臺灣高等法院民事判決 101年度上字第561號
上 訴 人 葉火燿
訴訟代理人 廖修三律師
黃俊瑋律師
張藝懷律師
程萬全律師
黃永琛律師
上 一 人
複 代理人 馮韋凱律師
被 上訴人 明台育樂股份有限公司
法定代理人 吳寶順
訴訟代理人 陳和貴律師
郭佩宜律師
林政憲律師
張素芳律師
吳絮琳律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國101年3
月23日臺灣桃園地方法院99年度訴字第976號第一審判決提起上
訴，本院於102年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人將坐落桃園縣龍潭鄉○○○段○○○地號土地（面積九六五平方公尺，權利範圍全部）之所有權移轉登記予被上訴人部分及命上訴人負擔反訴訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔反訴訴訟費用部分及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審提起本訴主張：坐落桃園縣龍潭鄉○○○段00 0地號土地（面積965平方公尺，權利範圍全部，下稱系爭土 地）為伊所有，被上訴人未經伊同意，無權占用系爭土地經 營未經開放許可之高爾夫球場，無法律上原因而受有相當於 租金之收益，致伊長期無法對系爭土地為使用收益而受有損 害。爰依民法第767條第1項前段、中段及第179條規定，聲 明求為判決㈠被上訴人應將系爭土地返還上訴人，及自起訴 狀繕本送達之翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴 人依系爭土地公告現值年息5%計算之損害金新臺幣（以下未 註明幣別者均同）1萬450元（系爭土地99年1月之公告現值2 ,600元×系爭土地面積965平方公尺×5%÷12月＝10,450元 ）；㈡被上訴人應給付上訴人最近5年相當於租金之不當得
利共62萬7,250元（系爭土地99年1月之公告現值2,600元× 系爭土地面積965平方公尺×5%×5年＝627,250元），及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人對上訴人於原審之本訴，則以：西元1980年間，日 商「東和ランド株式會社」及「株式會社オㄧクメドゥ」（ 以下合稱小島投資集團）為在臺灣經營高爾夫球場，指派代 表小島健嗣來臺收購包括系爭土地在內之土地供球場之用， 並設立伊公司作為經營主體。購地資金均由小島投資集團出 資，上訴人就系爭土地未有任何出資，僅為借名登記名義人 。上訴人受小島投資集團之委託持有系爭土地，並同意由伊 使用系爭土地，尚不得悖於受託意旨排除伊之使用權，伊使 用系爭土地非無權占有。又伊已自小島健嗣所代表之小島投 資集團處取得系爭土地之權利，上訴人應配合辦理系爭土地 之所有權移轉登記，無權請求伊給付相當於租金之不當得利 等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲 請均駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。三、被上訴人於原審提起反訴主張：系爭土地係由小島健嗣以其 個人及所代表之小島投資集團出資取得實質所有權，囿於當 時法令限制私有農地之移轉以具有自耕農身分為必要，乃借 上訴人之名義登記，並供伊作為球場用地使用。小島健嗣及 其所代表之小島投資集團已於民國（以下未註明者均同）99 年4月16日親簽函件，再由伊委託律師寄發存證信函予上訴 人，將終止借名登記及終止後借名人得對系爭土地主張權利 讓與伊之意思表示通知上訴人。伊類推適用民法關於委任之 規定，依民法第549條第1項及第541條第2項規定，請求上訴 人將系爭土地所有權移轉登記予伊。爰依民法第541條第2項 及第179條規定，反訴聲明：上訴人應將系爭土地之所有權 （權利範圍全部），移轉登記予被上訴人。
四、上訴人對被上訴人於原審之反訴，則以：被上訴人並非系爭 土地之所有權人，其所提出由小島健嗣於99年4月16日所發 函件，雖經我國駐外代表驗證，惟僅能證明該函為小島健嗣 所製作，並無法擔保其內容屬實。況小島健嗣並既非系爭土 地之權利人，所為權利讓與之通知並無效力。又小島投資集 團無自耕農身分而無法承受農地，且自始非具有受讓農地之 資格，依89年1月26日刪除前土地法第30條、90年10月31日 修正前同法第17條第1款規定，自始不能成為系爭土地之所 有權人。縱小島投資集團與伊間成立借名登記契約，亦因違 反強制禁止規定並有害公共秩序，依民法第71條、第72條規 定應屬無效。再者，被上訴人既不能提出並證明小島投資集
團曾以書面契約委任伊處理系爭土地為借名登記之事務，該 委任事務處理之授與，即因不依法定方式而無效。小島投資 集團不能以不存在之借名登記契約，請求伊辦理系爭土地所 有權移轉登記。縱伊與小島投資集團間之借名登記或信託契 約有效，然債之關係存在於伊與小島投資集團間，與被上訴 人無涉，基於債之相對性，被上訴人不得據以主張有何權利 等語，資為抗辯，並答辯聲明：反訴駁回。
五、原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決；就反訴部分判決上訴 人應將系爭土地之所有權移轉登記予被上訴人。上訴人不服 ，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決（包括本訴及反訴部分 ）廢棄；㈡被上訴人應將系爭土地返還上訴人，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人 1萬450元；㈢被上訴人應給付上訴人62萬7,250元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息；㈣願供擔保，請准宣告假執行。㈤被上訴人在第一審之 反訴駁回。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保 ，請准宣告免為假執行。
六、上訴人主張系爭土地登記為其所有，現由被上訴人占有使用 經營高爾夫球場之事實，業據提出土地謄本、99年5月25日 律師函及被上訴人公司變更登記表為證（原審卷㈠第6、8-9 、20-21頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴 人主張被上訴人係無權占用系爭土地，應返還系爭土地予上 訴人，並給付上訴人相當於租金之不當得利云云，則為被上 訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠ 系爭土地之買受人係上訴人抑小島投資集團？㈡系爭土地若 為小島投資集團所買受，小島投資集團是否與上訴人就系爭 土地成立借名登記契約或信託契約？上訴人與小島投資集團 若成立借名契約或信託契約，該等契約是否屬脫法行為而無 效？㈢被上訴人有無使用系爭土地之合法權源？㈣被上訴人 請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，有無理 由？
七、本院得心證之理由：
㈠系爭土地之買受人係上訴人抑小島投資集團？ ⑴依上訴人與訴外人葉明照於84年3月10日所簽訂買賣契約 （下稱系爭買賣契約）第1條記載，系爭土地及坐落桃園 縣龍潭鄉○○○段00000地號土地之總價金為2,145萬6,00 0元，分4期給付：①簽約時支付定金400萬元；②84年3月 31日前支付600萬元；③84年4月20日前支付600萬元；④ 84年5月10日前支付545萬6,000元（原審卷㈤第124頁）。 被上訴人抗辯上開①定金400萬元係以上訴人所簽發PT000
0000號、PT0000000號，面額各100萬、300萬元之支票支 付，葉明照已於84年3月14日兌現受領；②600萬元係以上 訴人所簽發PT0000000號、PT0000000號，面額各200萬元 、400萬元之支票支付，葉明照已於84年4月7日兌現受領 ；③600萬元係以上訴人所簽發PT0000000號、PT0000000 號、PT0000000號，面額各為500萬元、50萬元、50萬元之 支票支付，葉明照已於84年4月25日及同年月26日兌現受 領；④尾款545萬6,000元係以上訴人所簽發PT0000000 號 、面額545萬6,000元之支票支付，葉明照已於84年5月15 日兌現受領等情，為上訴人所不爭執（原審卷㈠第54頁） ，其中①之兌領時間，與系爭買賣契約之簽訂時間84年3 月10日（原審卷㈠第126頁），亦相吻合，自堪信為真正 。而依上訴人之臺北富邦銀行支票存款帳戶往來明細表所 載，上開買賣價金之支付時間，其中①係以84年3月13日 由葉金財華南銀行帳戶匯入之430萬元所支付；②係以84 年4月6日由葉金財華南銀行帳戶匯入之600萬元所支付； ③其中550萬元係以84年4月8日由葉金財華南銀行帳戶匯 入之550萬元所支付，上訴人僅於84年4月25日存入205萬 元（該帳戶於84年4月7日之餘額為3,014元，經葉金財於8 4年4月8日匯入550萬元，上訴人分別於84年4月17日領現 15萬元、84年4月18日交換扣帳3萬5,200元、84年4月21日 各領現66萬3,549元、70萬元，致餘額395萬4,265元，上 訴人於84年4月25日存入205萬元，經葉明照於84年4月25 日兌領500萬元，84年4月26日各兌領50萬元、50萬元，餘 額為4,265元。上訴人存入之205萬元，扣除該帳戶於上開 期間合計支出之154萬8,749元，僅餘50萬1,251元。如再 扣除該帳戶於84年4月26日之餘額4,265元，為49萬6,986 元）；④係以葉嘉銘華南銀行帳戶於84年5月12日所匯入 之545萬6,000元所支付，亦有上訴人之臺北富邦銀行支票 存款帳戶往來明細表可憑（原審卷㈠第157、257頁）。觀 諸上開資金流程，堪認系爭土地之價金係分別由葉金財之 華南銀行帳戶及葉嘉銘之華南銀行帳戶匯款所支付，自不 因系爭買賣契約係由上訴人所持有（於101年6月25日本院 行準備程序時提出原本〈本院卷㈠第83頁背面〉），即遽 認上訴人係系爭土地之買受人。由系爭土地之買賣價金2, 145萬6,000元與上訴人存入205萬元之餘額約50萬元相對 照，上訴人主張其就系爭土地有出資之事實，尚難採信。 被上訴人抗辯上訴人僅為系爭土地之登記名義人而非實際 出資買受人乙節，即非無據。
⑵上訴人雖主張其自75年間起，與葉金財共同出資購買土地
以為投資云云，惟就所主張其與葉金財間有關經營共同事 業之內容、出資金額、出資比例、出資方式、損益分配方 式等合夥契約之重要事項，迄未提出詳細數據，亦未舉證 以實其說，難認其所主張與葉金財有合夥關係，系爭土地 乃其與葉金財共同出資購買乙節為真實。上訴人另主張其 與葉金財為圖籌措購地資金，將共同出資購得之坐落桃園 縣龍潭鄉○○○段000○0000地號土地設定2億4,280萬元 之抵押權予葉金財，葉金財以該抵押權設定向第一勸業銀 行（已合併為瑞穗銀行）貸款5億元，上訴人並擔任該筆 貸款之連帶保證人，再於87年4月3日改以上訴人所有之同 段294地號土地向中興商業銀行設定抵押貸款7億元，以清 償上開第一勸業銀行之借款債務云云，經查，⑴上開同段 286、97-2及294地號土地，均列載於上訴人與葉金財所訂 立之信託契約中（原審卷㈡第100-104頁），屬葉金財借 用上訴人名義登記之土地，自非上訴人與葉金財共同出資 所購買。⑵97-2地號土地乃被上訴人提出用以抵償上訴人 工程款之借名登記土地，亦非上訴人與葉金財所合夥購買 之土地。至上訴人主張其與葉金財合資購買土地，基於兄 弟情誼，未約定日後如何分配，葉金財曾以被上訴人公司 法定代理人身分與上訴人訂立買賣契約，約定被上訴人願 支付3億156萬元作為購買登記為上訴人名義土地之對價， 所提出用以佐證其上開主張之買賣契約（原審卷㈤第51-5 2頁），係於83年6月23日所訂立，早於系爭買賣契約之訂 立（84年3月10日），難以資為系爭土地乃上訴人與葉金 財所合資購買之證據。上訴人上開各項主張，均無足取。 ⑶被上訴人抗辯小島投資集團於84年2月27日自SAKURA銀行 匯款美金93萬元，結匯換算並扣除匯款手續費後為2,447 萬7,200元，全數於84年2月28日匯入葉嘉銘之華南銀行帳 戶，葉嘉銘於同日再將款項全數匯入葉金財之華南銀行帳 戶；小島投資集團先後於84年3月24日及84年5月8日，自S AKURA銀行匯款各美金93萬元及50萬元，結匯換算並扣除 匯款手續費後依序為2,417萬9,600元及1,270萬2,100元， 全數於分別84年3月25日、84年5月11日匯入葉金財之華南 銀行帳戶及葉嘉銘之華南銀行帳戶等情，業據提出帳戶往 來明細表、代轉帳支出傳票、存款憑條、取款憑條、匯款 申請書等為證（原審卷㈠第36-38、197-209頁、卷㈡第13 4-136頁），堪信為真正。細稽小島投資集團匯款予葉金 財、葉嘉銘之時間，核與系爭買賣契約訂立及分期給付價 金之時間相吻合，且匯款之總金額亦逾系爭土地之買賣價 金；再參酌證人葉嘉銘於臺灣桃園地方法院檢察署99年度
他字第3916號刑事案件偵查中證稱：84年以後被上訴人購 買土地之資金係由日本匯款；於原審及本院分別證稱：「 84年以後我當董事長……（問：你接任董事長之後，買土 地的資金何來？）我只記得日本匯來的資金有一部分買土 地，有一部分作工程，詳細的資金分配我已經沒有印象， 太久了」（原審卷㈢第148頁及背面）、「日本人是在八 十年年底或八十一年匯錢給我父親及我、上訴人、李國壘 的戶頭。（問：你父親過世後，日本人是否還有匯錢給你 ？）應該是有。（問：有無指示你如何使用？）按以前慣 例買土地、做工程。買土地是我自己處理自由運用，工程 是發包出去的」等語（本院卷㈠第277頁背面-278頁）， 益徵系爭土地係小島投資集團所出資購買。被上訴人抗辯 系爭土地係小島投資集團出資購買，堪可採信。上訴人雖 主張自日本匯入之款項係葉金財向日本某人士之借款云云 ，然上訴人並未就此有利於己之事實舉證以實其說，難予 採信。至上訴人主張被上訴人所稱由日方匯款入葉金財及 葉嘉銘之帳戶方式，迂迴且與經驗法則有違云云，亦未足 取。
㈡系爭土地若為小島投資集團所買受，小島投資集團是否與上 訴人就系爭土地成立借名登記契約或信託契約？上訴人與小 島投資集團若成立借名契約或信託契約，該等契約是否屬脫 法行為而無效？
⑴按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以 他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定 或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認 借名人為真正所有權人；又其成立側重於借名者與出名者 間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，並類推適用 民法委任之相關規定（最高法院99年度臺上字第2448號、 98年度臺上字第76號判決要旨參照）。而稱信託者，謂委 託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨， 為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之 關係，為信託法第1條所明定。系爭土地係由小島投資集 團所出資購買，屬小島投資集團之財產，上訴人僅為登記 名義人，已如上述。且系爭土地既用於高爾夫球場之開發 、使用，足見系爭土地仍由小島投資集團管理、使用。則 上訴人與小島投資集團間就系爭土地應係成立借名登記契 約，而非信託契約。
⑵觀諸上訴人與葉金財於西元1989年3月6日共同出具予日商 「東和ランド株式會社」及「株式會社オ-クメドウ」之
「念書」（即備忘錄〈原審卷㈠第39頁〉）所載「 ……有關葉金財取得之高爾夫球場用地與替代用地之所有 權、租地權、地上權、抵押權等一切權利……乙方（即上 訴人）已確認以下內容並已了解，特此提出附印鑑證明之 備忘錄。1.取得之權利不論其登記名義或有無登記，全部 歸屬於東和ランド株式會社，東和ランド株式會社為權利 人。2.……有關用地之利用、處分、保全等事宜，全部依 「東和ランド株式會社」指示行事，甲方與乙方須積極配 合該指示」等中文翻譯內容（原審卷㈠第40頁），堪認小 島投資集團於78年間即與上訴人成立借名登記契約。雖該 「念書」係於84年間小島投資集團出資購買系爭土地前所 書立，仍足以證明小島投資集團有出資購地而暫以上訴人 名義登記之事實。再由上訴人於97年2月29日出具承諾書 （該承諾書雖記載係上訴人出具予小島健嗣，惟證人葉嘉 銘已到庭證稱「這份承諾書是針對我，因為當時賣給我時 ，有部分產權在上訴人名下，所以我要上訴人寫給小島健 嗣承諾書，我是見證人。問：你見證此份上訴人簽承諾書 ，小島健嗣是否在場？）沒有。（問：承諾書正本有無交 給小島健嗣？）沒有」〈本院卷㈠第276頁背面-277頁〉 ），承諾願意完全配合辦理球場用地之過戶或移轉手續（ 原審卷㈠第43頁），益徵上訴人與小島投資集團間就84年 間所取得之系爭土地，亦有借名登記契約存在，屬承諾書 所承諾移轉土地之標的。
⑶上開承諾書雖未記載任何地號，然上訴人既自承其已依該 承諾書將同段252、276、316-15、405-1、424-2、424-11 、424-12、424-27、424-29、345-1、345-3地號等11筆土 地讓與小島健嗣處分，可見是否將地號記載於承諾書，並 不影響上訴人承認與小島投資集團間存有借名登記契約之 事實。又借名登記契約非要式行為，僅需借名者與出名者 達成借名登記之合意，契約即成立，上訴人既知悉其未出 資購買系爭土地，猶同意系爭土地登記為其名義，足見其 有就系爭土地為出名登記之意。再者，上訴人既先後於78 年3月6日及97年2月29日，分別出具「念書」及「承諾書 」，堪認上訴人明知以其名義登記之部分土地屬小島投資 集團所出資購買。且細稽上開「念書」及「承諾書」之內 容，雖均未記載相關土地之地號，然上訴人或葉金財仍願 於其上簽名，而小島投資集團亦願接受該等文書，可見上 訴人、葉金財及小島投資集團對球場各筆土地所有權之歸 屬，已有相當之認定依據及共識。上訴人主張承諾書未記 載地號，無法證明其與小島投資集團間就系爭土地成立借
名登記契約云云，委無足取。
⑷系爭土地係小島投資集團委由有自耕能力之上訴人，與葉 明照訂立系爭買賣契約，並由上訴人取得系爭土地之登記 所有權，則承受系爭土地登記所有權移轉之上訴人既有自 耕能力，當無89年1月26日刪除前土地法第30條所規定： 「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違 反此項規定者，其所有權之移轉為無效」之適用。又系爭 買賣契約亦無以不能之給付為契約標的或通謀為虛偽意思 表示等致契約無效之情形，系爭買賣契約及所有權移轉行 為均屬有效。且89年1月26日刪除前土地法第30條，係就 私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，約定負 擔移轉該農地所有權之債權行為（如買賣），並不在限制 之內，關於農地之買賣，承買人雖無自耕能力，如約定由 其指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記 與有自耕能力之特定第三人，即非民法第246條第1項所稱 以不能之給付為契約標的，難認其契約為無效（最高法院 95 年度臺上字第1200號、97年度臺上字第289號判決意旨 參照）。而依上開「承諾書」所載「但甲方（即上訴人， 下同）承諾當本件土地變更回乙方（即小島健嗣，下同） ，或移轉至乙方所指定之法人或個人時，甲方同意完全配 合乙方要求完成本件土地過戶或移轉之手續」，足認上訴 人已同意日後辦理土地之移轉登記事宜，此項約定亦非法 律所禁止，難謂該約定無效。又出資購買系爭土地之小島 投資集團雖非本國人，然小島投資集團與上訴人間既有「 承諾書」之約定，依上述說明之同一法理，難謂小島投資 集團與上訴人間就系爭土地之借名登記契約為無效。上訴 人主張縱其與小島投資集團間成立借名登記契約，亦因違 反89年1月26日修正前土地法第30條及90年10月31日修正 前土地法第17條第1款之規定而無效云云，亦無足取。 ㈢被上訴人有無使用系爭土地之合法權源？
⑴被上訴人於82年間即以坐落桃園縣龍潭鄉三角林段之土地 取得高爾夫球場設立許可證乙節，有高爾夫球場設立許可 證及教育部82年8月12日台(82)體字第045607號函可參（ 原審卷㈢第130-131頁），堪信被上訴人所抗辯小島投資 集團為於臺灣經營高爾夫球場，指派小島健嗣代表小島投 資集團來臺，收購位於桃園縣龍潭鄉三角林段等土地以供 球場之用，並成立被上訴人公司以為球場經營主體等語為 真。另參酌行政院體育委員會100年9月21日體委設字第00 00000000號函、88年8月11日台88體委設字第013333號函 、90年1月16日台90體委設字第000781號函（原審卷㈣第1
28-157頁），亦足見被上訴人自82年間起至100年間止， 均持續以三角林段之土地開發、籌設高爾夫球場。而系爭 土地既為被上訴人所籌設高爾夫球場之用地，則被上訴人 抗辯系爭土地乃小島投資集團購入後供被上訴人開發高爾 夫球場使用等情，自屬可採。上訴人與小島投資集團內部 間仍應承認借名人小島投資集團為系爭土地之真正所有權 人，且系爭土地亦應由小島投資集團管理、使用、處分。 ⑵系爭土地之真正所有權人小島投資集團既有管理、使用、 處分系爭土地之權利，且已將系爭土地交由被上訴人用以 開發高爾夫球場，被上訴人自有使用系爭土地之合法權源 ，並非無權占有或侵奪系爭土地。上訴人僅為系爭土地借 名登記契約之出名人，並無管理、使用、處分系爭土地之 權利，對被上訴人使用系爭土地，不得主張係無權占有。 ㈣被上訴人請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人 ，有無理由？
⑴系爭土地係小島投資集團出資購買，並與上訴人間就系爭 土地成立有效之借名登記契約，業如上述。
⑵被上訴人於原審提起反訴主張小島投資集團於99年4月16 日由小島健嗣代表該集團通知上訴人終止系爭土地之借名 登記契約，將其對系爭土地之權利讓與被上訴人，並依民 法第297條第1項規定，將債權讓與被上訴人之事實通知上 訴人，已生債權讓與之效力，被上訴人就系爭土地已由小 島投資集團處取得對上訴人之移轉登記請求權，而得請求 上訴人履行移轉登記系爭土地所有權之義務乙節，雖據提 出由小島健嗣於西元2010年4月16日所出具，載明「本人 暨本人所代表之日商東和ランド株式會社及株式會社オㄧ クメドゥ…」之函文及認證資料（原審卷㈠第89-91頁） 。惟經本院囑託外交部條約法律司轉請我國駐日代表處查 詢，據該處於101年8月6日以日經組字第00000000000號函 復：「東和ランド株式會社」及「株式會社オㄧクメドゥ 」均於西元2006年1月4日登記併入日東興業株式會社及解 散（本院卷㈠第299-300頁）。而依上開「株式會社オㄧ クメドゥ」及「東和ランド株式會社」兩公司之「閉鎖事 項全部証明書」記載，小島健嗣分別自92年、93年（即平 成15年、16年）起迄今，均非各該公司之取締役（本院卷 ㈠第302、306-307頁）。按公司法人與其法定代理人之人 格並不相同，小島健嗣於西元2010年間既非上開兩公司之 法定代理人，自無代表上開兩公司對外為任何法律行為之 權能，其於西元2010年4月16日所具載明對上訴人終止借 名登記契約，及將系爭土地權利讓與被上訴人之函文，自
不具法律效力。被上訴人請求上訴人將系爭土地所有權移 轉登記予被上訴人，尚乏所據。又被上訴人於原審係抗辯 ：西元1980年間，小島投資集團即日商「東和ランド株式 會社」及「株式會社オㄧクメドゥ」為在臺灣經營高爾夫 球場，指派代表小島健嗣來臺收購包括系爭土地在內之土 地供球場之用（原審卷㈠第27頁），並於原審提起反訴時 主張小島健嗣於99年4月16日發函通知上訴人終止借名登 記之法律關係，且將包含系爭土地之權利讓與被上訴人（ 原審卷㈢第328頁）；嗣於本院改稱小島投資集團包括「 東和ランド株式會社」、「株式會社オㄧクメドゥ」及「 日商東和顧問股份有限公司」，均為小島健嗣個人投資， 百分之百持股之法人（本院卷㈠第90頁）；系爭土地已於 87年間認列為被上訴人公司之資產，實質權利歸屬於被上 訴人，被上訴人由小島投資集團處受讓依借名登記契約所 得主張之土地權利，並終止與上訴人間之借名登記法律關 係，基於終止借名登記契約後之返還請求權，得請求上訴 人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人云云（本院卷㈣ 第71、90頁），然查，「日商東和顧問股份有限公司」業 經經濟部於95年12月4日以經授商字第00000000000號函撤 回認許登記，另「日商東和顧問股份有限公司臺灣分公司 」則經臺灣桃園地方法院於96年6月7日以桃院木民瑞96年 度司字第119號函清算完結乙節，有經濟部101年7月19日 經授商字第00000000000號函可憑（本院卷㈠第129頁）。 被上訴人以小島健嗣乃「日商東和顧問股份有限公司」之 法定代理人，有權代表「日商東和顧問股份有限公司」出 具上開西元2010年4月16日之函文云云，尤未可取。況倘 被上訴人所主張於87年間，小島投資集團對包含系爭土地 在內之球場用地及替代用地所得主張之權利，已移轉讓與 由被上訴人繼受云云為真，被上訴人即無庸於原審提出由 小島健嗣於99年4月16日出具之函文。
八、綜上所述，被上訴人經營高爾夫球場使用系爭土地，屬合法 占有，非無法律上之原因。上訴人依民法第767條第1項前段 、中段及第179條等規定，請求被上訴人返還系爭土地，並 請求被上訴人自起訴狀繕本送達之翌日起至返還系爭土地之 日止，按月給付上訴人1萬450元，及請求被上訴人給付上訴 人62萬7,250元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。被上訴 人於原審提起反訴請求上訴人將系爭土地之所有權移轉登記 予被上訴人，亦不應准許。原審就上開不應准許之反訴部分 ，為上訴人敗訴之判決，核有違誤。上訴人上訴意旨指摘原
判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原 判決此部分廢棄，改判駁回被上訴人在原審之反訴。原審就 上開不應准許之本訴部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回上 訴人就本訴部分之假執行聲請，核無不合。上訴人上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援 用之證據，經本院斟酌後，認為與判決結果不生影響，爰不 一一詳予論駁，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 陳秀貞
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
書記官 余姿慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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