臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第19號
上 訴 人 劉蘭英
訴訟代理人 周仕傑律師
被 上 訴人 盧清義
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年11
月22日臺灣新北地方法院100年度訴字第1373號第一審判決提起
上訴，本院於102年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人吳漢緣、李淑春前於民國94年1月間向 伊借款新臺幣（下同）175萬元，並以李淑春所有位於新北 市○○區○○街000巷0弄0號5樓房屋及坐落基地（下稱系爭 房地）設定最高限額195萬元之抵押權（下稱系爭抵押權） 為擔保。95年6月間，吳漢緣、李淑春與擔任代書之被上訴 人共同向伊佯稱擬向銀行增貸以清償伊前開借款為由，要求 伊塗銷系爭抵押權，保證於貸得款項後先清償伊50萬元，並 就其餘未清償之借款部分重新設定抵押權予伊。然被上訴人 於系爭抵押權塗銷後，卻將系爭房地所有權移轉登記於其姊 姊盧美玲名下，拒絕再設定抵押權予伊，甚且於97年11月間 再將系爭房地所有權移轉登記予訴外人即吳漢緣與李淑春之 女吳品儀，吳品儀旋即將系爭房地出售他人。被上訴人受吳 漢緣、李淑春及伊委託，辦理系爭房地貸款及再次設定抵押 權予伊之事務，未依委託意旨辦理相關抵押權再次設定，顯 未履行其應盡之義務，且系爭房地已出售他人不可能再行設 定抵押權予伊，伊之債權因而無法受償。被上訴人係故意不 法侵害伊之權利，致伊受有相當於未獲受償債權額之損失。 伊原債權為175萬元，扣除塗銷系爭抵押權時貸款曾受償35 萬元，伊受有140萬元未受償債權之損害。為此，爰依民法 184條第1項前段、第227條之規定提起本訴，求為命被上訴 人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利 息之判決等語（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提 起上訴），並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 應給付上訴人140萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：吳漢緣、李淑春夫妻於95年6月間委託伊代 為辦理系爭房地之銀行增貸手續，因當時系爭房地市價扣除 前貸款銀行之借款金額後之餘額僅約50萬元，經協商後，上 訴人同意先塗銷系爭抵押權，待銀行增貸款下來後清償上訴
人部分債權，吳漢緣並同意日後就未償還金額再行設定抵押 權予上訴人。惟因吳漢緣、李淑春之債信不良，二人之女兒 吳品儀年紀尚輕，恐銀行不願核貸，伊乃向吳漢緣提議將系 爭房地以360萬元出售予伊之胞姐盧美玲，由盧美玲申辦銀 行貸款，再將系爭房地出租予吳漢緣及其家人居住，並以吳 漢緣繳付之租金支應銀行貸款本息，待日後吳品儀有穩定工 作收入，再將系爭房地賣回予吳品儀或指定之第三人。經吳 漢緣應允後，伊即於95年7月21日將系爭房地所有權移轉登 記至盧美玲名下，並由盧美玲以系爭房地向新北市樹林區農 會申辦貸款360萬元，於清償前貸款銀行之欠款、吳漢緣積 欠伊之款項及過戶貸款相關手續費用後，餘額為35萬元，伊 即依指示匯款清償上訴人借款債權。系爭房地過戶至盧美玲 名下後，吳漢緣固曾向伊詢問其對於上訴人所負未清償之債 務140萬元能否就系爭房地再設定第二順位抵押權予上訴人 供擔保，因當時系爭房地之所有權人為盧美玲，而盧美玲未 對上訴人負有任何債務，自無可能同意就其名下房地設定第 二順位抵押權予上訴人，導致日後系爭房地恐遭上訴人拍賣 而影響盧美玲自身信用，故伊當時即向吳漢緣表示待日後買 回系爭房地後，再由屆時之系爭房地所有權人設定抵押權予 上訴人。嗣吳漢緣於97年10月間表示欲買回系爭房地，並委 請訴外人即另一地政士張聰義代辦買賣過戶相關手續及結清 積欠伊之墊款後，盧美玲已於97年11月3日將系爭房地所有 權移轉登記予吳品儀。伊僅受吳漢緣、李淑春之委託辦理系 爭房地過戶至盧美玲名下及銀行貸款手續，其間伊雖曾向上 訴人表示須先塗銷系爭抵押權其債權始得部分受償，然伊未 向上訴人承諾或受上訴人委託辦理再行設定抵押權予上訴人 事務，事實上承諾日後再設定抵押權予上訴人之人係吳漢緣 ，自與伊無涉。縱假設伊有受上訴人之委任，而應於系爭房 地過戶至盧美玲名下或嗣後再過戶至吳品儀名下之同時重行 設定抵押權予上訴人，惟盧美玲於95年7月21日、吳品儀於 97年11月3日取得系爭房地所有權後，吳漢緣均未依約提供 產權及身分資料供伊辦理抵押權設定登記，自斯起已屬違約 ，上訴人遲至100年6月1日始起訴為本件侵權行為請求，已 罹於2年消滅時效，伊亦得拒絕給付等語，資為抗辯。並於 本院答辯聲明：上訴駁回。
三、查李淑春所有系爭房地曾於94年1月26日設定最高限額195萬 元之系爭抵押權予上訴人，以擔保吳漢源、李淑春對於上訴 人所負175萬元借款債務，95年7月21日系爭房地所有權移轉 登記為盧美玲名義後，於同月24日以盧美玲名義設定抵押權 予原臺北縣樹林市農會，同月28日塗銷系爭抵押權登記，其
後於97年11月3日系爭房地所有權由盧美玲移轉登記為吳漢 源與李淑春之女即吳品儀名義，吳品儀復於98年10月7日移 轉登記於第三人之事實，有系爭房地之異動索引可稽（見原 審卷第9至11頁），並為兩造所不爭執，堪信此部分之事實 為真實。惟上訴人主張95年6月間吳漢緣、李淑春與被上訴 人共同向其佯稱向銀行增貸以清償前開借款，要求其先塗銷 系爭抵押權，保證於貸得款項下來後先清償其50萬元，並就 其餘未清償借款部分重新設定抵押權。然其將系爭抵押權塗 銷後，被上訴人將系爭房地所有權移轉登記於姊姊盧美玲名 下辦理貸款後，拒絕設定抵押權，且將系爭房地所有權移轉 登記給吳品儀，吳品儀旋即將系爭房地出售，致其借款債權 未能受償，扣除塗銷系爭抵押權辦理貸款時曾受償之35萬元 後，其因此受有相當於債權額之損失140萬元，依民法第184 條第1項前段侵權行為之規定及同法第227條債務不履行之不 完全給付規定，被上訴人應負損害賠償責任等情，則為被上 訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應審究之爭點為 ：被上訴人是否承諾上訴人或受上訴人之委託代為辦理系爭 房地抵押權之再次設定事宜？被上訴人將系爭房地所有權移 轉登記於盧美玲名義後，未再行辦理設定抵押權予上訴人事 宜，是否構成侵權行為或不完全給付？茲析述如後： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。次按民法第184條 第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利 為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之 有故意或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判 例要旨參照）。又主張債務人應負債務不履行之損害賠償責 任者，債權人須先證明有債之關係存在，及債權人因債務人 不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害 ，始得請求債務人負債務不履行之損害賠償責任。本件上訴 人既主張被上訴人應依民法第184條第1項前段規定負侵權行 為損害賠償責任，及依同法第227條規定之債務不履行損害 賠償責任，依前開說明，自應就被上訴人對其有故意或過失 不法行為，及其有委任被上訴人就系爭房地再行設定抵押權 之事務之事實，負舉證責任。
㈡上訴人主張95年6月間吳漢緣、李淑春與被上訴人共同向其 佯稱向銀行增貸以清償其借款為由，要求其先塗銷系爭抵押 權，且保證於貸得款項後先清償其50萬元，另就其餘未清償 之借款部分重新設定抵押權等語，並舉吳漢緣、李淑春之證 言為證。惟查：
⒈上訴人曾以前開事實，認被上訴人及吳漢緣、李淑春涉犯
詐欺、背信罪嫌，而提出刑事告訴，嗣經檢察官為不起訴 處分確定，有不起訴處分書（見原審卷第5頁）在卷可稽 ，並經本院調取臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第24 269號偵查全卷（含98年度他字第7594號卷）核閱無訛。 依吳漢緣、李淑春於該案98年12月14日檢察官偵訊時供稱 ：「（均問：你們當初是向告訴人（即上訴人）說要增貸 ，才讓告訴人塗銷抵押權？）吳答：是，當初是我答應的 ，增貸是為了還告訴人錢，所以我叫告訴人塗銷抵押，我 有告訴告訴人說如果借到錢，我會再把告訴人的抵押權設 定回去，但是因為我債信不好，我再把李淑春名下的房子 移到盧清義名下（按事後經查證係移轉至盧美玲名下）， 我只是借登記盧清義的名，是為了要借款，當時我、盧清 義及告訴人都在場，李淑春不在場。李答：我不是當事人 ，當時是吳漢緣瞞著我跟告訴人借錢，我當時他們在談這 一件增貸塗銷抵押權時不在場，我是事後才知道，當時吳 漢緣確實有跟我說事後還有要設定抵押權給告訴人。」等 語（見該案他字卷第19頁），可見吳漢緣係為償還積欠上 訴人之借款，方與上訴人、被上訴人洽商系爭房地增貸事 宜，並以貸得之款項償還上訴人部分借款，為能貸得款項 必須先塗銷系爭抵押權。而同意系爭房地塗銷系爭抵押權 貸得款項後，再設定抵押權予上訴人者為吳漢緣，並非被 上訴人。雖李淑春於本院證稱：吳漢緣與上訴人、被上訴 人洽商增貸後，事後有告知伊在貸款取得後，要將抵押權 設定回去給上訴人，被上訴人也說好等語（見本院卷第75 頁）。惟李淑春係聽聞吳漢緣轉述，非吳漢緣與兩造洽商 時在場親耳聽到，依吳漢緣前開證述與兩造洽商情形，實 係吳漢緣同意於辦理貸款後再行設定抵押權予上訴人，故 依李淑春於本院之證詞，尚不足證明上訴人有委託被上訴 人處理其未受償借款債權再設定抵押權予上訴人之事務， 且經被上訴人同意或承諾辦理。則上訴人主張其委託被上 訴人辦理再行設定抵押權，被上訴人確實同意或承諾辦理 設定抵押權等語，尚難信實。
⒉上訴人主張被上訴人僅以盧美玲為系爭房地之登記名義人 辦理貸款，實際權益仍屬吳漢緣、李淑春所有，被上訴人 仍可能以吳漢緣、李淑春為債務人，盧美玲為義務人，設 定第二順位抵押權予上訴人等語。惟依李淑春於前開偵查 案件98年12月22日檢察官偵訊時供稱：「（問：板橋市○ ○街000巷0弄0號5樓房子有無賣掉）我有賣給吳昌義（應 為益之誤），就是現在的屋主。（問：在你賣掉之前，房 子本來在誰名下？）當時原本抵押權是設定給告訴人，後
來吳漢緣跟我說要再增貸還錢，告訴人的抵押權要先塗銷 ，當時是吳漢緣自己找告訴人跟盧清義談，我不在場，吳 漢緣有跟我說要透過盧清義跟銀行借400多萬，因為房子 是在我名下，我有到盧清義的事務所去辦房屋過戶的事， 當時我有花6萬元請盧清義幫我找人頭登記讓我貸款，盧 清義就跟我說找他姐姐，這6萬元也是盧清義跟我說是手 續費，房屋是先登記在盧清義的姐姐名下，我在那邊填過 戶文件，我填文件時吳漢緣也一起去，我們有說好房子要 於1年後再過回我的名下，並將抵押權設定回去給告訴人 ，貸款的錢也是我自己從我樹林農會的帳戶匯到盧清義姐 姐的帳戶內去還貸款，我後來有一直跟盧清義說房子要登 記回我名下，但盧清義就一直找藉口，我不懂法律，後來 是我朋友『陳先生』幫我跟盧清義談，叫他把房子過戶回 我女兒名下……」等語（見他字卷第34至35頁），足見吳 漢緣、李淑春為能貸得款項，與被上訴人約定先將系爭房 地所有權移轉登記為盧美玲名義，並以盧美玲名義辦理銀 行貸款，待經過一年後再將系爭房地所有權移轉登記予李 淑春，且於所有權登記回李淑春名義時再設定抵押權予上 訴人，並非於系爭房地所有權登記為盧美玲名義時辦理甚 明。又上訴人陳稱當時以為要用李淑春之名義增貸等語（ 見本院卷第24頁），參諸李淑春證稱：因伊信用不足，被 上訴人建議伊找一個信得過之人辦理，如找不到再由被上 訴人處理，手續費6萬元，因伊找不到人，故由被上訴人 找其姊姊盧美玲辦理，過戶的原因是為了借款，因為上訴 人一直逼伊還錢，貸款利息還是由伊支付等語（見本院卷 第75頁）；另吳漢緣、李淑春實際上仍居住於系爭房地內 ，故與盧美玲書立協議書（見原審卷第59頁），載明吳漢 緣、李淑春出售系爭房地予盧美玲，吳漢緣、李淑春承租 系爭房地使用，按月匯款入盧美玲帳戶內（實為繳納貸款 ），並得於一年內買回系爭房地之旨。顯然吳漢緣初與兩 造洽商辦理增貸時，原擬以李淑春之名義辦理，吳漢緣並 同意取得貸款償還上訴人部分之借款後，就上訴人未能受 償之借款部分，於系爭房地再行設定抵押權予上訴人。嗣 於被上訴人辦理增貸手續過程中，因發現吳漢緣、李淑春 之債信不佳，無法向銀行辦理增貸取得款項，且為能獲得 較高額度之貸款，改以買賣系爭房地之形式辦理，被上訴 人並應吳漢緣、李淑春之要求，提供盧美玲名義過戶辦理 貸款手續，目的係利用無債信不良紀錄之盧美玲俾取得貸 款清償吳漢緣、李淑春所積欠上訴人之欠款，已與吳漢緣 當初與上訴人、被上訴人洽商之情有所不同。上訴人非惟
未能證明在變更為此貸款方式之際被上訴人有同意系爭房 地於盧美玲名義下再行設定抵押權擔保，亦未能證明於系 爭房地自盧美玲名義變更為李淑春名義時，被上訴人承諾 辦理再行設定抵押權予上訴人。況且被上訴人係以盧美玲 為債務人名義辦理貸款，貸得360萬元，該貸款之償還約 定由吳漢緣、李淑春繳納，有新北市樹林區農會101年4月 18 日樹農信字第0000 000000號函暨所附放款交易明細表 （見本院卷第51至53頁）、前開協議書可稽。倘吳漢緣、 李淑春未依協議書之約定償還貸款，債權人即得向債務人 盧美玲追討，並就系爭房地實行抵押權，對於盧美玲之信 用情形當然有影響。而吳漢緣、李淑春之債信不佳，被上 訴人、盧美玲與吳漢緣、李淑春、上訴人間俱無債權債務 關係，依經驗常情，被上訴人及盧美玲亦不可能承諾上訴 人或受上訴人委託於貸款後，就吳漢緣、李淑春未償還上 訴人之借款部分，提供盧美玲名義之系爭房地設定第二順 位抵押權予上訴人以資擔保，而擴大盧美玲信用風險。故 上訴人主張系爭房地所有權雖移轉登記為盧美玲名義，實 質上仍屬吳漢緣、李淑春所有，被上訴人仍可能以渠等為 債務人，盧美玲為義務人，設定第二順位抵押權予上訴人 云云，亦非可取。
㈢被上訴人將系爭房地之所有權移轉登記為盧美玲名義辦理貸 款手續，係因吳漢緣、李淑春之債信不佳，且渠等之女吳品 儀當時年紀尚輕，如將系爭房地所有權移轉登記予吳品儀， 以吳品儀名義辦理恐銀行不願核貸之故，此經吳漢源、吳品 儀於檢察官偵訊時證述明確（見他字卷第19、42頁）。又系 爭房地所有權移轉登記為盧美玲名義向銀行辦理貸款後，上 訴人確實從貸款中受償35萬元，為上訴人自認之事實，則被 上訴人處理系爭房地塗銷系爭抵押權，將所有權名義由李淑 春移轉登記為盧美玲再辦理貸款，將貸得款項交付上訴人， 實未對上訴人造成任何損害。又本件係吳漢緣向上訴人承諾 於系爭房地辦理增貸或貸款，清償上訴人部分借款後，就上 訴人未受償借款部分再設定抵押權予上訴人，上訴人未能證 明其委託被上訴人及被上訴人承諾就其未受償借款部分再行 辦理抵押權設定，業如前述，難認被上訴人有詐騙上訴人之 故意或過失不法侵權行為，兩造間既無委任契約關係，系爭 房地移轉登記於盧美玲名義後，被上訴人未再行辦理設定抵 押權予上訴人事宜，亦無不完全給付之債務不履行可言。 ㈣末查被上訴人就系爭房地辦理貸款後，系爭房地所有權已於 97年11月3日由盧美玲移轉登記為吳品儀之名義，被上訴人 既未受上訴人委任處理再行設定抵押權之事務，吳漢緣亦未
於此時委託被上訴人處理再行設定抵押權之事宜。依證人吳 品儀證稱：系爭房地所有權登記為伊名義時，伊父親有說要 設定抵押權予上訴人，後來事情都是父親處理，伊不知有無 設定。因父母有一些債權人逼債，要求還款，只好將系爭房 地出售還款等語（見本院卷第73頁），可見系爭房地所有權 移轉登記為吳品儀名義時，吳漢緣即得委託代書就未償還上 訴人之140萬元借款辦理抵押權設定，惟因其與李淑春其他 債權人要求還款甚急，乃將系爭房地出售用以償還他債權人 款項，致未履行其對於上訴人所承諾在系爭房地上就上訴人 未受償借款設定抵押權之義務，復未償還借款140萬元予上 訴人，縱使上訴人因而受有損害，此乃吳漢緣與上訴人間之 債務糾葛問題，要與被上訴人無涉，更無從以之認定被上訴 人即有侵權行為或債務不履行之情事。
四、綜上所述，上訴人主張被上訴人與吳漢緣、李淑春共同詐騙 伊塗銷系爭抵押權，並承諾或受其委託就系爭房地為其未受 償之借款債權再行辦理抵押權設定，均不足採，被上訴人抗 辯未受委任辦理抵押權設定事務，尚屬可信。是則上訴人執 此主張被上訴人應就其未受償之140萬元債權負侵權行為、 債務不履行損害賠償責任，自屬無據。從而，上訴人依民法 184條第1項前段、第227條之規定，請求被上訴人給付140萬 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗， 應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之 聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
五、本件被上訴人未受上訴人委任或承諾於系爭房地上為上訴人 未受清償之借款債權再行辦理抵押權設定之事實已明，兩造 其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結 果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王永春
法 官 林麗玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
書記官 陶美玲