臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈠字第44號
上 訴 人 國泰世華商業銀行股份有限公司
法定代理人 汪國華
訴訟代理人 謝協昌律師
複 代理人 方勝新律師
郭香吟律師
上 訴 人 廖瑞智
被 上訴人 黃登坤
訴訟代理人 林永頌律師
複 代理人 陳怡君律師
訴訟代理人 邱瑛琦律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
98年3月25日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1598號第一審判
決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於102年4月9日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付之金額超過新台幣壹仟參佰伍拾參萬參仟參佰參拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴 訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體 ；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 項第1款定有明文。而債權人以各連帶債務人為共同被告 提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯 ，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56 條第1項之規定（最高法院41年台抗字第10號判例意旨參 照）。經查，上訴人國泰世華商業銀行股份有限公司（下 稱國泰世華銀行）經原審判命其與上訴人廖瑞智（下稱廖 瑞智）連帶給付，國泰世華銀行提出非基於其個人關係之 抗辯為有理由，其訴訟標的對於共同訴訟之廖瑞智即屬必 須合一確定，依上開規定，上訴效力及於未提起上訴之廖 瑞智，爰併列其為上訴人，先予敘明。
（二）次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之 一者，不在此限；五、其他非可歸責於當事人之事由，致
未能於第一審提出者；六、如不許其提出顯失公平者；民 事訴訟法第447條第1項第5款、第6款定有明文。查國泰世 華銀行在本院審理時訪談廖瑞智始知悉有廖瑞智與被上訴 人之對話錄音證據之存在，況該證據資料為廖瑞智與被上 訴人間就系爭款項往來原因之重要證據資料，如不許其提 出顯失公平，則揆諸前揭規定，應予准許。
（三）再按言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事 人之聲請，由其一造辯論而為判決，為民事訴訟法第385 條第1項所明定，本件廖瑞智未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依被上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、兩造之聲明及陳述要旨：
（一）被上訴人於原審主張：伊乃七十歲以上之老人，復因腦部 中風致智能退化，較一般人為低。詎國泰世華銀行所屬敦 化分行之前員工廖瑞智，竟於民國93年至95年間利用為伊 提供理財服務時，見伊判斷能力較差，而向伊詐稱該銀行 有年利率8％優惠存款方案，建議伊將自己之帳戶及伊借 用子女黃俊期、黃碧霞（下稱黃俊期等二人）名義投資所 開設之帳戶內之基金及債券贖回後存入銀行，再連續多次 詐騙使伊誤認有上開優惠存款而交付存摺、印章及取款密 碼，而遭廖瑞智提領鉅額存款供其私用，共計新台幣（下 同）2,030萬元，而受有損害，故廖瑞智應對伊負侵權行 為損害賠償責任。又國泰世華銀行為廖瑞智僱主，未依銀 行法、財政部相關函釋及銀行內規，嚴禁行員代客戶辦理 存提款、保管存摺，及禁止行員與客戶有異常資金往來， 顯然未盡善良管理人之注意義務，並違反銀行法第45條之 1第1項規定，自應與廖瑞智連帶負賠償責任等情，爰依民 法第184條第1項、第2項及第188條第1項規定，求為命上 訴人連帶給付2,030萬元及自起訴狀繕本送達翌日起加計 法定遲延利息之判決。
（二）國泰世華銀行則以：被上訴人與廖瑞智間並無詐欺情事， 被上訴人應就受到廖瑞智詐欺之事實負舉證責任。又被上 訴人並無判斷能力降低或未曾收受過個人支票之情事，既 明知廖瑞智以個人支票調借款項，則自應知廖瑞智絕非為 被上訴人辦理優惠存款，而係私人借貸。至廖瑞智之私人 借貸行為或個人犯罪行為均與執行職務行為無關，伊無須 負擔民法第188條第1項規定之連帶責任。再縱認伊需負擔 民法第188條第1項規定連帶責任，因被上訴人自行將存摺 、印章、密碼交予廖瑞智辦理取款及轉帳，被上訴人對於 損害之發生及擴大自屬與有過失，故應減輕或免除伊之賠
償金額等語，資為抗辯。
（三）廖瑞智在原審以：伊自90年間起擔任國泰世華銀行之理財 專員職務，並自92年起負責被上訴人之理財服務，復自93 年10月19日起陸續向被上訴人借貸，伊均有當場交付財務 狀況及信用正常之個人支票予被上訴人為擔保，然嗣因判 斷錯誤致投資產生鉅額虧損無力償還借款，並未詐欺被上 訴人。又被上訴人乃受有高職教育且具公務人員任用資格 ，復曾在工務局工作時拿支票去銀行辦理領款事宜，並非 完全不懂支票，對於定存須給定存單，並非給個人支票， 且定存單與支票不論外觀、大小、顏色上均有明顯不同應 知之甚稔，故對於伊收取2,030萬元係基於借貸關係等情 不能諉為不知，伊並無詐欺被上訴人之事實等語，資為抗 辯。
（四）原審判決上訴人敗訴，國泰世華銀行聲明不服，提起上訴 。廖瑞智則視同上訴。上訴聲明為：㈠原判決除確定部分 外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（五）兩造不爭執之事實：
⒈廖瑞智係國泰世華銀行之理財專員，並對被上訴人提供理 財服務。
⒉被上訴人借用子女黃俊期等二人之名義在國泰世華銀行投 資理財。廖瑞智於93年至95年間多次建議被上訴人贖回基 金與債券。
⒊被上訴人及其以黃俊期等二人名義設立之國泰世華銀行帳 戶內款項2,030萬元，均經廖瑞智於國泰世華銀行敦化分 行、南門分行轉入廖瑞智、廖瑞智之妻即訴外人鄭芫懿及 岳母鄭曾豔鳳名下之帳戶如次：
①93年10月19日廖瑞智自被上訴人帳戶領取150萬元，廖瑞 智開立發票日為95年10月18日，面額61萬元，票號AE0000 000號，付款人為國泰世華銀行之支票予被上訴人。 ②94年1月19日廖瑞智自被上訴人帳戶領取150萬元後開立發 票日為96年1月19日，面額174萬9,600元，票號AE0000000 號，付款人為國泰世華銀行支票予被上訴人。
③94年10月3日廖瑞智自被上訴人帳戶領取400萬元，廖瑞智 開立發票日為95年10月3日，面額432萬元，票號AE000000 0號，付款人為國泰世華銀行之支票予被上訴人。 ④94年12月19日廖瑞智自黃碧霞帳戶領取430萬元，廖瑞智 開立發票日為95年12月19日，面額464萬4,000元，票號AE 0000000號，付款人為國泰世華銀行之支票予被上訴人。 ⑤94年12月19日廖瑞智自黃俊期帳戶領取430萬元，廖瑞智
開立發票日為95年12月19日，面額464萬4,000元，票號AE 0000000號，付款人為國泰世華銀行之支票予被上訴人。 ⑥95年2月14日廖瑞智自被上訴人帳戶領取130萬元，廖瑞智 開立發票日為96年2月14日，面額151萬6,320元，票號AE0 000000號，付款人為國泰世華銀行之支票予被上訴人。 ⑦95年5月12日廖瑞智自黃碧霞帳戶領取140萬元，廖瑞智開 立發票日為96年5月12日，面額151萬2,000元，票號AE000 0000號，付款人為國泰世華銀行之支票予被上訴人。 ⑧95年5月12日廖瑞智自黃俊期帳戶領取140萬元，廖瑞智開 立發票日為96年5月12日，面額151萬2,000元，票號AE000 0000號，付款人為國泰世華銀行之支票予被上訴人。 ⑨95年6月8日廖瑞智自被上訴人帳戶領取60萬元，廖瑞智開 立發票日為95年8月8日，面額61萬元，票號AE0000000號 ，付款人為國泰世華銀行之支票予被上訴人。
⒋根據元富期貨股份有限公司提供廖瑞智「期貨交易買賣告 報書」所載，廖瑞智於92年7月至95年6月止各月份投資損 益數額統計如附表一。
⒌被上訴人於95年8月24日及95年11月1日提示前揭支票其中 3張支票，均遭退票。
上開事實復有國泰世華銀行存款取款憑條、存款存入憑條、 支票、退票理由單等件可證（見原審卷第33 至53、56至 58頁），自堪信為真實。
三、兩造爭執之事項：
（一）廖瑞智是否詐騙被上訴人財物2,030萬元？（二）國泰世華銀行是否應依民法第188條第1項規定，與廖瑞智 連帶負損害賠償責任？
（三）被上訴人就損害之發生及擴大是否與有過失？四、本院得心證理由分述如下：
(一)廖瑞智是否詐騙被上訴人財物2.030萬元： 1.按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故 意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同，民法第 184條第1項定有明文。
2.經查被上訴人以其名義及以黃俊期等二人名義在國泰世華銀 行敦化分行設有活期儲蓄存款帳戶及外幣存款帳戶，有存摺 影本可稽（見原審卷第249至262頁）。而被上訴人係在廖瑞 智服務下進行基金、債券等金融商品之投資，有商品申購或 贖回申請書影本可證（見原審卷第23頁）。又被上訴人借用 黃俊期等二人名義在國泰世華銀行為基金、債券及儲蓄等投 資、理財事宜，且自93年2月間起至95年4月28日止，陸續在 廖瑞智服務下購買泰國基金、連動債券等多項投資商品等情
，亦有「有價證券結構型商品申請書」影本可按（見原審卷 第23至32頁），復為兩造所不爭執。堪認被上訴人確有由廖 瑞智提供理財服務而在國泰世華銀行為投資各種金融商品之 行為。
3.被上訴人主張廖瑞智利用其信任廖瑞智所提供之理財服務， 藉機以投資8%優惠定期存款為詞，騙取其交付款項2,030萬 元等情，雖為廖瑞智及國泰世華銀行所否認。惟查廖瑞智自 承確有自被上訴人處取得被上訴人及黃俊期等人之印章、存 摺及密碼，並領取款項轉匯至其個人及配偶暨岳母帳戶總計 2,030萬元之事實，其行為顯然有違一般投資理財作業常規 ，在客觀上已堪認被上訴人主張為真實。廖瑞智雖另辯稱上 開款項乃其向被上訴人私人借貸者云云，惟為被上訴人所否 認。查廖瑞智僅係為被上訴人提供理財服務之人，二人之間 並無任何親誼關係，為兩造所不爭。故被上訴人若確實以自 己之鉅額資金2,030萬元出借予上訴人廖瑞智，則依一般交 易習慣，即應令廖瑞智簽立借據或提供擔保。但廖瑞智並不 能提出任何其所簽立之借據或所提供之擔保內容以資憑認， 雙方更無清償期之約定，顯與一般借貸常情有違，故仍有待 廖瑞智及國泰世華銀行就有利於其等之借貸事實，另為舉證 以實其說。
4.廖瑞智雖陳稱：「我一開始跟黃登坤聊現在的定存利率比較 低，是否願意寄放在我這裡，我拿去投資，約定給黃登坤一 年8%的利率．．．我會開本金加利息8%的個人支票給黃登坤 ，我會跟他說這是我私底下的交易行為。」（見原審卷第 212頁言詞辯論筆錄）。惟被上訴人否認廖瑞智有上開陳述 。查廖瑞智始終不能舉證證明其有對被上訴人為上開借貸之 要約及合意。再參諸其就領取被上訴人存款之過程，初稱「 轉帳都是銀行蓋好取款章，在櫃檯交易，理財專員不可能自 己做交易…」（見原審卷第197頁）。嗣則改稱：伊在國泰 世華敦化分行理財室幫被上訴人寫取款條及存款單，讓他看 完之後，再拿到櫃檯去交易（見原審卷第213頁）；就「有 否到別的分行辦理」，初稱「沒有」（見同上頁），嗣於提 示存款資料後再改稱有到別的分行辦理（見原審卷第214頁 ）。就是否知悉被上訴人密碼，初稱不知道（見原審卷第21 3頁反面），後經提示存提款資料後始坦承知道（見原審卷 第214頁反面）。就被上訴人「是否知悉其存款被轉入廖瑞 智太太、岳母帳戶」，則稱「當時沒有告知，但原告（指被 上訴人）的存摺會顯示這兩人的名字」（見原審卷第213頁 反面），但實則被上訴人及黃俊期等二人之國泰世華存摺皆 無顯示存款被移轉至該二人戶頭（見原審卷第249至263頁）
，顯見廖瑞智之陳述反覆，前後不一，難期真實，並非可信 。
5.國泰世華銀行雖另提出廖瑞智與被上訴人間之談話錄音及譯 文（見本院前審卷第77頁至第78頁），據以證明廖瑞智與被 上訴人間成立借貸關係。惟被上訴人否認該錄音為真正。經 本院送請法務部調查局鑑定結果，該錄音光碟確有7處中斷 之痕跡，可能係「剪接」或「錄音過程中切換暫停鍵」所致 ，有該局100年9月28日調科參字第0000000000 0號聲紋鑑定 報告書可憑（見本院卷㈡第364至第366頁）。按錄音內容經 事先選擇者，不應採為證據（最高法院83年度台上字第1645 號判決意旨參照）。故系爭錄音是否可採，已非無疑，再細 繹其譯文內容，大致為廖瑞智之發言，被上訴人則極少發言 ，且發言內容主要環繞在印章及蓋章之問題。其中經國泰世 華銀行執為借貸證據之錄音內容則為：廖瑞智陳述：「阿， 抱歉！我今天是要跟您報告，我在銀行任職到今天，現在要 去找新的工作，有可能自己出來外面做生意，因為這一陣子 投資輸很多，如果沒有辭職的話出來做，比較難還債務，我 今天來就是要跟您講這件事，算說我們私底下不理睬的時候 ，我就不會再來找您了，因為我有誠心誠意要解決問題，只 是說以我目前的狀況來說，短時間比較沒有辦法拿這麼多給 您，因為我今天才剛離職，所以我今天一毛錢都沒有，變成 我一定要去找一個工作，賺一些本錢回來，再來做生意。例 如說餐飲、飲料方面，可能才有辦法，所以阿伯您這一部分 ，我想說到年底之前，可能日期再延一年，我不是在逃避， 只是說這一陣子的投資實在損失很多，所以我必須要出面解 決，不能去逃避。當然有些人遇到這種事情，會去自殺，死 了就算了，但是如果這樣做，問題還是沒解決，對您來說也 是不公平，對其他人也是不公平，包括您、公司的同事是攏 ，ｘ阿ｘ借，您的部分加黃俊期、黃碧霞，差不多2100，同 事的部分大約還有400多。所以我必須來這裡拜託您給我一 次機會，重新站起來，來賺錢再還您的錢，所以短時間是沒 有辦法拿出來」。被上訴人陳稱：「差不多…」（見本院卷 ㈠第154頁反面、第155頁）。足見前揭借款之陳述只是廖瑞 智之自語，被上訴人僅有答非所問的「差不多…」回應。再 參諸系爭錄音光碟一開始係由廖瑞智低聲對錄音設備稱：「 今日來黃登坤家拜訪」（見本院卷㈠第154頁)，益可見系爭 錄音光碟係廖瑞智在出事後，事先構思籌劃擬定錄音以卸己 責之舉，其錄音內容亦難據為雙方確有借貸合意之證明。 6.末查，國泰世華銀行及廖瑞智雖抗辯因廖瑞智有交付被上訴 人其個人支票，且被上訴人有提示，雖未獲付款，但廖瑞智
有清償5千元予被上訴人，況被上訴人明知定期存款應親至 銀行辦理開戶，且受領存單，竟始終未至銀行亦未領取存單 ，可見被上訴人與廖瑞智間確係借貸云云。惟被上訴人陳稱 上開支票乃因其投資優惠存款後由廖瑞智提供予其之國泰世 華銀行支票，並非私人借貸之擔保支票等語。查廖瑞智交付 予被上訴人之個人支票（見本院卷㈡第322至329頁），其上 有國泰世華銀行敦化分行之明顯字樣，雖發票人處有廖瑞智 個人之小印章，惟在外觀上有使人誤為國泰世華銀行之支票 ，而非廖瑞智個人支票。此參諸本院卷內所附台灣銀行及中 國信託商業銀行支票（見本院卷㈡第368頁），在外觀上亦 均有銀行名銜及在發票人處有承辦人員簽章。不同之處僅在 於銀行支票左側多出一行「本行支票」，而個人支票並無此 註記。故在外觀上確有使人發生誤認之可能。再參諸斯時廖 瑞智確係提供被上訴人國泰世華銀行理財服務之國泰世華銀 行理財專員，而被上訴人乃腦部中風，智能受損，認知、判 斷能力較一般人略差（見本院卷㈡第340頁長庚醫院精神科 診斷證明書），且並非嫻熟金融事務之人，因信任向所往來 之銀行理財專員而誤認廖瑞智所提供之支票為國泰世華銀行 的支票，尚非與常情有違。故自難僅據被上訴人有收執上開 個人支票即認雙方有成立借貸之合意。國泰世華銀行雖又提 出被上訴人曾收受之國泰人壽保險股份有限公司之支票（見 本院卷㈡第243頁），資以證明被上訴人曾收受過國泰人壽 保險股份有限公司之支票，故於收受廖瑞智個人支票時，應 無誤認為國泰世華銀行支票之可能。然查國泰人壽保險股份 有限公司支票上有明顯國泰人壽保險股份有限公司字樣，並 非難以辨識，與本件廖瑞智所提出之個人支票不能明顯辨識 情形不同，故國泰世華銀行此部分抗辯，仍不足取。至於國 泰世華銀行雖又抗辯優惠定期存款需到銀行辦理開戶、填寫 定存申請書憑證、取得存單或存款綜合約定書等。系爭交易 並非循此途徑，故應係借貸云云。惟查定期存款之作業方式 是否確須本人親自至銀行辦理開戶，抑得由理財專員私自代 理，是否必須領取存單或約定書，均非一般投資者所當然可 得而知，更何況年逾七旬，腦部中風致智能及判斷能力較一 般人差之被上訴人，於其所信賴之理財專員廖瑞智表示能協 助其辦理投資優惠定期存款之情況下，如何得以知悉上情並 事先防範。故國泰世華銀行此部分之抗辯，亦非可取。至被 上訴人雖有於廖瑞智簽發之支票第一次跳票時，委請律師寄 發存證信函予廖瑞智要求其賠償，並經廖瑞智於96年9月6日 匯款5千元予被上訴人（見原審卷第43、59頁及第本院前審 卷第80頁之退票理由單、存證信函、被上訴人之國泰世華銀
行帳戶交易明細影本）。惟此事實充其量僅能證明廖瑞智有 給付被上訴人5千元，但並不足以證明廖瑞智與被上訴人間 有成立借貸關係之合意。
7.此外，國泰世華銀行及廖瑞智雖抗辯被上訴人之診斷說明書 記載其病情已趨穩定，故並無認知、判斷能力較一般人略差 情形云云。惟查長庚醫院函覆本院稱：「二、黃君（指被上 訴人）91年10月11日至本院就醫…經診斷為兩側大腦基底核 小洞性阻塞型中風、大腦萎縮及雙側頸動脈輕度不可逆之病 症，就醫學上而言僅得持續追蹤、控制，故改善及恢復之可 能性較低…三、病患101年3月5日至本院急診就醫…經藥物 治療後於3月10日出院，依病患本次住院之病情研判，其言 語及步行狀況雖已有所改善，惟仍需持續追蹤治療，至其智 能部分較91年10月11日時仍有一定程度之退化」（見本院卷 ㈡第369頁），且該院診斷證明書亦記載：被上訴人因小洞 性中風自91年10月11日起規則於該院神經科就醫，因以上疾 病造成智能障礙（見本院卷㈡第340頁），足見被上訴人智 能確較一般人略差。廖瑞智及國泰世華銀行空言否認被上訴 人有上開疾病，並不可取。
8.綜上，國泰世華銀行及廖瑞智既不能舉證證明廖瑞智與被上 訴人間有成立消費借貸關係，則自應認被上訴人主張廖瑞智 有假藉提供理財服務機會詐騙其2,030萬元之侵權行為事實 為可取。
(二)國泰世華銀行是否應依民法第188條第1項規定，與廖瑞智連 帶負損害賠償責任？
1.按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任，民法第188 條第1 項定有明文 。而該條規定之目的，在於防免僱用人利用受僱人擴大自己 活動範疇之同時，增加侵害他人權益的危險性，因此始課予 僱用人選任監督受僱人之注意義務。我國雖未如德國民法第 831條第1項般「使用他人執行事務者，就該他人因執行事務 不法加於第三人之損害，負賠償義務」採無過失主義，而我 國則採推定過失主義(見曾隆興，現代損害賠償法論，85年1 月，第217頁)。從而民法第188條第1項所謂受僱人因執行職 務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令， 或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵 害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與 其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己 利益所為亦應包括在內（最高法院42年度台上字第1224號判 例意旨參照）。此外發生損害的事由，必須與職務之執行， 有內在關連性；而內在關連性之存在與否，則視執行職務之
目的與性質而定，亦即一切與僱用人所命執行之職務通常合 理相關聯之事項，均屬於職務範圍（見王澤鑑，僱用人無過 失侵權責任的建立，民法學說與判例研究第一冊，82年，第 17 頁)；陳聰富，侵權歸責原則與損害賠償，「受僱人執行 職務的行為－評最高法院86年台上字第1497號判決」，93年 ，第135頁以下）。
2.經查廖瑞智受僱於國泰世華銀行擔任理財專員，其職務性質 為代客戶分析投資理財，其目的為吸引客戶至國泰世華銀行 公司從事金融交易行為，而廖瑞智因此大部分利用上班時間 、在上班分行內為被上訴人理財之機會，取得被上訴人之信 任，進而為自己之利益詐取被上訴人之金錢，應認為其詐欺 行為屬於職務範圍內之行為，與職務之執行有內在關聯性。 此種事項，與國泰世華銀行所委辦事務，既具有內在之關聯 ，為國泰世華銀行可得預見，事先可加防範，並透過價格機 能或保險分散損害，較具效率（見王澤鑑，侵權行為法第二 冊，95年3月，第115頁）。因此依民法第188條第1項規定， 課予僱用人國泰世華銀行連帶負損害賠償責任，並無不當。 國泰世華銀行雖泛稱其選任監督廖瑞智並無過失以及廖瑞智 部分轉帳行為係非在其銀行內為之云云，惟仍不足以解免上 開關聯性，自非可取。從而被上訴人主張國泰世華銀行應依 民法第188條第1項規定，與廖瑞智連帶賠償2,030萬元本息 ，即屬有據。
(三)被上訴人是否就其損害之發生及擴大與有過失？ 按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。國泰世華銀 行抗辯：被上訴人將自己與黃俊期等二人之存摺印鑑交給廖 瑞智，並告知提款密碼，致其所受損害之發生及擴大乃與有 過失云云。經查：被上訴人確有數度將存摺、印章及密碼交 由理財專員廖瑞智提領系爭款項，故若被上訴人未為交付上 開物件資料之行為，廖瑞智應無法順利完成多次取款及轉帳 。按一般民眾向國泰世華銀行申請開戶時，必同時簽訂綜合 約定書，此乃理財服務之必要手續。被上訴人亦不例外。而 該約定書「壹、共通約定條款」第10點第2項係約定：「存 戶領用之存摺不宜交付他人……」（見原審卷第87頁）。「 存摺、印鑑密碼應妥善保管及保密，不得轉讓他人」、「密 碼不得洩漏」（見本院卷㈡第246頁及反面國泰世華銀行綜 合約定書第壹、七、貳、四），此等約定之目的，在於杜絕 存戶與行員間私下之金錢來往行為，防止發生不必要之金錢 糾紛，為兩造所不爭執。故依一般理財作業方式及上開約定 ，被上訴人本不宜交付印章、存摺及密碼予廖瑞智代為處理
領款事宜。雖被上訴人主張其認知判斷能力較一般人低，且 係因受廖瑞智之詐騙始交付云云。惟查縱其有較一般低之認 知判斷能力，惟尚未達無辨識能力之情形，故對於將存摺、 印鑑及提款密碼交付他人之風險不可謂不知，況縱受詐欺而 為優惠存款之投資，但此項投資乃款項之交付即可，並非必 須交付存摺、印鑑及密碼，故並無不能避免之情事，乃其竟 仍疏於注意，而為上開交付行為，致廖瑞智得以連續領款及 轉帳，應認其就本件損害之擴大，與有過失，衡之公平法則 ，本院認其過失比例為三分之一，應按此比例減輕國泰世華 銀行及廖瑞智之賠償金額，從而，被上訴人請求國泰世華銀 行及廖瑞智連帶給付之金額在1,353萬3,333元（其計算式： 20,300,000元Ｘ2/3=1,353萬3,333元）範圍內應予准許，逾 此範圍，則屬無據，不應淮許。
五、綜上所述，被上訴人依侵權行為法律關係，請求上訴人連帶 給付1,353萬3,333元及國泰世華商業銀行自96年12月7日起 、廖瑞智自96年12月11日起，按年息百分之5計算之利息， 洵屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准 許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之 判決，則有未合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條 第1項前段、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 蘇芹英
法 官 蔡虔霖
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 102 年 5 月 1 日
書記官 李翠齡
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌────┬───────┬──────┬────────────────────┐
│ 時 間 │當月損益 │累積損益 │備 註 │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│92年7月 │ 472,900 │ 472,900│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│92年9月 │ -1,577,500 │ -1,104,600│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│92年10月│ -1,328,580 │ -2,433,180│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│92年11月│ 77,9175 │ -1,654,005│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│92年12月│ 398,420 │ -1,255,585│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│93年1月 │ -890,000 │ -2,145,585│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│93年2月 │ -132,890 │ -2,278,475│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│93年3月 │ -480,550 │ -2,759,025│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│93年4月 │ -240,730 │ -2,999,755│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│93年5月 │ -11,850 │ -3,011,605│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│93年6月 │ -106,700 │ -3,118,305│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│93年7月 │ -70,885 │ -3,189,190│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│93年8月 │ 2,065 │ -3,187,125│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│93年9月 │ -2,075 │ -3,189,200│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│93年10月│ 2,125 │ -3,187,075│93年10月19日自黃登坤帳戶領取150萬元 │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│93年11月│ 0 │ -3,187,075│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│93年12月│ 60,325 │ -3,126,750│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│94年1月 │ -216,370 │ -3,343,120│94年1月19日自黃登坤帳戶領取150萬元 │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│94年2月 │ 253,575 │ -3,089,545│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│94年3月 │ -436,145 │ -3,525,690│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│94年4月 │ 118,065 │ -3,407,625│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│94年5月 │ -1,716,685 │ -5,124,310│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│94年6月 │ 4,938,150 │ -186,160│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│94年7月 │ -1,233,400 │ -1,419,560│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│94年8月 │ -2,588,620 │ -4,008,180│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│94年9月 │ -2,164,310 │ -6,172,490│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│94年10月│ -2,642,050 │ -8,814,540│94年10月3日廖瑞智自黃登坤帳戶領取400萬元│
│ │ │ │ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│94年11月│ -918,115 │ -9,732,665│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│94年12月│ -102,435 │ -9,835,090│94年12月19日自黃碧霞、黃俊期帳戶各領取 │
│ │ │ │430萬元，共計860萬元 │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│95年1月 │ 462,695 │ -9,372,395│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│95年2月 │ 1,029,300 │ -8,343,095│95年2月14日自黃登坤帳戶領取130萬元 │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│95年3月 │ 27,0450 │ -8,072,645│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│95年4月 │ 59,7425 │ -7,475,220│ │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│95年5月 │ -3,201,255 │ -10,676,475│95年5月12日自黃碧霞、黃俊期帳戶各領取140│
│ │ │ │萬元共計280萬元 │
├────┼───────┼──────┼────────────────────┤
│95年6月 │ -1,522,975 │ -12,199,450│95年6月8日自黃登坤帳戶領取60萬元 │
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