臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈡字第85號
上 訴 人 大慶建設股份有限公司
兼 上
法定代理人 莊隆昌
上 訴 人 莊隆文
莊隆慶
共 同
訴訟代理人 何榮源律師
複 代理 人 魏啟翔律師
上 訴 人 蔡裕芳
訴訟代理人 林于椿律師
陳德峰律師
複 代理人 唐福睿律師
上 訴 人 大雄營造有限公司
法定代理人 姬週聖
上 訴 人 林永安
被 上 訴人 陳金鶯
陳逢泰
張有文
楊碧玉
曾清平
楊芳秀
李信慶
劉秀呈
莊玉宛
陳安章
王紀業（即王平一）
黃木森
莊玉娟
鄭文文
潘素玉
杜燕山
許金鶴
周玉枝
彭雲錦
徐金土
李志祥
吳明華
楊碧珠
吳秀卿
楊清嫺
藍晃良
鍾桂春
林玉敏
周燈亮
陳玉雪
盧素琴
張惠芬
龍素珍
程和仁
童培鋒
康喜齡
陳育璇（即陳怡利）
陳怡萍
陳怡娟
陳怡瑾
熊江富足
張秀菊
陳誌錫
偕莉雅
劉文獎
侯文喦
張素梅
共 同
訴訟代理人 鄭文龍律師
被 上訴人 張吳丕
訴訟代理人 張家華
張育齊
被 上訴人 蔡 瑜
訴訟代理人 莊正和
被 上訴人 陳美華
陳文選
曾秀滿
陳金鋒
被 上 訴人 劉黃阿桃 （即劉招明之承受訴訟人）
被 上訴人 劉俊義 （即劉招明之承受訴訟人）
被 上 訴人 劉俊仁 （即劉招明之承受訴訟人）
劉俊慧 （即劉招明之承受訴訟人）
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年3月31日
臺灣板橋地方法院92年度重訴字第305號第一審判決提起上訴，
，經最高法院第二次發回更審，本院於102年3月19日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人大雄營造有限公司、大慶建設股份有限公司、莊隆昌、莊隆文、莊隆慶、蔡裕芳給付逾如附表所示之金額、利息，及命上訴人林永安給付部分，並上開部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人大雄營造有限公司、大慶建設股份有限公司、莊隆昌、莊隆文、莊隆慶、蔡裕芳其餘上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人大雄營造有限公司、大慶建設股份有限公司、莊隆昌、莊隆文、莊隆慶、蔡裕芳連帶負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、上訴人大雄營造有限公司（下稱大雄公司）經經濟部依公司 法第17條第2項之規定以民國82年12月6日經（82）商229446 號撤銷公司登記，有經濟部97年9月2日經授中字第00000000 000號函在卷可憑（見本院更一卷一第44頁）。按「公司設 立登記，經主管機關撤銷者，亦為公司解散之原因。公司解 散後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍內， 視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍 內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅」（最 高法院81年4月28日81年度第2次民事庭會議決議參照，另按 現行公司法第26條之1「公司經中央主管機關撤銷或廢止登 記者，準用前三條之規定」，於90年11月12日增訂）。大雄 公司未清算完結，其法人人格仍然存續，又其未呈報清算人 ，有臺灣澎湖地方法院97年11月3日澎院嵩民孝字第10853號 函可參（見本院更一卷二第33頁），大雄公司章程亦無清算 人之規定，依公司法第113條「（有限）公司變更章程、合 併、解散及清算，準用無限公司有關之規定」之規定準用同 法第79條前段「公司之清算，以全體股東為清算人」規定， 其全體股東為清算人。再其股東為姬週聖、趙世龍、林明富 、黃碧雲、趙林切，有變更登記事項卡可參（見本院更一卷 一第242頁）。另依同法第85條「清算人有數人時，得推定 一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公 司之權」之規定，各股東均有代表公司之權，則被上訴人起 訴時以姬週聖為法定代理人，核無不合。
二、被上訴人以上訴人莊隆昌、莊隆文、莊隆慶（下稱莊隆昌等
3人）及大慶建設股份有限公司（下稱大慶公司）、蔡裕芳 、林永安、大雄公司等7人為連帶債務人，提起連帶給付之 訴，原判決依侵權行為法律關係命上訴人連帶負同一損害範 圍之賠償責任，上訴人（除大雄公司外）提出非基於其個人 關係之抗辯，其訴訟標的對於同造當事人大雄公司有合一確 定之必要，是其等所為之上訴效力應及於未上訴之大雄公司 ，爰併列大雄公司為上訴人。
三、被上訴人劉招明於本院前審審理中之98年1月17日死亡（見 更一卷二第300頁），其繼承人有劉黃阿桃、劉俊仁、劉俊 義、劉俊慧（下稱劉黃阿桃等4人），且無人拋棄或限定繼 承，自應由劉黃阿桃等4人承受訴訟，本院前審已依裁定命 其等續行訴訟（見更一審卷三第196至198頁）。四、上訴人大雄公司、林永安及被上訴人蔡瑜、陳文選、曾秀滿 、陳金峰、劉黃阿桃、劉俊仁、劉俊義等人均經合法通知， 無民事訴訟法第386條所列各款情形而未於言詞辯論期日到 場，分別依被上訴人、上訴人之聲請，准許由其等一造辯論 ，並參酌上訴人大雄公司、林永安等所提出之書狀而為判決 。
乙、實體部分：
壹、被上訴人起訴主張：伊等係新北市土城區金城路3段及立德 路135巷「大慶信義福邨」公寓大樓（下稱系爭建物）之區 分建物所有權人。系爭建物乃上訴人莊隆昌等3人於76年間 集資興建，由上訴人蔡裕芳設計及監造，上訴人林永安實際 負責之大雄公司為承造人，並以大慶公司之名義及「大慶信 義福邨」之建案名稱對外銷售。詎上訴人未依建築技術法令 規範及建管機關核定之工程圖說營建施工，分別違反建築法 第12條、第39條、第60條、營造業管理規則第24條、建築師 法第18條第1款、第19條等規定，系爭建物因而有混凝土強 度不足、箍筋量不足、箍筋未正確施作彎鉤等重大瑕疵，致 91年3月31日下午發生331地震時，樓柱箍筋瞬間迸開，主筋 嚴重挫曲，混凝土爆裂崩落、鋼筋裸露，各騎樓柱扭曲變形 ，造成整棟大樓傾斜（下稱系爭地震屋損），無法繼續居住 ，有拆除重建之必要，致伊等受有損害。被上訴人陳金鶯、 陳逢泰、張有文、楊碧玉、劉文獎、曾清平（以上每人為1 戶）、及康喜齡、陳怡利、陳怡萍、陳怡娟、陳怡瑾（康喜 齡等5人為1戶）、及熊江富足、張秀菊（熊江富足等2人為1 戶）等8戶（下稱陳金鶯等8戶），因此遷出系爭建物，另行 租屋使用，另受有租金損害。爰依民法第227條、第360條、 第28條、第184條第1項、第2項、第185條、第191條之1、公 司法第23條、及消費者保護法第7條之規定，求為命上訴人
連帶給付各如原判決附表貳所示之建物損害賠償及自起訴狀 或追加起訴狀繕本最後送達翌日起加付法定遲延利息，暨自 92年4月1日起至重建完成之日止，按月連帶給付陳金鶯等8 戶每戶每月各新臺幣（下同）1萬元租金損失。貳、上訴人則以下列事由抗辯：
一、上訴人大慶公司及莊隆昌等3人以：大慶公司非系爭建物之 起造人，系爭建物亦非由大慶公司所主導興建或銷售。莊隆 昌等3人亦僅為系爭建物之共同起造人之一，伊等既將建造 工程發包予營造廠商承作，性質上僅為定作人，系爭建物如 有混凝土強度及箍筋量不足等瑕疵，應由營造商負責，與伊 等無關，伊等非侵權行為人，不應負損害賠償責任。被上訴 人提出之臺灣省結構工程技師公會鑑定報告既非受法院囑託 所為，應不足為據。臺灣板橋地方法院檢察署委託鹿島工程 技術顧問股份有限公司（下稱鹿島公司）鑑定結果，有諸多 疑義，不足為憑。被上訴人陳誌錫係於331地震後始向法院 標受系爭房屋，就系爭建物原存在之瑕疵，更無從主張任何 權利。縱其等得請求賠償，惟系爭建物係於77年8月23日獲 發使用執照，自斯時起迄今已逾10年之侵權行為請求權消滅 時效期間，伊等得拒絕給付。依民法第276條第1項規定，上 訴人就上訴人莊隆昌、莊隆文、莊隆慶以外其餘19位起造人 應分擔部分，得免除責任。系爭建物縱有瑕疵，係存在於施 工時，基於債之相對性，其被害人應為當時之建物所有權人 ，非原始所有人之被上訴人，無侵權行為損害賠償請求權可 言。系爭建物前棟房屋業經拆除完畢，無法回復原狀僅得請 求以金錢賠償，系爭建物後側兩棟房屋，受損相對輕微，尚 非不得以補強方式回復原狀，不以重建為必要。請求重建費 用計算偏高，並應扣除折舊，且應扣除被上訴人自331地震 發生迄今仍繼續使用之利益。陳金鶯等8戶不得請求租金， 縱得請求，亦僅得請求重建所需期間即1年1個月之租金數額 ，或至96年5月28日移轉建物予土城區延和里金城路社區都 市更新會為止。系爭建物部分住戶拆除隔間牆、1樓及頂樓 加蓋違建，其他住戶均容任之，可見被上訴人就系爭建物損 害之發生或擴大，均與有過失，應予減輕賠償金額云云，資 為抗辯。
二、上訴人蔡裕芳則以：伊為建築師，所負監造之責，依建築師 法第16條、第18條及建築法第15條之規定，僅須對建築材料 之規格及品質負責查核，其他關於數量及強度之檢驗，施工 方法之指導及施工安全之檢查，均屬營造業專業人員之責任 。被上訴人謂伊應負建築法規之監造人責任，顯有誤會。另 系爭建物於77年間已完工，迄今（92年6月2日起訴時）使用
達15年之久，加上混凝土強度因老化而轉弱，及增建增加大 樓底層負載重量，其毀損應非建造時偷工減料所致。被上訴 人請求伊賠償，亦屬無據云云，資為抗辯。
三、上訴人大雄公司則以：伊公司實際負責人為林永安，且伊未 實際興建系爭建物，僅借牌予他人建屋云云，資為抗辯。四、上訴人林永安則以：伊於76年1月間即將大雄公司轉讓與姬 週聖經營，伊非該公司實際負責人，與系爭建物亦毫無關係 云云，資為抗辯。
叁、被上訴人起訴請求上訴人連帶給付原判決附表貳所示之本息 ，原審命上訴人應連帶給付被上訴人各如原判決附表壹「賠 償金額」欄所示之本息，並自92年6月1日起至大慶信義福邨 重建完成日止，按月連帶給付被上訴人陳金鶯等8戶，每戶 各1萬元，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴。上 訴人大慶公司、莊隆昌等3人上訴聲明：(一)原判決關於判 命上訴人大慶公司、莊隆昌等3人給付部分、及該部分之假 執行宣告暨訴訟費用負擔部分，請予廢棄。(二)上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。上訴人蔡 裕芳上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人蔡裕芳部分廢棄。 (二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。上訴人林永安於更審之上訴聲明：(一)原判決不利 於上訴人林永安部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人大雄公司於本院 前審之上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人大雄公司部分廢 棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就 其等原審敗訴部分，均未聲明不服而告確定。）更審前本院 94年度重上字第237號（下稱本院重上字），判決廢棄原判 決除確定部分外關於(一)命上訴人連帶給付被上訴人陳誌錫 本息部分(二)命上訴人給付其餘被上訴人本息超過該判決附 表壹所示之本息及(三)命上訴人自92年6月1日起至重建費用 清償日止，按月連帶給付被上訴人陳金鶯等8戶每戶各1萬元 部分，並予以駁回，以及駁回其餘上訴。除被上訴人劉招明 、曾秀滿就其等敗訴部分未提起第三審上訴而告確定（本院 重上字判決分別判命上訴人給付劉招明、曾秀滿119萬2,047 元本息、122萬7,197元本息），其餘兩造均提起上訴，經最 高法院以97年度台上字第1491號判決廢棄本院重上字判決， 第一次發回更審。嗣更審前本院97年度重上更一字第131號 （下稱本院更一審），判決廢棄並駁回關於命上訴人蔡裕芳 給付如該判決附表一編號1至43所示各賠償金額自92年6月13 日起至92年6月22日止，以年息百分之五計算之利息（除確
定部分外），並駁回其餘上訴。上訴人不服提起上訴，經最 高法院以100年度台上字第1294號判決廢棄本院更一審判決 關於上訴人其餘上訴部分，第二次發回本院審理。肆、得心證之理由：
一、被上訴人主張其等為系爭建物之所有權人，系爭建物為5樓 建物，共三棟（分為前棟、後右棟及後左棟），總計有90戶 ，由上訴人莊隆昌、莊隆文及莊隆慶於76年間集資興建，並 以上訴人蔡裕芳建築師為設計人及監造人，承造營造廠為大 雄營造公司。嗣於91年3月31日下午2時52分，花蓮東部外海 發生規模6.8級之地震，在台北縣測得震度僅4至5級，造成 系爭建物前棟面臨金城路之外柱8根全部有柱箍筋瞬間迸開 ，主筋嚴重挫屈，混凝土爆裂崩落，鋼筋裸露，騎樓柱全部 扭曲變形，整棟大樓傾斜、搖搖欲墜，造成自金城路3段19 號1樓起前棟之40戶全損，並造後左棟、後右棟建築其餘50 戶受有樑、柱、牆面裂損之損害等事實，為兩造所不爭執（ 見本院重上卷三第96頁），並有土地建物登記謄本、使用執 造申請書及存根、系爭建物外柱8根全部崩裂挫屈全損之照 片可證（見原審卷一第18至第88頁、第134至第143頁、第16 6至第172頁、第94至第102頁、原審卷二第21至第28頁）， 堪信為真實。
二、被上訴人主張經鑑定系爭建物各層混凝土抗壓強度皆明顯不 足，不符合建築技術規則相關規定，且梁柱之配筋量，其主 筋與箍筋量與設計圖相比均不足，嚴重影響建物之耐震能力 ，系爭建物存有嚴重偷工減料瑕疵之事實，上訴人應依民法 第227條、第360條、第28條、第184條第1、2項、第185條、 第191條之1、公司法第23條及消費者保護法第7條之規定負 連帶損害賠償責任等情，經上訴人否認，並以前詞置辯，茲 分述如下：
(一)系爭建物於331地震前確存有施工瑕疵： 經查，系爭建物於331大地震後，因被上訴人（陳誌錫除外 ）對上訴人莊隆昌提出刑事告訴，經板橋地院檢察署囑託鹿 島公司及中華民國建築技術學會簽證作成鑑定報告，鑑定結 論為：「㈠經檢視受損爆裂柱之配筋量，發現其主筋與箍筋 量與設計圖相比皆不足；另由鋼筋排列檢測結果顯示在未明 顯受損部位，樑、柱之主筋與箍筋量亦有不足之情形。此一 問題對標的物之耐震能力有嚴重之影響，尤其是箍筋量不足 與箍筋未正確施做彎鉤，會使柱圍束不足而在地震力反覆作 用下韌性無法完全發揮而提早破壞，研判應為造成其於331 大地震受損之最重要原因之一。㈡由混凝土抗壓強度試驗結 果顯示鑑定標的物所有試體之試驗結果皆不符規範要求，且
大多數低於設計值甚多，此點亦不利構材之強度主因之一。 ．．．然以本案標的物此次取樣試驗所有試體與韌性之發揮 ，研判亦為造成結構於331大地震受損之體抗壓強度平均值 僅為原設計值36.3％，加上建築物使用15年多及現場腐蝕環 境之概況綜合推判，本案標的物混凝土強度偏低情形應在施 工階段即已發生。㈢梁寬與柱斷面向尺寸小於設計值，此問 題對於柱短向耐震能力造成不利影響，前棟騎樓整排柱於短 向剪力破壞，研判亦和此有關係。．．．㈨綜合以上各點， 再依據內政部建築研究所『鋼筋混凝土建築物耐震能力評估 法及推廣』之詳細評估法所得結果，鑑定標的物之耐震能力 前棟為0.072g，後左棟為0.089g，後右棟為0.092g，皆低於 考慮其剩餘壽命下之耐震能力需求0.207g。故有立即安全上 之顧慮，應考慮立即由專業人士規劃補強方案或拆除重建， 以免再度大地震來襲時造成生命財產之損失」等情，有「土 城市金城路社區331震災房屋結構安全鑑定」鑑定報告書附 卷可稽（見原審卷二第51至52頁調卷書函、外放之鑑定報告 書第15至17頁）。上開鑑定報告業已將造成系爭建物毀損之 各種因素分別詳列，並就各項因素分別以混凝土抗壓試驗、 混凝土中性化試驗、混凝土氯離子試驗、鋼筋探測器及目視 檢測、垂直測量，並參考建築技術規則為結構分析及耐震能 力評估（外放之鑑定報告書第3至15頁），就使用年逾15年 及地質因素綜合考量於內，而判斷系爭建物於建造時，即有 混凝土抗壓強度明顯不足，及樑柱之配筋量，其主筋與箍筋 量與設計圖相比均不足之嚴重偷工減料情形，驗證之過程詳 盡，應堪採信。
上訴人雖辯稱上開鑑定報告，存有混凝土鑽心試體尺寸及試 驗、對氯離子試驗、對建物現況耐震評估能力詳細評估之疑 義，且未考量系爭建物經過多次強震、混凝土強度本會由強 轉弱云云。惟該鑑定報告鋼筋探測器及目視檢測就混凝土爆 裂處鋼筋排列檢測出，系爭建物無論在受損爆裂柱及未明顯 受損部分，主筋與箍筋量與設計圖相比皆不足，箍筋未正確 施做彎鉤，對標的物之耐震能力有嚴重之影響，研判應為造 成其於331大地震受損之最重要原因之一等情，足證系爭建 物確有未按建造執照核准設計圖說施作之情事，且上開因素 與系爭建物受損有因果關係。上訴人就混凝土鑽心試體尺寸 之爭議，指摘當時混凝土粗骨材可能最大粒徑為2.5公分云 云，並未能提出確實大小，以及如何影響強度試驗之結果以 實其說，且該因素並非造成系爭建物毀損之最重要因素，而 鑑定報告就氯離子含量試驗結果，雖認偏高，而有侵蝕之虞 ，惟亦認無立即影響，是鑑定報告縱有上訴人所指之疑義，
亦難據此作有利於上訴人之認定。
(二)上訴人莊隆昌等三人部分：
1、按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損 害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者， 不在此限」，其立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意在 使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親 自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨 立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定 的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行 為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保 護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過 失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係， 即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉證 責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕被 害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外 之利益。此有最高法院100年度台上字第1012號判決可資參 照。（本件侵權行為損害賠償之債，成立於系爭建物因331 地震受損之91年3月31日，依民法債篇施行法第1條規定，自 得適用88年4月21日修正公布，於89年5月5日施行之前開條 文）又建築法係為實施建築管理，以維護公共安全、公共交 通、公共衛生及增進市容觀瞻所制定，其立法即以大眾安全 福祉最終目的。依該法第12條所稱之起造人，係針對建造建 築物之申請人賦予法律強制義務及責任規範，以落實真正保 護一般社會大眾之立法目的。「起造人應依照核定工程圖樣 及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照 本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面 積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣 工平面、立面圖，一次報驗」，73年11月7日修正之建築法 第39條定有明文。而建築改良物為土地改良物之一，為具高 價值之不動產，其興建、使用應依法管理（土地法第5條、 第161條、建築法第1條、第28條參見），倘於興建時有設計 缺失、未按規定施工，或有偷工減料情事，即足以影響建築 改良物本身之使用及其價值。關於建築改良物之興建，建築 法就起造人、承造人、設計人、監造人所為規範（建築法第 13條、第39條、第60條、第70條），自均為保護他人為目的 之法律，彼等應負誠實履行義務，不得違反，如有違反而造 成建築改良物之損害，對建築改良物所有人，難謂毋庸負損 害賠償責任。且此之所謂損害，不以人身之損害為限，亦包 括建築改良物應有價值之財產損害在內（最高法院92年度24 06號、95年度台上字第1174號裁判意旨參照）。又關於違反
保護他人法律之侵權行為類型係為以保護他人法律為保護標 的下，為舉證責任轉換之規定，故對違反保護他人法律，致 生損害於他人之行為人，推定有過失侵權行為責任，主張免 責時，應由該行為人舉證證明其行為無過失。
2、經查，上訴人莊隆昌等三人為系爭建物之起造人，有系爭建 物使用執照申請書及存根、使用執照附卷可稽（見原審卷一 第94至96頁）。且上訴人莊隆昌等三人實際從事起造人事務 ，此觀其等三人於銷售系爭建物及實際上起造系爭建物之大 慶公司分別任職董事長（莊隆昌）、董事（莊隆慶）以及監 察人（莊隆文），有該公司變更登記表可查（見更一卷一第 138頁），且以該公司之名義對外與地主簽訂合約，銷售房 屋予買受人，並向合法營造廠借牌之方式自行興建即明（詳 如後(三)(五)所述）。且查：
⑴證人即系爭建物名義起造人之一，並表示曾投資系爭建物 之李成添於本院前審95年8月8日言詞辯論時證稱：「（問 ：大慶信義福邨房屋何人建造？）是起造人合資建造．． 一切的工作都是莊隆文先生負責的，聯繫事項都是莊隆文 才知道。」等語（見本院重上卷四第126頁），對於信義 福邨與地主張有文在78年4月5日之協議書（見本院重上卷 三第42頁），亦證稱：「是代理莊隆文處理，簽名而已。 」（見本院重上卷四第127頁）上訴人大慶公司、莊隆昌 、莊隆文及莊隆慶亦自承：「不是每個起造人會實際參與 蓋房屋，就我所知系爭房屋起造人事務最主要是莊隆文在 負責」等語（見本院重上卷四第129頁）。即被上訴人陳 金鋒購買房屋時所簽訂之房地預定買賣契約書亦載明賣主 代表人為莊隆文，並於每次繳款時蓋章簽收，有房地預定 買賣契約書為憑（見原審卷一第89至93頁）。 ⑵被上訴人即以地主名義參與系爭建物合建之張有文於原審 93年11月29日言詞辯論時證稱：「在洽談房屋興建的過程 中，莊隆昌及其秘書拿出的名片，也是自我介紹大慶建設 ，簽約的時候，我跟我太太也是到莊隆昌台北市○○路00 0號11樓公司本部（即大慶公司址）去簽約」等語（見原 審卷三第16頁），在系爭建物地主即被上訴人張有文之合 建契約中亦記載承建人及建主莊隆昌，莊隆文則為連帶保 證人，並有其等之簽名蓋章。（見原審卷三第170至180頁 ，本院更一卷一第149至161頁）
⑶經本院調取系爭建物之建造執照及使用執照，上訴人莊隆 慶就系爭建物各項書表如建造執照申請書、委託蔡裕芳建 築師事務所請領建造、建築工程開工報告書、變更承造人 申請書、切結書、兩次使用執照申請書均經過上訴人莊隆
慶核章確認（見影印建照使照卷第16、22、10、41、44、 45 、46頁）申請接水之申請人為莊隆慶，有水費單附卷 可稽（見本院更一卷一第162、163頁）。 足見系爭建物實際執行起造人工作者為上訴人莊隆昌等3人。 莊隆昌等3人雖辯稱系爭建物係委託大雄公司所建造，其等 非為實際建造系爭建物之人云云。惟查，系爭建物原承造人 為中鑫營造工程有限公司（下稱中鑫公司），嗣於完成申報 勘驗至4樓板始變更承造人為大雄公司，有新北市政府函文 附卷可查（見本院重上字卷五第19頁）。又中鑫公司係出借 牌照與建設公司，並未實際從事營造業務之廠商，有行政法 院83年度判字第236號確定判決可考（見本院重上字卷五第 59至69頁），該公司於79年11月9日遭主管機關撤銷公司登 記（見本院重上字卷五第70頁公司基本資料查詢網路資料） 。而大雄公司雖嗣後列名為承造人，然依大雄公司法定代理 人姬週聖自承：「我是大雄營造有限公司的人頭負責人，公 司實際負責人是林永安，林永安經營該公司是專門將牌照借 建設公司使用，並未實際從事營造業務」（見原審卷一第17 8頁筆錄）、「大雄公司並沒有真正在蓋房子，就我所知都 是出借牌照給建設公司蓋房子。因為我妹婿林明富介紹我去 大雄公司上班，要辦勞保，拿我的身分證去辦，後來就登記 我為負責人，我只見過林永安一次面，公司實際負責人是林 永安。」等語（見本院重上字卷五第97頁筆錄）。上訴人林 永安則稱大雄公司未承造系爭建物等情（見原審卷一第189 頁答辯狀、本院重上字卷一第50至54頁上訴理由狀）。再依 大雄公司之公司變更登記事項卡記載，該公司於72年4月26 日申請設立登記時，負責人為「林永安」，嗣於78年4月21 日始變更負責人為「姬週聖」（見本院重上字卷五第6至13 頁變更登記事項卡），是大雄公司之前、後任法定代理人林 永安、姬週聖皆否認為系爭建物之實際建造人，足認大雄公 司實際並未建造系爭建物。且大雄公司多次借牌營業遭查獲 ，始於82年12月13日遭主管機關撤銷公司登記，亦有最高法 院83年度台上字第5415號判決、行政法院87年度判字第2207 號判決附卷可參（見本院重上字卷四第220至224頁，並詳後 (五)所述）。而系爭建物原名義承造人中鑫公司於完成申報 勘驗至4樓板，僅剩最後一層，於77年1月22日會同專門借牌 承攬之大雄公司申請變更承造人，並經主管機關於77年5月3 日核准變更承造人為大雄公司，可見系爭建物在變更承造人 前，應業經起造人自行鳩工興建，否則大雄公司僅係專門出 借牌照之公司，並無施工班底，根本無法就系爭建物後續樓 層為施作。系爭建物實係由上訴人大慶公司之實際經營者即
上訴人莊隆昌等3人發小包營造施工。是上訴人莊隆昌等3人 僅以具形式證據力之使用執照記載名義，辯稱其等係委託他 人施工營造，未違反保護他人之法律；縱令應負起造人責任 ，亦僅分就各自為起造人之建物部分負損害賠償責任云云， 依前所述，即不足取。莊隆昌等三人借用營造廠牌照任實質 起造人，未依核定之工程圖說施作，違反建築法第39條之起 造人責任，致被上訴人所有之系爭建物因地震而損壞，揆諸 前開說明，應推定具有違反保護他人法律之侵權行為過失責 任，其等復無法舉證推翻過失責任之推定，自應負違反保護 他人法律之侵權行為賠償責任。
3、上訴人雖辯稱被上訴人張有文亦為起造人之一，並無權利請 求上訴人負損害賠償責任云云。惟查，被上訴人張有文對其 列名為系爭建物建造執照及使用執照之起造人乙節雖未爭執 ，惟起造人責任與侵權行為責任本屬二事，即使為起造人， 亦需本身有實際加害行為，始有成立侵權行為之可能，已如 前述。張有文僅係其父母（即張瑞庭及張江彩雲）提供部分 土地參與合建，並由其父母直接指定分配與張有文及其兄弟 張錦貴、張錦松、張明融及張菽娟等人，其對於系爭建物之 起造人、申請建造執照、地主等均不知情等語，已據張有文 （以證人身分）於原審93年11月29日言詞辯論時證述明確， 有筆錄可稽（見原審卷三第15至18頁），核與被上訴人張有 文所提出由張瑞庭、張江彩雲與莊隆昌簽訂之契約書（見原 審卷三第170至180頁），以及前述系爭建物由莊隆昌、莊隆 文及莊隆慶三人實際起造之事實相符，且上訴人亦不否認前 開事實，自難認張有文有侵權行為賠償責任可言。(三)上訴人大慶公司部分：
按「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工」，建築法第 39條前段定有明文。此乃建築法上明文規定起造人之行為義 務，若有違反者依同法第87條規定處以罰鍰或勒令停工等， 係對於起造人所為之行政監督及管理措施，如有違反即屬違 反保護他人之法律。又「公司負責人應忠實執行業務並盡善 良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害 賠償責任。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令 致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，公 司法第23條亦有明定。又起造人應實質認定，建造執照欄及 使用執照欄上所載僅為形式之起造人，此參見最高法院82年 度台上字第1439號判決意旨「依土地登記規則第70條規定以 觀，申請建物所有權第一次登記者，以使用執照所載起造人 為原則，故出賣人以將來製作完成之建築物出賣於買受人者 ，非不得以買受人為起造人，使買受人原始取得建築物之所
有權」，以及司法院71年3月13日第一期司法業務研究會研 究意見意旨「按建築執照為行政上許可建築之要件，與私法 上權利取得乃屬兩事，法院依自由心證認定事實時，固不妨 以之為證據方法，惟不得逕以之認定為原始取得房屋所有權 之人。如工作全部材料，均由承攬人供給，而當事人之意思 ，復著重在工作物財產權之移轉，並非勞務之供給時，自不 失為買賣契約之一種，尚不能以承攬契約論擬，其原始建築 人仍應為建築公司」均可佐證。是不能以建設公司未以自己 名義登記為起造人，即認為其非起造人，否則無異鼓勵建設 公司得以不用自己名義起造之方式規避建築法上起造人之實 質義務。經查：
1、上訴人大慶公司為專營建築住宅投資興建及銷售之公司（見 原審卷一第126頁，公司變更登記表營業項目），且依被上 訴人陳金鋒所提系爭建物及土地預定買賣契約書，其封面印 有「大慶建設」字樣，又以具有大慶公司董事身分之莊隆文 為賣主代表人（見原審卷一第89至91頁）；被上訴人提出系 爭建物預售時之廣告內容記載（見原審卷一第246頁廣告原 本）：「投資興建/大慶建設關係企業‧高慶建設」，該文 字記載並將大慶公司名稱放大及以粗體字顯現，且系爭建物 以「大慶」建設命名，顯見系爭建物為莊隆昌等三人以該公
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