臺灣高等法院民事判決 101年度上字第859號
上 訴 人 蔡慧珊（原名蔡金）
訴訟代理人 張漢榮律師
複代理人 侯傑中律師
被上訴人 林許美珠
訴訟代理人 林達傑律師
上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國101
年6月25日臺灣基隆地方法院101年度訴字第50號第一審判決提起
上訴，本院於102年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意 旨參照）。經查，被上訴人為如原審判決附表所示不動產之 所有權人，上訴人則為系爭不動產上所設定新臺幣（下同） 300萬元最高限額抵押（下稱系爭抵押權）之抵押權人，本 件被上訴人主張兩造間並無設定系爭抵押權之合意，且上訴 人對其亦無系爭抵押權所擔保之債權存在，上訴人則否認之 ，則兩造間就系爭抵押權之存在與否即有爭執，致被上訴人 之法律上地位處於不安定狀態，而此項危險得以本件確認判 決將之除去，揆諸上揭說明，被上訴人自有即受確認判決之 法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人之配偶林正雄於民國93年6月1 4日將如原審判決附表所示即坐落基隆市○○區○○段0○段
00○00000○00000地號土地及其上第407建號建物（門牌號 碼基隆市○○路00○0號5樓）（下稱系爭不動產）贈與被上 訴人，並於93年6月28日以夫妻贈與為原因移轉所有權予被 上訴人，該贈與並未附有任何條件或負擔，嗣林正雄於100 年8月間死亡後，被上訴人始發現系爭不動產已於93年7月8 日設定300萬元之最高限額抵押權予上訴人。然被上訴人從 未與上訴人就系爭抵押權之設定達成合意，而林正雄於93年 間辦理系爭不動產所有權移轉登記時，向被上訴人謊稱須憑 印鑑證明始得辦理，被上訴人因而交付印鑑證明予林正雄， 並不知林正雄持被上訴人之印鑑證明辦理系爭抵押權設定登 記。故系爭抵押權之設定乃無效。另上訴人與林正雄間並無 消費借貸關係存在，縱上訴人與林正雄間確有消費借貸關係 存在，然被上訴人亦未承擔上訴人與林正雄間之消費借貸關 係債務，故系爭抵押權所擔保之債權亦不存在，系爭抵押權 已失所附麗應予塗銷。為此提起本件訴訟，請求確認系爭抵 押權不存在，並依民法第767條之規定，訴請上訴人將系爭 抵押權設定之登記予以塗銷。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，聲明上訴。）三、上訴人則以：被上訴人之配偶林正雄於82年間為興建房屋， 陸續向上訴人借款合計583萬元，上訴人於93年7月間要求林 正雄返還前開借款，因林正雄無力清償，遂將系爭不動產設 定系爭抵押權予上訴人。被上訴人會提供系爭不動產辦理抵 押權設定登記，係因林正雄於將系爭不動產所有權以夫妻贈 與為登記原因移轉登記予被上訴人時，係以「被上訴人於取 得所有權後應為上訴人設定抵押權」及「倘被上訴人將系爭 不動產移轉登記予被上訴人之子，則被上訴人應承擔林正雄 對上訴人所負之300萬元債務」為條件，故該贈與契約為附 負擔之贈與。被上訴人既已受贈並登記為系爭不動產之所有 權人，復出具印鑑證明予林正雄，由林正雄委請代書辦理抵 押權設定登記，顯見被上訴人已知悉並同意承擔林正雄對於 上訴人之債務，而為併存之債務承擔。兩造係透過林正雄達 成系爭抵押權設定契約之意思表示合致，而由林正雄及上訴 人共同委託代書李寶玉辦理系爭抵押權之設定登記，被上訴 人對於系爭抵押權設定之過程始終知情等語，資為抗辯。四、兩造不爭執之事實：
(一)被繼承人林正雄於82年至84年間興建坐落基隆市○○區○○ 段0○段○000○000○000○000○000○號（門牌號碼為基隆 市○○路00○0號、40之1號2樓、40之1號3樓、40之1號4樓 、40之1號5樓）等五層房屋（下稱五層房屋），興建完畢後 將上開五層房屋於84年8月21日辦理第一次所有權登記為林
正雄所有。
(二)林正雄委託代書李寶玉將上開五層房屋全部以夫妻贈與方式 辦理所有權移轉登記予被上訴人，於93年6月28日辦理移轉 登記完畢。
(三)林正雄委託代書李寶玉就上開五層房屋之第五層（即系爭不 動產）設定系爭最高限額300萬元抵押權予上訴人，於93年7 月8日設定登記完畢。
(四)被上訴人於93年6月11日親自至戶政事務所辦理印鑑證明。五、被上訴人起訴主張伊於93年6月28日取得系爭不動產之所有 權，伊並未積欠上訴人任何債務，亦未同意在系爭不動產上 設系爭定抵押權，詎伊夫林正雄過世後，伊始悉系爭不動產 於93年7月8日設定系爭抵押權予上訴人，爰依民法第767條 之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權。上訴人則辯稱被上訴 人已同意承擔林正雄對伊所負債務，且同意設定系爭抵押權 ，並以前詞置辯，茲析述如下：
(一)兩造間並無設定系爭抵押權之合意
1.按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任， 私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張 變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之 責任，最高法院86年度台上字第717號判決固著有明文； 惟我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事 項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特 定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由 本人負授權人責任，未免過苛，最高法院70年台上字第65 7號亦著有判例可資參照。
2.經查，系爭抵押權之申請登記資料（見原審卷第23-32頁 、本院卷第110-115頁），其內除有被上訴人之印鑑證明 外，所有系爭抵押權之申請登記文件上亦均蓋有被上訴人 之印文，被上訴人既不爭執上開登記申請書上被上訴人之 印文、抵押權設定契約書上契約當事人欄被上訴人之印文 為真正，而主張係被林正雄盜用，則揆諸前開說明被上訴 人就其所主張遭盜用之事實，應負舉證之責。
3.查被上訴人主張伊交付印鑑及印鑑證明予林正雄，係欲辦 理系爭不動產之所有權移轉登記，因林正雄向被上訴人稱 須印鑑證明始得辦理，故被上訴人始交付印鑑及印鑑證明 予林正雄，伊不知林正雄持伊之印鑑及印鑑證明辦理系爭 抵押權設定登記乙節，經本院詢問辦理系爭抵押權設定之 代書即證人李寶玉，其證稱：系爭抵押權是林正雄一人委 託伊辦理，伊並未見過蔡金及林許美珠，被上訴人之印鑑 證明、兩造之身分證、印章也是林正雄交給伊，林正雄沒
有說什麼，只說要設定300萬元抵押權，伊就設定300萬元 ，因為伊沒有看到本票，所以只能將系爭抵押權設定為最 高限額抵押權等語（見本院卷第50頁背面至第51頁），足 見系爭抵押權係由林正雄以其一人之意，獨自委託代書李 寶玉辦理，且其交待代書李寶玉辦理登記系爭抵押權時， 只稱要設定300萬元抵押權，其餘語意、內容均不詳，故 代書只得代辦登記為最高限額抵押權。次查，系爭抵押權 申請文件所附之被上訴人印鑑證明，申請日期係「93年6 月11日」，而系爭不動產是於「93年6月14日」始向地政 事務所「送件」辦理所有權移轉登記予被上訴人之事實， 業據本院依職權向基隆市信義地政事務所函調系爭不動產 之所有權移轉登記資料附卷可稽（見本院卷第86-89頁） ，足見上開被上訴人之印鑑證明申請時點，係在系爭不動 產送件地政事務所申辦所有權移轉登記之「前」。再查， 系爭不動產甫於93年6月28日辦理所有權移轉登記完畢後 ，又於93年7月6日向地政事務所「送件」申請辦理系爭抵 押權登記（此亦據本院依職權向基隆市信義地政事務所函 調系爭抵押權設定之相關資料在卷可佐，見本院卷第110- 115頁）。經肉眼觀察，辦理系爭不動產所有權移轉登記 予被上訴人之申請文件上所蓋之被上訴人印文，與系爭抵 押權設定申請文件上所蓋之被上訴人印文，乃完全相同（ 見本院卷第86-89、110-115頁）；再佐以系爭抵押權係由 林正雄獨自一人委託代書辦理、及系爭不動產甫辦理所有 權移轉登記予被上訴人完畢後不到十日，代書即送件辦理 系爭抵押權之設定，斟諸上情參互以觀，衡情，被上訴人 主張伊交付印鑑及印鑑證明予林正雄，係欲辦理系爭不動 產之所有權移轉登記，伊不知林正雄持伊印鑑及印鑑證明 去辦理系爭抵押權設定登記乙節，應非子虛。
4.再查，被上訴人為林正雄之配偶，而上訴人為林正雄之外 遇對象，上訴人介入被上訴人與林正雄之婚姻關係，衡諸 常情，被上訴人不可能同意設定系爭抵押權。再斟諸證人 李寶玉證稱：一般其辦理抵押權設定時，會讓權利義務雙 方當事人親自在其事務所寫本票，但本件是林正雄說要設 定給誰，伊就設定給誰，所以沒有簽立本票之程序，林正 雄沒有說系爭抵押權欲擔保之債權債務關係為何，只說要 設定300萬元；若有借據伊會設定一般抵押權，若債權未 確定，伊就會登記為最高限額抵押，本件因為伊沒有看到 債權之證明，沒有看到本票，所以只能將系爭抵押權設定 為最高限額抵押權等語（見本院卷第51頁至第51頁背面） 。是依上情，本件如林正雄有告知被上訴人欲設定系爭抵
押權，而光明正大取得被上訴人同意，則林正雄理應會同 時要求被上訴人配合至代書事務所書立本票或其他債權證 明文件俾利設定系爭抵押權，然本件系爭抵押權設定過程 中，兩造均未曾至代書事務所，亦未曾碰面，上訴人亦稱 是林正雄自己說要設定給伊、抵押權設定完畢後伊未曾拿 到抵押權狀、林正雄於100年8月6日在病床上始告訴伊要 叫被上訴人之女兒林麗美處理系爭抵押權之事等語（見本 院卷第137頁背面至第138頁），均足見系爭抵押權之設定 完全係林正雄獨自一人主導，被上訴人稱伊不知情乙節， 應堪採信。
5.上訴人雖辯稱辦理系爭不動產之所有權移轉登記不須印鑑 證明，被上訴人交付印鑑證明，即可證明被上訴人已同意 設定系爭抵押權云云。惟查，被上訴人並非專業代書，衡 諸常情，一般人對於辦理不動產所有權移轉登記是否須印 鑑證明乙事，未必了解，本院於101年12月4日準備程序中 詢問代書李寶玉，辦理將系爭不動產過戶予被上訴人是否 需要被上訴人之印鑑證明，證人李寶玉尚證稱：「我需要 再查一下」等語，而被上訴人既非專業代書，衡情，被上 訴人確實可能不知辦理所有權移轉登記須否印鑑證明之事 。又依前述，被上訴人申請系爭印鑑證明之時間是在系爭 不動產所有權移轉登記申請文件送件至地政事務所「前」 ，益證被上訴人之主張，應非子虛，故上訴人稱被上訴人 交付印鑑證明即可證明被上訴人已同意設定系爭抵押權云 云，並無足採。
6.上訴人雖辯稱：被上訴人會提供系爭不動產辦理抵押權設 定係因林正雄先將系爭不動產所有權以夫妻贈與為登記原 因移轉登記予被上訴人，林正雄與被上訴人間之不動產移 轉登記原因，乃係附負擔之贈與云云。惟查，上訴人於本 院自承：因為當時林正雄被他人告，林正雄在該案宣判前 一個多月緊急將五層房屋過戶給被上訴人等語（見本院卷 第137頁背面），是足見本件林正雄將五層房屋所有權移 轉登記予被上訴人乃事出有因，且時間緊急，則衡情，上 訴人主張林正雄係以被上訴人須同意在系爭不動產上設定 系爭抵押權、及被上訴人須承擔林正雄對上訴人負欠之債 務為條件，始將系爭不動產所有權贈與被上訴人云云，尚 屬無據。
7.依前述，系爭抵押權之設定係在系爭不動產之所有權移轉 登記予被上訴人後，林正雄未經斯時不動產所有權人（即 被上訴人）之同意，擅自以被上訴人交付其辦理系爭不動 產所有權移轉登記之印鑑及印鑑證明，委請代書辦理系爭
抵押權設定，堪認兩造間就系爭抵押權之設定並未達成意 思表示合致至明。
(二)系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在 1.查系爭最高限額抵押權所登記之權利存續期間為「無限期」 ，其「申請登記以外之約定事項」則記載為「1.交付利息日 期及方法：就各個債務分別規定。2.其他約定事項詳如附件 『其他約定事項』」等文字。然該申請登記文件實際上並無 「附件」乙節，業據代書即證人李寶玉證述綦詳（見本院卷 第139頁背面）。又證人李寶玉亦稱不知系爭抵押權所欲擔 保之債權為何（見本院卷第51頁至第51頁背面、第139頁背 面），惟上訴人主張系爭最高限額抵押權所擔保之債務是「 林正雄先前向上訴人借款，之後被上訴人與林正雄合意由被 上訴人承擔300萬元範圍之債務」，合先敘明。 2.次查，上訴人辯稱其於80幾年間對林正雄有583萬元之借款 債權存在，雖提出其郵政存簿儲金簿封面及內頁影本為證， 惟上開存簿內容僅能證明上訴人有提領金額之事實，尚不足 證明上訴人確曾貸與林正雄583萬元。又上訴人主張其於83 年間曾分別借款110萬元、100萬元予林正雄之事實，固據證 人賴稜靜證稱：伊於83年過年時曾陪同上訴人至基隆信義區 郵局提款，提款後上訴人拿110萬元現金至仁三路交給林正 雄等語（見本院卷第53頁背面）、及證人林春祥證稱：83年 間伊曾陪上訴人至基隆信二路信義稽徵所的郵局領100萬元 現金交給林正雄等語（見本院卷第54頁背面），惟上訴人就 其辯稱被上訴人同意承擔林正雄對其所負債務乙節，並未舉 證以實其說。又上訴人雖辯稱被上訴人有對證人張真珠提及 其知悉上訴人借錢給林正雄、及其同意設定系爭抵押權乙節 云云，惟證人張真珠於原審係證稱伊「不記得」、「不清楚 」被上訴人之家務事等語（見原審卷第69頁），準此，證人 張真珠之證詞自不足證明上訴人前開所辯屬實。 3.上訴人所提出之被上訴人與證人張真珠之對話錄音譯文（見 原審卷第53頁），其內被上訴人固稱：「（將系爭不動產過 戶給被上訴人）只要一點手續費律師費代書費都不用什麼稅 金，所以才過給我（指被上訴人），過完他老母（指上訴人 ）知道就不甘願，他老母就跟我說，跟我女兒說，那個陳小 姐（指林正雄之另一外遇對象）拿很多錢，說他破病馬沙（ 指林正雄）去照顧他，一直在爭取，後來馬沙才想說已經過 給我了，他（林正雄）才說我跟他借三百萬去給他，意思是 說那棟房子要過給我兒子就要三百萬給他媽媽（指上訴人） ，所以辦理那筆三百萬，他的想法是這樣」等語，惟上開錄 音譯文之對話時間係在林正雄過世之後（見原審卷第52頁上
訴人之書狀），且衡諸其內容是被上訴人於「抵押權設定後 」發現系爭不動產上設定系爭抵押權，「事後」在推測林正 雄當初設定系爭300萬元抵押權之本意（此由譯文最末為「 他（指林正雄）的想法是這樣」即明），依上開錄音內容， 實毫無「被上訴人同意承擔」林正雄之任何債務之意，故自 難據此譯文推論被上訴人曾同意設定系爭抵押權、或同意承 擔林正雄對上訴人所負欠之任何債務。
4.再查，上訴人介入被上訴人與林正雄之婚姻關係，衡諸常情 ，被上訴人不可能同意承擔林正雄對上訴人負欠之債務。另 衡諸前述證人李寶玉證稱：因為伊沒有看到債權之證明，沒 有看到本票，所以只能將系爭抵押權設定為最高限額抵押權 等語，本件如上訴人主張被上訴人已同意承擔林正雄欠伊之 借款債務屬實，則衡情，上訴人理應可取得被上訴人簽發之 本票或同意債務承擔書面文書俾設定系爭抵押權，然查系爭 抵押權之設定係由林正雄獨自一人主導委任代書辦理（理由 已如前述），上訴人既無法證明被上訴人已同意承擔林正雄 之債務，自難認上訴人對於被上訴人有系爭抵押權所擔保之 債權存在。又上訴人辯稱被上訴人提供印鑑證明並於設定抵 押權契約書上蓋用印鑑章，即可知被上訴人答應承擔上開債 務云云，基於同前述理由，亦無可採，附此敘明。(三)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。依前述，兩造間並無設定系爭抵押 權之意思表示合致，亦無系爭抵押權所擔保之債權存在，則 被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，並本於民法第767 條 之規定，請求上訴人塗銷抵押權之設定登記，核屬有據。六、從而，被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第76 7條之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權，為有理由，應予 准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 陳麗玲
法 官 林曉芳
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。