臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第614號
上 訴 人
即 被 告 呂燕玲
李惠順
上列上訴人等因偽證等案件，不服臺灣新竹地方法院101年度訴
字第259號，中華民國102年1月14日第一審判決（起訴案號：臺
灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第3627號、第5437號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○共同犯圖利媒介猥褻罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，於緩刑期間付保護管束。扣案之日報表拾伍張沒收。
乙○○犯偽證罪，處有期徒刑貳月，緩刑貳年，於緩刑期間付保護管束。
事 實
一、甲○○係址設新竹市○○路00號2樓之「流星休閒咖啡坊」 （招牌懸掛水漾時尚會館）負責人，與李美月（所犯圖利媒 介猥褻罪，業經原審判處有期徒刑二月確定）共同基於意圖 使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利之犯意聯絡，於民 國101年4月2日，在上址店內，由李美月擔任櫃檯人員，負 責接待客人、介紹消費方式及收取費用等工作，媒介來店內 消費之男客與流星休閒咖啡坊之成年女服務生乙○○，以每 次新臺幣（下同）2,800元之代價，由乙○○按摩男客之生 殖器至射精，並由甲○○從中抽取1,400元，其餘1,400元歸 乙○○取得，而以此方式媒介女子與他人為猥褻之行為以營 利。嗣於同日下午4時45分許，警員沈信宏喬裝男客前往上 址，經李美月介紹店內消費方式，並帶沈信宏前往6號房後 ，由乙○○與沈信宏談妥性交易代價，準備進行性交易之際 ，隨即由員警表明身分，並當場扣得甲○○所有之日報表15 張，始循線查悉上情。
二、乙○○明知李美月、甲○○於101年4月2日，在新竹市○○ 路00號2樓之「流星休閒咖啡坊」，確有共同媒介女子與他 人為猥褻之行為以營利之犯行，竟基於偽證之犯意，於101 年5月16日下午4時許，在臺灣新竹地方法院檢察署檢察官就 101年度偵字第3627號李美月、甲○○妨害風化案件偵查時 ，以證人身分接受詰問，就「有無提供客人半套性交易服務 」此一與案情有重要關係之事項，供前具結而虛偽證稱：「 （問：有無提供客人半套性交易服務？）沒有，我在店裡從 來沒有提供性交易，只有跟客人喝茶、聊天」、「（問：為
何於警詢時稱妳有作過半套性交易？）因為警察很兇，因為 警詢時頭腦不清楚，我自己在講什麼我也不知道」云云，足 以影響裁判結果之正確性。
三、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官暨自動簽分偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文 。當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於 原審審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結 前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴 訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。二、本院下列所引用卷內之書證、物證之證據能力部分，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院未主 張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未表示異議， 本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據 之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之 規定，應認有證據能力。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○、乙○○於原審及 本院審理時供認不諱（見原審卷第33頁、本院卷第31頁）， 核與證人新竹市警察局第二分局文華派出所警員沈信宏出具 之偵查報告內容吻合（見3627號偵卷第4頁），被告甲○○ 犯行除自白外，並有新竹市警察局第二分局文華派出所臨檢 紀錄表、新竹市警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表 、現場錄音譯文、新竹市政府100年8月11日府產商字第0000 000000號函暨檢附之商業登記抄本各1份及現場照片6張附卷 可憑（見3627號偵卷第12至15、32至36頁），復有日報表15 張等物扣案可資佐證。被告乙○○犯行除自白外，並有檢察 官訊問筆錄及證人結文各一份在卷可資佐證（見3627號偵卷 第74至75、78頁），足徵被告二人之自白與事實相符。本案 事證明確，被告二人犯行堪以認定。
二、按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為 ，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容 留或媒介之人。犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使
男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留 或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為 目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引 誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有 為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財 物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862號判決 意旨參照）。又所謂媒介係指居間介紹，使男女因行為人之 介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻行為。核被告甲○○ 所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介猥褻罪；核被 告乙○○所為，係犯刑法第168條之偽證罪。被告甲○○與 同案被告李美月就犯圖利媒介猥褻行為間，具有犯意聯絡及 行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。按犯偽證 之罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定 前自白者，減輕或免除其刑，刑法第172條定有明文。被告 乙○○於其所偽證之案件裁判確定前，已在原審及本院審理 時均自白犯罪，應依刑法第172條之規定，減輕其刑。扣案 之日報表15張，係被告甲○○所有，且供犯罪所用之物，業 據其供明在卷（見偵卷第6頁背面），應依刑法第38條第1項 第2款之規定宣告沒收。
三、原審認被告二人犯罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見 。惟按刑事科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對 有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰 當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明 定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為 科刑輕重之標準（最高法院95年台上字第3880號判決意旨參 照）。被告乙○○未婚，育有兒子李○○七歲，經醫師評估 為發展遲緩，有輕度智能障礙、女兒李○○僅一歲，均須其 一人扶養，有被告乙○○提出之馬偕紀念醫院新竹分院綜合 報告書、李○○出生證明書及戶口名簿影本各一份在卷可憑 （見原審卷第42至53頁）。被告甲○○於96年間離婚，所生 女兒張○○由其一人扶養，因長期患有精神官能性憂鬱症， 致無法找到正常工作，業由新竹縣政府核定為中低收入戶， 有診斷證明書、戶籍謄本及新竹縣竹東鎮公所函各一份在卷 可據（見原審卷第54至59頁）。顯見被告二人生活孤苦，經 濟拮据，原審漏未斟酌，雖對被告二人併予宣告緩刑二年， 但同時諭知被告甲○○應於本案判決確定後一年內向公庫支 付六萬元；被告甲○○應於本案判決確定後一年內向公庫支 付三萬元，增加被告二人之經濟負擔，容有未洽。被告二人 上訴意旨聲請免除向公庫支付一定之金額，為有理由，原判 決既有可議之處，應由本院將原判決關於被告二人部分撤銷
改判。爰審酌被告二人犯罪情節及所生危害，雖屬不該，但 犯罪後已自白犯行，深切悔悟，並斟酌其等品行、犯罪動機 、智識程度及前述生活狀況等一切情狀，各量處如主文第二 項、第三項所示之刑，被告甲○○部分並諭知易科罰金之折 算標準。又被告甲○○、乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表二份在卷可參，其等 因一時失慮致犯本罪，經此次偵審程序，當知所警惕，信無 再犯之虞，本院認其等所受宣告之刑以暫不執行為適當，併 予宣告緩刑二年，以啟自新。為協助被告二人建立守法觀念 ，以免重蹈覆轍，並依刑法第93條第1項之規定於緩刑期間 付保護管束，由觀護人督促輔導。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、笫364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第168條、第231條第1項前段、第172條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭彥琪
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第168條（偽證罪）
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處 7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第231條第1項前段（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。