臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第766號
上 訴 人 傅瀚（原名傅文献）
訴訟代理人 劉宛甄律師
胡峰賓律師
被 上訴 人 陳利宗
訴訟代理人 李殷財律師
蘇漢祥律師
陳旭琨
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國100年9月
30日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第178號第一審判決提起上
訴，本院於102年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國83年10月7日簽立承諾書（ 下稱契約一），約定由伊出借新臺幣（下同）600萬元與上 訴人，利息每月9萬元（即月利率1.5%），借款時間為1年， 即自83年10月10日起至84年10月9日止。伊已於82年10月8日 分別以匯款及交付現金方式交付600萬元與上訴人。詎屆至 還款期限，上訴人未償還本金，亦未給付利息。雙方乃於85 年2月16日再簽訂抵押借款契約書（下稱契約二），約定由 上訴人提供坐落於臺東縣金峰鄉○○段○○○○○段○地號 00號內之15公頃，及同地段第0、0、0號地號內之25公頃之 土地承租權及地上物作為向伊借款之擔保品，並另將上訴人 就契約一所積欠之借款利息108萬元，折1/2為54萬元加入原 本金，合計共654萬元作為契約二之本金，借款期限更改為 自85年2月16日起至86年2月15日止，借款利息年利率15%。 上訴人並於85年2月16日開立面額654萬元商業本票（下稱系 爭本票）乙張交付與伊為擔保，並再開立12張支票交付予伊 ，其中10張支票經伊屆期提示後均遭退票，另有1張遺失， 另1 張則因上訴人之帳戶已係拒絕往來戶而未提示。伊多次 向上訴人催討，上訴人僅清償利息款項累計達65萬元，然本 金均尚未清償分文。雖兩造另於86年2月21日訂定土地使用 權利及地上物轉讓契約書（下稱契約三），約定上訴人應將 坐落於金山段00地號土地內上訴人耕作之25公頃中14公頃土 地之使用權利及地上物權利（下稱標的一）；同段7地號土 地內上訴人耕作中之15公頃土地之使用權及地上物權利（下 稱標的二）；同段0地號、0地號及00地號土地與福澤農林產 業股份有限公司（下稱福澤農林公司）合作農場協議中（83
年6月26日訂立），上訴人持股10%中60%之股份（下稱標的 三），均轉讓予伊。嗣後，兩造為修正契約三的部分約定， 再於87年4月28日訂定土地使用權利及地上物轉讓同意書（ 下稱契約四），將標的二更改為金山段7地號上訴人耕作中 之15公頃內之14公頃土地之使用權利（下稱標的四）轉讓給 伊；另約定將同段000地號內之2公頃土地使用權利（下稱標 的五）轉讓給伊。惟上開系爭00地號、0地號、000地號土地 為山坡地，依山坡地保育利用條例第26條第1項規定，上訴 人無法將標的一、四、五之土地使用權利轉讓給伊，而有給 付不能之情形；另上訴人一從未持有金山段0、0、及00號與 福澤農林公司合作農場協議中之股份，其就標的三亦顯有給 付不能之情形。伊已於100年5月20日解除契約四，上訴人應 依據契約二之規定履行清償之義務，上訴人既尚未清償借款 ，自應負清償之責，並自期限屆至時起給付遲延之利息。爰 依消費借貸之法律關係，請求上訴人應給付654萬元，並加 計自95年10月16日起算按週年利率15%計算之利息。（原審 判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。）並於本院聲明 ：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造於83年10月7日簽立契約一，由被上訴人 借予上訴人600萬元，並約定於84年10月9日返還借款。嗣後 於清償期屆至，雙方即協議重行訂定契約，於85年2月16日 再行締結契約二，因伊尚未清償上開款項，故被上訴人自行 加計利息，則契約二之借款金額更為654萬元，清償期亦延 展至86年2月15日，契約一之內容、效力業已為契約二所取 代。伊於訂立契約二後，即開立本票及支票交予被上訴人收 執作為清償，嗣後因伊存款不足，致發生跳票，未如期清償 ，雙方復行協議，再訂立契約三，由伊轉讓標的一、標的二 、及標的三予被上訴人，價值計800萬元，用以抵償上開借 貸款項，故契約二之內容、效力又再為契約三所取代。嗣因 土地使用權之作業問題，雙方復於87年4月20日再行協議契 約四，替代契約三，就清償內容變更為以土地清償，標的權 利改為標的四、標的五。兩造迭經不斷換約，實屬債之更改 ，現存之法律關係係基於契約四，契約一、二、三之內容、 效力業已為契約四所取代，故被上訴人不得再行主張契約一 、二、三之內容為請求。而系爭土地確可透過福澤農林公司 依照國有林事業區出租造林管理要點第20條規定，合法轉租 於他人，有台東縣政府府農林字第00000000號函可稽，從而 ，標的四、五土地之使用權利應得為轉讓標的。而兩造於契 約四第3條約定，標的四、五應交由訴外人麥永福辦理測量 、分割、登錄名冊、承租作業等後續撥交作業，伊亦依被上
訴人指示將標的四、五辦理測量，共計移轉約12.8公頃土地 使用權利予被上訴人之妻高麗卿，並登錄於土地使用清冊上 為承租，雙方亦言明後續程序皆由被上訴人自行處置，與伊 無涉，伊就系爭契約義務確已履行，被上訴人並未依程序繳 付權利金，及提供個人應附資料等，致未能辦理後續權利移 轉程序，此實屬不可歸責於伊之事由，自難謂伊未履行債務 ，被上訴人再請求伊給付金錢，顯無理由等語，資為抗辯。 並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於83年10月7日簽立契約一，約定借款本金600萬元，月 利率1.5%，借款期限為83年10月10日起至84年10月9日止， 上訴人應於每個月10日，將月利息錢直接匯入被上訴人指定 之帳號；上訴人以金山段0地號之10公頃及00地號之25公頃 之土地承租權及地上物為擔保；借款到期後，由麥永福出面 協調另行訂定新合約；上訴人還沒清償被上訴人之借款前， 未經被上訴人同意，上訴人不得將作為擔保品之土地承租權 及地上物轉讓給第三人。
㈡兩造於85年2月16日再簽訂契約二，約定由上訴人提供坐落 金山段0地號內之10公頃，及同地段0、0、0地號內之25公頃 之土地承租權及地上物作為向被上訴人借款之擔保品，借款 本金為600萬元，利息每月9萬元，因上訴人已1年未付108萬 元之利息，故折為二分之一即54萬元加入原本金，合計為65 4萬元，借款期限更改為自85年2月16日起至86年2月15日止 ，借款之利息為年利率15%；上訴人提供金山段0地號之10公 頃土地及0、0、0地號內之25公頃土地之承租權及地上物作 為擔保品；上訴人在未清償被上訴人之借款前，未經被上訴 人同意，不得將作為擔保品之土地承租權及地上物變更、登 記、買賣、轉讓。
㈢兩造於86年2月21日訂定契約三，約定上訴人應將坐落金山 段74地號土地內上訴人耕作之25公頃中14公頃土地之使用權 利（即標的一）轉讓給被上訴人；上訴人應將同段0地號土 地內耕作中之15公頃土地之使用權及地上物權利（即標的二 ）轉讓給被上訴人；上訴人應將同段0地號、0地號及00地號 土地與福澤農林公司合作農場協議（83年6月26日訂立）之 上訴人持股10%內60%股份（即標的三）轉讓予被上訴人，轉 讓總價款為800萬元，並以上訴人積欠被上訴人之800萬元債 務抵充轉讓價金；上訴人原向被上訴人借款所開立之本票及 支票，雙方同意於標的一、標的二、標的三辦理名義變更完 畢後，交還上訴人；被上訴人同意上訴人自86年2月21日起
至88年2月21日止以800萬元及自86年2月21日起至清償日止 補貼月利率10%之價金，買回標的一、標的二、標的三之土 地使用權及股份；上訴人如逾期未能買回，其中標的二部分 之土地其買回權延長1年，屆期上訴人若未行使買回權，標 的一、標的二、標的三之土地使用權及股份即歸被上訴人自 行處理；土地及股份有關轉讓手續，由福澤農林公司經辦人 麥永福代為辦理。
㈣兩造於87年4月28日訂定契約四，約定上訴人應將金山段0地 號乙方耕作中之15公頃內之14公頃之土地使用權利（即標的 四）轉讓給被上訴人；上訴人應將同段000地號內之2公頃土 地使用權利（即標的五）轉讓給被上訴人。
四、被上訴人主張兩造於83年10月7日簽立契約一，約定由伊出 借600萬元予上訴人，利息每月9萬元（即月利率1.5%），借 款時間自83年10月10日起至84年10月9日止等語，惟為上訴 人所否認，並辯稱：契約一約定之600萬元，其中300萬元係 伊應給付予被上訴人之價金，另300萬元始為伊向被上訴人 所借貸云云，經查：
㈠按主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須 具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍 能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則 及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直 接證明要件事實為必要。又當事人訂定書面契約時，如未將 先前洽商有關契約履行之事項以文字記載於契約者，除法律 另有規定或另有變更契約內容之意思表示合致外，應僅得以 該契約文字之記載作為解釋當事人立約當時真義之基礎；解 釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之 文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者， 即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118 號判例參照）。
㈡兩造於83年10月7日簽立契約一，約定借款本金600萬元，月 利率1.5%，借款期限為83年10月10日起至84年10月9日止， 上訴人應於每個月10日，將月利息錢直接匯入被上訴人指定 之帳號；上訴人以金山段0地號之10公頃及00地號之25公頃 之土地承租權及地上物為擔保；借款到期後，由麥永福出面 協調另行訂定新合約；上訴人在未清償被上訴人之借款前， 未經被上訴人同意，不得將作為擔保品之土地承租權及地上 物轉讓給第三人等情，業如前述。再者，契約一之前言載明 ：「為了保障借貸後雙方之權益，而簽訂以下協議。」且第 1條約定：「甲方（即被上訴人）同意借于乙方（即）上訴 人新臺幣600萬元正，月利率為1.5%，即每個月利息錢為新
臺幣9萬元」；第2條前段約定：「借錢時間暫訂為1年」； 第3條約定：「乙方（即上訴人）同意提供位於臺東縣金峰 鄉○○段地號0號內之10公頃及00號內之25公頃之土地承租 權及地面物作為向甲方借貸之擔保品。借款到期後，由麥永 福出面協調，另行訂定新合約」；第4條約定：「乙方在未 清還甲方之借款前，未經甲方同意不得將擔保品之土地承租 權及地面物轉讓給第三者」（見原審卷第7至8頁），足見兩 造於訂約時之真意應係成立600萬元之消費借貸契約。縱如 上訴人所稱借貸總金額中代300萬元為其應付之買賣價金， 惟上訴人於簽立系爭契約一時，已具體同意以300萬元之應 付價金，作為消費借款標的，而與被上訴人成立消費借貸契 約，並依消費借貸之法律關係負清償之責，並未爭執被上訴 人未交付土地而其無須再負擔300萬元價金。上訴人辯稱： 兩造間有價金300萬元之買賣契約存在云云，無非以訴外人 麥永福於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）93年度簡上字 第717號續行租約事件中之答辯狀內容為其論據。惟被上訴 人於該續行租約事件請求判決上訴人、訴外人麥永福應協同 福澤農林公司同意上訴人向臺東縣○○○○○○○○○○○ 段0○0號造林地；上訴人應協同福澤農林公司同意被上訴人 向臺東縣○○○○○○○○○○○段00地號造林地；上訴人 、麥永福、李安哲應協同福澤農林公司同意被上訴人向臺東 縣○○○○○○○○○○○段00號、83之1地號造林地。是 麥永福係上開事件之被告，具有利害關係，於該案所為陳述 ，是否屬實，尚非無疑。且買賣標的物為買賣契約之必要之 點，上訴人對於所稱買賣契約之標的為何，固係以被上訴人 於臺北地院92年度北簡字第12581號續行租約事件中陳稱： 「秦毅夫的兒子秦友道因為積欠我300萬元，在80年間就已 經叫上訴人麥永福寫下20甲（四號地）土地給我」等語為據 ，惟上開陳述內容僅足證明訴外人秦毅夫之子秦友道因積欠 被上訴人300萬元，故在80年間請訴外人麥永福移轉20甲土 地予被上訴人，無法證明兩造間就該20甲土地成立買賣契約 之事實。況且，兩造既已訂定契約一、契約二，然卻未將此 一買賣事實載入其內，足見上訴人所稱買賣土地乙事，與契 約一、二並無關聯，應僅得以該契約一、二文字之記載作為 解釋兩造立約當時真意之基礎。此外，上訴人復未能提出其 他證據證明兩造間有買賣土地之契約存在，是上訴人辯稱： 契約一所約定之600萬元借款，其中之300萬元係買賣土地價 金，因被上訴人未依約給付買賣之土地，故上訴人自無須給 付此部分300萬元買賣價金云云，自非可採。 ㈢按當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約
定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第47 4條第2項定有明文。金錢借貸契約固屬要物契約，但如因買 賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務，作 為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦應解 為已具要物性（最高法院61年台上字第2177號判例參照）。 系爭契約一之法律關係雖係成立於88年4月21日民法債編修 正增訂民法第474條第2項之前，惟上開規定僅係將既有之法 理明文化，基於契約自由原則，債權人與債務人以合意將原 債務轉換為其他種類債務，無違公序良俗，並無不許之理。 故縱然民法修正前並無第474條第2項之明定，惟兩造倘以其 他原因所負之金錢債務，作為消費借貸所應交付之金錢，仍 得認為業已具備消費借貸之要物性要件，其消費借貸契約應 已成立。被上訴人於82年10月8日匯款348萬7,000元予上訴 人，有臺南區中小企業銀行跨行匯出匯款申請書及活期存款 存摺在卷為憑（見原審卷第12頁、第249頁），且為上訴人 所不爭執（見原審卷第260頁）；另被上訴人於同日又分別 提領現金239萬2,500元及55萬元，合計提領294萬2,500元， 亦有臺南區中小企業銀行活期存款在卷可憑（見原審卷第12 頁）。且依被上訴人陳稱：「上訴人先借我50萬元讓我處理 房屋分割的事情，我再用房屋貸款650萬元，300萬是用現金 交給上訴人，350萬是用匯款給上訴人，扣除50萬後，至於 金額為何會有小出入，因為事隔很久，我也記不太清楚。」 等語（見原審卷第228頁），核與訴外人麥永福於本院93年 度簡上字第717號案件提出之答辯狀：「傅瀚跟陳利宗借 款兩佰多萬元，加上利息，在約定時間內以參佰萬計算還清 。」內容大致相符（見原審卷第203頁）。又參以借貸實務 上，常見債權人扣除利息或費用後，將剩餘款項交付債務人 ，當事人間之意思，其借款金額仍以約定之金額而非以實際 交付之金額為準，故兩造於訂定契約一時結算借款金額為60 0萬元，難謂非兩造協議之結果。另本件交付借款之日期為 82年10月8日，上訴人嗣於83年10月7日始簽立系爭契約一（ 見原審卷第7頁），約定向被上訴人借貸600萬元，再於85年 2月16日簽訂系爭契約二，將利息滾入原本，約定抵押借款 654萬元（見原審卷第13頁），並簽發本票、支票以為擔保 （見原審卷第15至26頁），足見被上訴人主張兩造間合意成 立借款600萬元之消費借貸契約，應可採取。五、被上訴人主張兩造於85年2月16日簽訂契約二，約定上訴人 結欠本金654萬元，借款期限更改為自85年2月16日起至86年 2月15日止，借款利息年利率15%，並由上訴人提供擔保等語 ，，上訴人則辯稱：兩造另成立契約四，屬債之更改，被上
訴人不得再行主張契約一、二、三之內容為請求云云。經查 ：
㈠按新債清償，是指因清償舊債務，而負擔新債務，並因新債 務之履行，而使舊債務消滅之謂；而債之更改（亦稱債務更 新或債務更替），謂變更債之要素，使成立新債務而消滅舊 債務之契約，須當事人間互相同意以新債務替代舊債務之契 約，始克成立（最高法院79年度台上字第1618號判決參照） 。又債之內容之變更，如不失其同一性，而當事人並無更改 意思，則依民法第320條：「因清償債務而對於債權人負擔 新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時， 其舊債務仍不消滅」之規定，應認為「新債清償」，而非更 改（最高法院42年台上字第290號判例參照）。因此，是否 為債之更改，抑或為新債清償，應視當事人有無更改意思定 之。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑 為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於 債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失 債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改。債 之當事人約定債務人將來應為某他種給付以代原定給付，而 使原定給付債務消滅者，係屬債之標的之變更，此與因清償 債務而對於債權人負擔新債務，並因新債務之履行，而使舊 債務消滅之新債清償，並不相同（最高法院41年台上字第86 號判例、46年台上字第2018號判例、48年台上字第1208號判 例參照）。
㈡本件契約一第1條約定：「甲方（即被上訴人）同意借于乙 方（即上訴人）新臺幣600萬元整，月利率為1.5%，即每個 月利息錢為新臺幣9萬元」、第2條約定：「借錢時間暫訂為 1年，即自民國83年10月10日起至84年10月9日止。乙方（即 上訴人）同意在每個月十日將月利息錢新臺幣玖萬元整，直 接匯入甲方（即被上訴人）所指定的銀行帳號內」（見原審 卷第7頁）；而系爭契約二第2條約定：「抵押借款金額新臺 幣陸佰伍拾肆萬元」、第3條約定：「抵押借款存續期限為 壹年即85年2月16日至86年2月15日止」（見原審卷第13頁、 第13頁背面）。是兩造間就借款之金額、借款期間等均有所 變更，契約一與契約二已失債之同一性而為債之更改，為兩 造所不爭。故兩造於契約一之債權債務關係消滅，應堪認定 。
㈢依兩造於契約三第5條約定：「甲方（即被上訴人）同意給 予乙方（即被告）即日起二年內，以新臺幣捌佰萬元正即附 帶自即日起至清償日止補貼月利率百分之十之價金買回本案 土地及股份」；第6條約定：「乙方（即上訴人）如逾88年2
月21日，仍無法買回本案土地及股份，甲方（即被上訴人其 中之○○段0號土地買回）」並於契約結尾處記載：「中華 民國八十六年二月二十一日」（見原審卷第56頁、第58頁） ，故兩造於契約二之借款期限86年2月15日屆滿後，另於同 年月21日簽立契約三，約定之借款期限係自86年2月21日起 至88年2月21日。再依契約三第2條之約定：「轉讓總價款新 臺幣800萬元正（以乙方(即上訴人)積欠甲方(即被上訴人) 之債務新臺幣800萬元抵充轉讓價金）」；第3條約定：「乙 方（即上訴人）原向甲方（即被上訴人）借款所開立之本票 及支票，雙方同意於前述土地承租權及股權之名義全部變更 完成時交還乙方」，足見兩造間訂定契約三之目的係以上訴 人所負移轉土地耕作權及福澤農林公司股份之新債務清償原 消費借貸舊債務，且被上訴人於上訴人履行契約三約定之新 債務後，始返還上訴人為擔保契約二義務履行而開立之支票 與本票，故兩造之真意係以上訴人依契約三所負之轉讓標的 一、標的二、標的三之義務或於期限內買回標的一、標的二 、標的三之義務，作為清償被上訴人基於契約二所生債權之 方法，於上訴人依契約三所負之義務履行完畢前，其於契約 二所負義務並未消滅，契約二與契約三之間的關係屬於新債 清償，而非債之更改，在上訴人履行契約三之義務前，被上 訴人依契約二所取得之債權不消滅，洵堪認定。況上訴人就 契約三與契約二間為債之更改乙節，復未舉證以實其說，是 其辯稱：契約二與契約三之間為債之更改，契約二之效力已 被契約三取代云云，殊無可採。
㈣另依契約四第1條約明：「茲為甲（即被上訴人）、乙（即 上訴人）在中華民國捌拾陸年貳月貳拾壹日，訂定土地使用 權利及地上物轉讓契約書（即契約三）乙案，因面臨土地使 用權的分割、測量、清冊、登錄的承租作業，為保障雙方的 權益，經雙方的協調、認定、同意以下的部分事項變更」（ 見原審卷第118頁），由此可見，契約四僅係變更契約三之 部分內容，而非以契約四成立之新債務以消滅契約三之舊債 務。再參契約四第1條第1至4項係以金山段7地號土地內上訴 人耕作土地之使用權、地上物權利之轉讓、承租之登錄等項 為標的，與契約三約定之標的二有關者，即將標的二之金山 段7地號之15公頃分為1公頃之土地及14公頃之土地，其中1 公頃之土地歸上訴人使用，並辦理登錄承租（見原審卷第11 8頁），其餘14公頃之土地依契約四第1條第2項約定，則歸 被上訴人使用（見原審卷第119頁）。因契約三第1條約定上 訴人將金山段7地號之15公頃土地轉讓予被上訴人使用（見 原審卷第55頁），契約四係將標的二即金山段7地號之15公
頃土地中之1公頃更改為上訴人使用，為了補償被上訴人損 失之1公頃土地使用權，故於契約四第1條第3項約定：「乙 方（即上訴人）使用臺東縣金峰鄉○○段0號土地內15公頃 的1公頃條件如下：乙方（即上訴人）使用臺東縣金峰鄉7號 土地內15公頃的1公頃的條件如下：乙方（即上訴人）同意 用臺東縣金峰鄉○○段000號地內的所屬2公頃的土地使用權 利及地上物轉讓于甲方」（見原審卷第119頁），足見兩造 成立契約四之目的僅係更改契約三之標的二所涉權利義務， 而非消滅契約三之舊債務全部。上訴人雖辯稱：被上訴人於 臺北地院92年度北簡字第12581號判決、93年度簡上字第717 號事件審理時之陳述，可見兩造間有以契約四取代契約三之 意思云云，惟被上訴人於上開事件陳稱：「我們74號地的範 圍，上訴人有同意用7號地補一部分面積過來，所以他的土 地面積比原本的大。」尚無足證明兩造間確實有以契約四取 代契約三之意思。此外，上訴人復未提出其他證據以實其說 ，是上訴人辯稱：契約三已被契約四全部取代，故伊僅須履 行標的四及標的五即已清償全部債務云云，洵無可採。 ㈤綜上所述，契約一與契約二之關係固為債之更改，契約一成 立之權利義務，因契約二約定之新權利義務而消滅，惟契約 二與契約三之關係為新債清償，故上訴人於契約三所負之義 務履行完畢前，上訴人依契約二所負之義務尚不消滅。契約 三與契約四之關係則為部分的債之更改，即標的二之部分權 利義務內容變更，是上訴人依契約二所負消費借貸債務，應 於履行契約三所示標的一、標的三及契約四所示標的四、標 的五等義務後始消滅。
六、被上訴人主張上訴人並未履行契約三所示標的一、標的三及 契約四所示標的四、標的五等義務，且上開義務已陷於給付 不能，其應依契約二履行返還借款之等語，惟上訴人辯稱： 伊已履行契約三、契約四約定之義務等語，經查： ㈠按「本條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及 保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行 政區域或保育、利用之需要，就合於左列情形之一者劃定範 圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：一、標高在一百 公尺以上者。二、標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分 之五以上者」「依本條例承租之公有山坡地，不得轉租；承 租人轉租者，其轉租行為無效，由主管機關撤銷其承租權， 收回土地，另行處理；土地之特別改良及地上物均不予補償 。」山坡地保育利用條例第3條、第26條第1項分別定有明文 。又租地造林人有擅自轉讓或轉租者，林務局得終止租約， 並將其地上物收歸國有，如有損失，租地造林人應依約賠償
，但其責任不屬租地造林人者，不在此限；租地造林成林後 ，租地造林人擬變更名義或將其權利轉讓他人時，應敘明理 由聯名向林管處申請核准，並報請林務局核備，拋棄權利時 ，應通知該管林管處，租地造林人於契約存續期間死亡時， 其合法繼承人應自繼承開始時起一年內取具戶籍證明，以書 面向林管處辦理繼承續租，國有林事業區出租造林地管理要 點第3條第8項及第20條亦有明定。是山坡地如被劃定為國有 林事業區，依山坡地保育利用條例第3條規定，即非山坡地 保育利用條例所稱之山坡地，自不受山坡地保育利用條例第 26條第1項之轉租限制，而依國有林事業區出租造林地管理 要點第20條於報請林管處核准並報請林務局核備後，得為轉 租行為；反之，若山坡地非屬國有林事業區、試驗用林地、 保安林地，則為山坡地保育利用條例所指稱之山坡地，依山 坡地保育利用條例第26條規定，即不得轉租。行政院於68年 11月21日以臺68經字第11701號函核定，臺灣省政府於69年2 月6日以69府農山字第120166號函公告該臺東縣金峰鄉全鄉 之土地為山坡地；行政院嗣於86年7月31日又以臺86農30824 號函核定，臺灣省政府於86年10月8日以八六府農水字第168 867號公告訂正臺灣省山坡地範圍地段明細，臺東縣金峰鄉 全鄉之土地仍被核定為山坡地等情，有臺灣省政府公報69年 春字第34期、臺灣省政府86年10月8日八六府農水字第16886 7號公告、金山段00地號、0地號、000地號土地登記第二類 謄本附卷可稽（見原審卷第80頁、第81頁、第85頁、第87頁 背面、第88頁、第91頁背面），故標的一、四、五所示之金 山段00地號、0地號、000地號土地均為山坡地。又金山段74 地號為國有林事業區之造林地，有臺東縣政府93年12月16日 號函在卷可憑（見原審卷第135至137頁）。金山段0地號、 000地號之土地已劃為國有林事業區之造林地，不受山坡地 保育利用條例第26條第1項之轉租限制，依國有林事業區出 租造林地管理要點第20條於報請林管處核准並報請林務局核 備後，得為轉租行為。上訴人雖辯稱其已履行給付標的一之 義務，並提出臺東縣知本農場國有原野地清查土地使用清冊 為證（見原審卷第122至133頁），惟依臺東縣政府93年12月 16日府農林字第0000000000號函說明四記載：「本府88年辦 理清理複丈分割清冊記載使用人名冊，並非放租清冊，僅係 擬辦理放租時供參之要件之一」（見原審卷第135頁；本院 卷一第98、99頁），是前揭臺東縣知本農場國有原野地清查 土地使用清冊所記載之「現使用人」僅係實際使用土地之人 ，並非對於土地有合法使用權利之人，自不足以證明上訴人 已履行標的一之義務而將74地號之土地使用權利轉讓予被上
訴人。另上訴人與訴外人福澤農林公司簽訂之撫管股份契約 書雖約定「甲方（即福澤農林公司）同意提供甲方向臺東縣 政府承租之金峰鄉○○段○○○○○00號地之中25公頃交由 乙方（即上訴人）撫管，在管理期間乙方應依政府規定使用 ，如有違規之情形，一切責任由乙方自行負責。茲後撫管地 政府如辦理放租時，由撫管戶自行辦理。如需本公司配合時 ，本公司同意無異議之給予配合」（見原審卷第134頁）。 惟依國有林事業區出租造林地管理要點第20條第1項規定： 「租地造林成林後，租地造林人擬變更名義或將其權利轉讓 他人時，應敘明理由聯名向林管處申請核准，並報請林務局 核備；拋棄權利時，應通知該管林管處。」是國有林事業區 出租之造林地如欲轉租時，應由原承租人與接受轉讓之人敘 明理由聯名向林管處申請核准，僅有上訴人與訴外人福澤農 林公司之同意，尚不生承租權讓與之效力而使被上訴人取得 承租權。復依臺東縣政府94年8月9日府農林字第0000000000 號函示：「三、原承租人福澤農林股份有限公司依『國有林 解除地、原野及區外保安林解除地內宜林地出租造林實施要 點第3條規定』及『國有林事業區出租造林管理要點第20條 規定』提出續租移轉事宜，經依國有林事業區出租造林要點 審查結果，符合規定，惟因陳利宗君（即被上訴人）提出異 議，目前尚在法院審理中，致未辦理移轉續租事宜。四、福 澤農林產業股份有限公司於93年12月15日（93）福林字第12 15號函提出臺灣省國有林事業區租地造林租用、續租、繼承 、轉讓申請書，欲將…金山段00地號轉讓予林秋雲等人，因 涉及訴訟，本府已於94年4月6日府農林字第0000000000號函 將相關資料移請貴分處依相關規定續處」（見原審卷第105 、106頁），足見被上訴人尚未因上訴人之給付而取得金山 段74地號土地之使用權利，且訴外人福澤農林公司亦未同意 將金山段74地號土地之承租權讓與被上訴人。又金山段00地 號之部分土地係由訴外人林秋雲承租，並非被上訴人或其妻 高麗卿所承租，有財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分 處101年9月14日台財產北東三字第0000000000號函暨檢附國 有林地租賃契約書附卷可稽（見本院卷二第3、4頁）。上訴 人雖辯稱：金山段00地號土地之使用權已移轉予被上訴人， 被上訴人要求將該土地改名為林秋雲，並與伊、麥永福於88 年9月8日共同簽署換名條款云云，並提出換名條款影本為證 （見本院卷一第198頁），惟與金山段00地號土地互換之金 山段374地號之承租人為林水壽而非被上訴人，有行政院農 業委員會林務局臺東林區管理處101年9月18日東政字第0000 000000號函暨檢附國有林地租契約書影本附卷可稽（見本院
卷二第9、65頁），是兩造雖就標的一為換名之協議，惟上 訴人並未履行移轉金山段000地土地使用權之給付義務。另 被上訴人之妻高麗卿承租金山段00-00、00-00地號土地，係 因與訴外人李安哲成立股權轉讓契約，李安哲轉讓上開土地 承租權，再由高麗卿與行政院農業委員會林務局臺東林區管 理處簽訂國有林地地租造林契約書，此有股權轉讓契約書、 行政院農業委員會林務局臺東林區管理處101年9月18日東政 字第0000000000號函暨檢附國有林地租契約書影本附卷可稽 （見本院卷一第94至96頁；本院卷二第9至16頁），足見上 訴人並未履行移轉金山段00-00、00-00地號土地使用權予被 上訴人之義務。職是，上訴人未履行標的一之給付義務，其 辯稱業已履行云云，尚非可採。
㈡上訴人雖辯稱：伊已履行契約三約定之標的三之給付義務云 云，惟依契約三第1條之約定，上訴人應將坐落於金山段0地 號、0地號、00地號土地與福澤農林公司合作農場協議（83 年6月26日訂立）之上訴人持股10％中之60%股份轉讓予被上 訴人（即標的三），而依臺北地院93年度簡上字第717號民 事判決認定：依李安哲代表福澤農林公司於83年6月26日與 麥永福簽訂之合作農場協議書記載：「…甲方（即李安哲） 同意乙方（即麥永福）撫管原先已開發之台東縣金峰鄉○○ 段○○○○地號地中參公頃之三清宮預定地，甲方並須開立 撫管契約書以為憑證，乙方同意補償甲方新臺幣壹仟萬圓整 做為甲方權利拋棄金，惟該款項由乙方交付原福澤公司買賣 尾款新台幣佰柒拾萬圓之權利合約書…乙方同意於協議書簽 訂完成時即日起將用地無條件交予甲方規劃開發使用…」， 訴外人麥永福與福澤農林公司成立撫管契約，固得聯名向臺 東縣政府變更承租人，惟上訴人在上開合作農場協議書僅為 見證人，又其與被上訴人於86年2月21日簽訂土地使用權利 及地上物轉讓契約書（即本件契約三）中，卻約定在上開合 作農場協議書有關00地號土地部分，上訴人持股百分之十， 並將所持股之百分之六十轉讓被上訴人，上訴人是否有權得 以轉讓上開土地之承租權及股權，已有可疑等情（見原審卷 第69頁），故上訴人是否得轉讓福澤農林公司之股權，實有 疑問。且金山段00、00-0地號土地之承租人為訴外人麥雲傑 ，而非被上訴人，此有財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺 東分處101年9月14日台財產北東三字第0000000000號函暨檢 附國有林地租賃契約書在卷足佐（見本院卷二第3、6、7頁 ），自難認上訴人已履行標的三之給付義務。此外，上訴人 亦未舉證證明其已將標的三之股份轉讓予被上訴人，自難為 有利於上訴人之認定，是上訴人辯稱其已轉讓標的三之股份
予被上訴人云云，亦非可採。
㈢上訴人辯稱：伊已依被上訴人指示將標的四、五辦理測量， 共計移轉約12.8公頃土地使用權利予被上訴人之妻高麗卿， 並登錄於土地使用清冊上，但被上訴人未依程序繳付權利金 ，及提供個人應附資料等，致未能辦理後續權利移轉程序， 不可歸責於伊云云，惟查：
⒈按租賃關係之成立，係以出租人與承租人間之信賴為其基礎 ，承租人租賃權性質上不得讓與，除當事人間有得自由轉讓 之特約，或經出租人之同意外，承租人不得將租賃權讓與第 三人。倘在無得自由轉讓特約下，承租人與第三人訂定契約 ，約定將其租賃權讓與第三人，承租人對第三人（受讓人） 負有取得出租人同意轉讓而使第三人取得租賃權之義務，承 租人就「租賃權讓與契約」如不能取得出租人之同意，無法 為租賃權之移轉時，其與第三人間之債權契約應屬給付不能 （事後不能），對第三人應負債務不履行之責任。依本件契 約三第4條約定：「本件讓與土地及地上物即日點交甲方（ 即被上訴人）耕作使用」；第5條約定：「甲方（即被上訴 人）同意給予乙方（即上訴人）即日起2年內，以新臺幣800 萬元正及附帶自即日起至清償日止，補貼月利率10%之價金 買回本案土地及股份」；第6條約定：「乙方（即上訴人）