臺灣高等法院民事判決 101年度上字第650號
上 訴 人 洪建榮即建宬工程行
訴訟代理人 李明海律師
複 代理 人 詹志宏律師
被 上訴 人 煇昇營造工程有限公司
法定代理人 蔡永冬
訴訟代理人 丁福慶律師
複 代理 人 洪嘉傑律師
參 加 人 臺翔工程有限公司
法定代理人 李世雄
訴訟代理人 朱富賢律師
上列當事人間給付租金等事件，上訴人對於中華民國101年4月20
日臺灣板橋地方法院100年度訴字第657號第一審判決提起上訴，
本院於102年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人前因承攬訴外人台灣電力股份有限公 司（以下稱台電公司）彰化～鐵彰及雲林～竹山69KV線電纜 管路工程設計及施工統包工程（以下分稱彰化工程及雲林工 程，合稱系爭工程），向伊承租鐵片及鋼板樁等，約定由伊 載送上開租賃物至系爭工程施工現場或施作鋼板樁打拔等工 作，被上訴人則按期依伊開立之發票金額支付款項並持以申 報稅捐，兩造成立租賃及承攬契約（以下稱系爭契約），然 被上訴人迄未給付租金及工程款新臺幣（下同）296萬591元 等情。爰依系爭契約之法律關係，求為命被上訴人如數給付 上開金額及其遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決， 上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人應給付上訴人296萬591元及自民國99年10月 1日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行 。
二、被上訴人則以：伊將系爭工程次承攬予參加人施作，系爭工 程之物料及施工等均由參加人自行負責，伊從未與上訴人或 參加人其他下包廠商有所接觸，僅為帳務管理之便及租稅規 劃之安排，而就物料費用部分要求參加人之下包廠商直接開 立伊為買受人之統一發票，伊則依其上所載金額開立支票以 支付款項予參加人，參加人係以自己名義向上訴人承租鐵片 及鋼板樁，兩造間並無契約關係存在，況上訴人於另案臺灣 桃園地方法院100年度訴字第288號請求給付租金事件請求參
加人給付彰化工程之租金，業經該院以參加人給付租金完畢 ，而判決駁回確定，參加人既已給付租金完畢，上訴人於本 件再事主張，為無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上 訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行 。
三、查被上訴人前承攬台電公司之系爭工程，並將系爭工程次承 攬予參加人，由參加人實際施作事實，被上訴人則載運鐵片 及鋼板樁至施工現場，並施作鋼板樁打拔等事實，為兩造所 不爭，復有工程承攬合約書、結算驗收證明書等件附卷可稽 ，堪信為真實。
四、上訴人主張，被上訴人向伊承租鐵片及鋼板樁等，並由伊施 作鋼板樁打拔，兩造間成立系爭契約，被上訴人應給付租金 及工程款296萬591元等情，為被上訴人所否認，並以前揭情 詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第 277條定有明文。又請求履行債務之訴，除被 告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其 主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告 於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原 則（最高法院43年台上字第 377號判例意旨參照）。本件上 訴人主張，兩造間成立系爭契約一節，已為被上訴人所否認 ，上訴人自應就此項有利於己之事實，負舉證之責。上訴人 雖提出原判決附表（以下附表）編號1-10所示以被上訴人為 抬頭之統一發票，以證兩造間確成立租賃及承攬契約云云， 惟查，附表編號1-5 所示發票為上訴人製作之文書，且被上 訴人已抗辯並未收受，尚難僅以該等發票逕認兩造有成立系 爭契約之事實。再被上訴人固自承有收受附表編號6-10所示 之發票，惟辯稱係伊之次承攬人即參加人交付，向伊請款之 用等情，徵諸被上訴人與參加人間工程承攬合約書第7條第2 項約定：「應由甲方（即被上訴人）提供之物料，由乙方（ 即參加人）代為洽購…未經甲方核可，乙方即擅自購入物料 者，概與甲方無涉，不得要求甲方付款」等語（見原審訴字 卷①第68頁），可見參加人經被上訴人核可後，得代被上訴 人洽購工程所需物料，並據以向被上訴人請款，而系爭工程 之工地負責人黃宥壹於本院證稱：「（本件事發至今，煇昇 公司有無向你索討上訴人應提供之請款簽單明細？）沒有。 我跟他請款都是拿發票給煇昇公司而已。」「給煇昇公司的 發票，也都是臺翔公司提供，是臺翔公司叫下包開。」等語 （見本院卷第114、116頁），堪認被上訴人辯稱，伊基於租 稅規劃，乃將物料費用，由參加人之下包商直接開立發票予
伊等情，應為可採。
㈡上訴人雖稱，被上訴人針對附表所示編號6-10之發票曾開立 以伊為受款人之 2紙支票，交予證人黃宥壹代收，可見兩造 間確有系爭契約關係存在云云，並提出付款確認單為證。但 黃宥壹已於本院證稱：「（系爭工程）是臺翔公司跟煇昇公 司承包，我跟臺翔公司是合作關係，現場是我負責。（請確 認你去叫建宬工程行來做，是用誰的名義？）用臺翔公司名 義，我跟建宬工程行負責人的爸爸熟，我叫他「阿忠」…（ 你向建宬工程行叫料的時候，有無表明你是煇昇公司的代理 人？）沒有。」「（提示付款確認單，由你簽章，為何開的 票是由煇昇公司直接開給建宬工程行？）…因為煇昇公司要 付我款，依照我提供的發票寫支票抬頭，煇昇公司叫我去領 ，都會叫我簽被證2 確認單。…（這三、四十個下包跟你領 款的方式也是這樣？）是的，都是由煇昇公司要求我簽確認 單，由我代領，煇昇公司直接開下包抬頭的票。給煇昇公司 的發票，也都是臺翔公司提供，是臺翔公司叫下包開。」等 語（見本院卷第113頁及背面、115頁背面-116頁），依前所 述，被上訴人將系爭工程次承攬予參加人，而上訴人自承伊 確係依黃宥壹之要求將物料運往系爭工程工地並施工，足見 本件係被上訴人將系爭工地次承攬予參加人，由黃宥壹為參 加人之現場負責人，並由其向上訴人及其他下包商訂購物料 ，參加人請下包商提供買受人為被上訴人之發票交由參加人 向被上訴人請領工程款，被上訴人則對應簽立以開立發票之 廠商為受款人之支票交予黃宥壹領取，並簽具付款確認單， 是該等支票為被上訴人本於與參加人間之次承攬契約給付工 程款予參加人，至其後參加人係將支票直接給付其下包商或 另行清償，乃參加人與其下包商之契約關係，與被上訴人無 涉，自不得僅以被上訴人開立支票受款人為下包廠商即認被 上訴人與下包廠商間存有契約關係。上訴人雖稱，被上訴人 屢知參加人在外以其名義租賃物料，並由伊開立以被上訴人 名義之統一發票予被上訴人，復未加阻止，則被上訴人應負 表見代理人之責云云。然按民法第 169條所為表見代理之規 定，係指代理人之代理行為，雖無代理權，而有可使第三人 信其代理權之理由，因而使本人對於第三人負授權人責任之 無權代理行為，仍須以先有代理行為之存在為要件。依證人 黃宥壹前開證言可知，黃宥壹向上訴人承租本件物料或要求 其施工，均係以參加人名義為之，並非以被上訴人名義所為 ，即難認黃宥壹或參加人有以被上訴人代理人之名義與上訴 人為法律行為，自無前述民法第 169條規定表見代理之適用 。
㈢上訴人雖另提出估價單為據，然該估價單為其製作之文書， 其上並無被上訴人簽認，尚難據以逕認兩造有成立系爭契約 之合意。至上訴人提出之簽收單，其中除 1份由林進宏簽署 者外，其餘簽署者均為參加人之員工，業據參加人陳述明確 ，並據黃宥壹證述屬實，被上訴人既將系爭工程交由參加人 次承攬，已如前述，則參加人之員工簽署簽收單僅係代理參 加人簽認進場物料，尚難認該等簽署之人為被上訴人之代理 人，而據此認兩造間已合意成立系爭契約關係。至林進宏簽 署部分，上訴人未舉證證明該人與被上訴人係何關係，亦不 足證係代理被上訴人簽認物料。上訴人復稱，被上訴人於原 審100年5月23日言詞辯論程序，亦不否認與伊有成立租賃關 係云云。然被上訴人雖於該日程序陳稱，被證二之金額（即 附表編號6-10發票）是兩造有成立租賃關係等語（見原審訴 字卷①第42頁背面），然被上訴人於原審自始即辯稱，系爭 工程為伊次承攬予參加人，附表編號6-10所示發票乃參加人 交付伊用以請款，依據伊與參加人承攬契約第7條第2項約定 ，參加人經伊核可後，得代伊洽購工程所需物料，伊乃收受 該等發票，並已簽發同額支票予參加人給付完畢等語（見原 審訴字卷①第21-22 頁），可見被上訴人真意在說明其收受 前開發票之緣由，而非承認就系爭工地與上訴人間有系爭契 約存在。況自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與 事實不符或經他造同意者，始得為之，民法第279條第3項定 有明文。依前開說明，本件係黃宥壹以參加人名義與上訴人 訂約，契約關係存在參加人與上訴人間，而非兩造之間，是 就附表編號6-10所示發票金額之契約關係並非存在兩造之間 ，被上訴人所稱，被證二之金額是兩造有成立租賃關係一節 與事實不符，被上訴人辯稱，依民事訴訟法第279條第3項規 定予以撤銷，應屬有據。
五、綜上所述，上訴人迄未舉證證明兩造間存在系爭契約關係， 則其本於系爭契約關係請求被上訴人給付296萬591元，及自 99年10月 1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自乏依 據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不 合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與本判決之論 斷不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 2 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 徐福晉
法 官 詹文馨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第 2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 8 日
書記官 洪秋帆
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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