之闕如，倘若上訴人墊付相關費用後即可無償取得系爭 448 地號土地，豈會不就上開事項要求明確載明以維自身權益， 並杜爭議，由此足認許茂松證稱：因持續代墊款項不知何時 取得土地過戶，地主始出具覺書，其有要求地上權塗銷後應 將土地權利過戶予上訴人，且無庸再支付上訴人對價云云， 顯與經驗法則不符，難認屬實。則被上訴人辯稱：系爭 448 地號土地100年度公告現值為每平方公尺220,000元，足見其 土地增值稅等過戶相關費用甚高，自無可能令上訴人以墊付 塗銷地上權費用130,000元作為對價等語，並以系爭448地號 土地謄本（見原審卷第9-20頁）為佐，尚非無據。 ㈢上訴人再稱：邵永全為系爭覺書上立覺書人第一位邵加善之 子，代表地主提出覺書予上訴人並非無正當性，而地主出名 提起塗銷地上權訴訟，並未分攤任何訴訟費用及律師費，當 不可能不知邵永全多次向上訴人拿取費用，縱認邵永全係無 權代理，仍有容忍代理之表見代理情事，被上訴人仍應負授 權人責任云云。然查，上訴人早於 66年4月14日覺書簽立日 前即 65年8月16日、9月27日分別墊付5,000元、15,000元予 邵永全、余義盛，又於66年2月7日墊付裁判費12,300元予鄭 斌濟律師，此為兩造所不爭執，且與證人許茂松證述一致， 顯見上訴人並非本於系爭覺書始墊付費用，況且系爭覺書難 認真實，亦非由邵永全所交付，已如前述，自無由構成表見 代理，則上訴人主張：系爭覺書上13位地主應對其負表見代 理之責云云，尚非可採。
㈣上訴人復稱 ：系爭覺書上立書人13位地主中有7人印文與系 爭合建契約上印文相同，且地主已依系爭合建契約之約定出 具土地使用權同意書供興建房屋，被上訴人邵世南並已依約 取得合建房屋應分得之部分，足證系爭覺書真正云云，固據 其提出系爭合建契約（見原審卷第21 -24頁）及土地使用權 證明書（見原審卷第84 -86頁）為證。然查：就上訴人所提 系爭合建契約之私文書，被上訴人已否認其形式上之真正， 揆諸首揭說明，上訴人自應就其所提出文書之真正負舉證之 責。再審酌邵加不已於60年10月21日死亡，其繼承人為邵游 紅英、邵永明及邵牡丹，然系爭合建契約所載日期為 63年3 月25日，土地使用權同意書為 63年4月10日，其上竟列「邵 加不」之簽章而未經其繼承人簽認，難認上開文書經全體共 有人同意，況且上開文書之地主簽名以肉眼觀之，似由同一 人書寫，則上開文書是否真正，即堪存疑，此有邵加不繼承 系統表（見原審卷第66頁）、除戶謄本（見原審卷第67頁） 及戶籍謄本（見原審卷第68 -72頁）在卷可稽。則被上訴人 辯稱：邵世南取得合建房屋之三樓全部，然係因當初共有人
對於合建契約意見並未一致，故於建成後暫登記於其名下， 再行處理等語，尚非全然無據。至上訴人泛稱：土地使用權 同意書為地主出具，應由渠等說明死者簽名之事，且不能僅 因該瑕疵即認對其餘地主不生效力，況渠等當時均未為反對 表示，另被上訴人邵世南已依系爭合建契約之約定取得應得 部分云云，不僅與前揭舉證責任原則不符，且無從據以認定 該二份文書之真正，則其主張系爭覺書應屬真正云云，自非 可採。
㈤綜此，上訴人未能證明系爭覺書之真正，自無從據以向被上 訴人主張權利，堪予認定。
五、綜上所述，上訴人依系爭覺書之約定，請求被上訴人等就系 爭 448地號土地按其應有部分移轉登記予上訴人，為無理由 ，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應併就 其變更之訴部分予以駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠
法 官 陶亞琴
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
書記官 蘇秋凉