臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第415號
上 訴 人
即 被 告 徐文良
指定辯護人 公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院101 年度訴字第727 號，中華民國101 年12月27日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第13
630 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐文良部分撤銷。
徐文良販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年柒月，扣案如附表編號1 所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、徐文良明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防 制條例所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣愷他命 營利之犯意，以其所使用但由其母楊淑惠申租如附表編號2 所示之門號0000000000號搭配如附表編號1 所示其所有之行 動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，於民國101 年4 月25日 下午4 時11分時許，由高宗坤以門號0000000000號行動電話 撥打徐文良使用之上開行動電話，表示欲購買新臺幣（下同 ）400 元之愷他命，並約定桃園縣八德市南僑巷31弄巷子為 交易地點，徐文良旋前往上址，將該愷他命2 包（起訴書誤 載為1 包）販賣予高宗坤，並收取400 元之價金。嗣經警於 101 年7 月2 日拘捕徐文良到案，並扣得其所有供販賣毒品 所用之上開行動電話一只及其內其母楊淑惠申租之SIM 卡一 張。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局及宜蘭縣政府警察局移送偵辦後偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現
之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事 實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除 前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議， 本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之 4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案 具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認 上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告徐文良於警詢、偵查及本院中坦承不諱 （見本院卷第24頁反面），核與證人高宗坤於警詢中證稱： 伊於101 年4 月25日下午4 時11分許，打電話給被告徐文良 要購買愷他命，該次交易有成功等語（見101年度偵字第16 461號影卷第43頁）；於偵查中證稱：伊於101年4月25 日下 午4時11分許，以電話向被告徐文良表示要以400元之價格購 買2包愷他命，講完電話旋及交易，其交付400元給徐文良， 徐文良交付愷他命予其等語相符（見101年度偵字第15128號 影卷第2頁反面），且有通訊監察譯文在卷可佐（見101年度 偵字第16461號影卷第47頁），被告上揭自白與事實相符， 堪予採信。
二、又非法販賣愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為 之，且不論是以何形式包裝之愷他命，均可任意分裝或增減 其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之 資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之 販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查 得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但 除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執 此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；再以政府對毒品之查
禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法 辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中 賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。查被告徐文良 與證人高宗坤非親故至交，苟無利得，本即不致甘冒重刑之 風險，與其相約交付毒品之理，再參以被告徐文良係以買主 電話聯絡相約，並欲以一手交錢一手交貨之方式交易，核與 一般買賣毒品之交易方式無異，且被告於偵查中坦承其以40 0元之價格，對外販賣0.8公克之愷他命等情（見101年度偵 字第13630號影卷第3頁反面），更堪認被告徐文良就本件毒 品交易確有利得，被告徐文良有販賣愷他命營利之意圖，甚 為明顯。本件事證明確，被告徐文良販賣愷他命之犯行堪予 認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，核被 告徐文良所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販 賣第三級毒品罪。又毒品危害防制條例第11條第5 項規定 ，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科 處刑罰之規定，被告徐文良販賣愷他命前持有之愷他命， 既無證據足以顯示其純質淨重已達20公克，則持有該重量 第三級毒品愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告 徐文良持有第三級毒品愷他命之行為，即不成罪，自無為 販賣之高度行為所吸收之問題（最高法院97年度台上字第 1486號判決意旨參照）。
（二）次按98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第17條增列第 2 項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，乃採寬厚 之刑事政策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。該 條所謂於偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷 次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾 經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序 法，其最重要之原則迨為對行為人有利之原則。該條之規 定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判中 之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述 ，各有一次以上之自白，即已完全合致第17條第2項 規定 之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（最高法院98 年度台上字第7231號、99年度台上字第815 號、第2423號 裁判、本院99年法律座談會刑事類提案第25號意旨參照） 。查被告徐文良於警詢、偵查及本院中已全部自白犯行， 有各該筆錄在卷可參，被告徐文良固於原審曾否認犯行（ 見原審影卷第40頁反面），然如前所述，有關此部份自白 減刑之規定，於偵查中歷次陳述曾經自白，在審判中亦曾
經自白，解釋上即符合該條項之規定，並不以在歷次詢問 中，全部自白為必要，是被告徐文良於警詢、偵查及本院 中既曾自白犯行，自符合毒品危害防制條例第17條第2項 之減輕其刑規定，爰依上揭規定減輕其刑。又被告徐文良 販賣毒品之犯行，固應受非難，惟念販賣毒品之次數僅1 次，犯罪所得僅400 元，且販賣數量非多，不無情輕法重 ，尚堪憫恕之情形，本院認為如處以販賣第三級毒品最低 刑有期徒刑5 年，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，酌 減其刑，並依法遞減之。
四、原審以被告徐文良所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟查：被告既於偵查及本院中自白上揭販賣第三級毒品愷 他命犯行，原審未及審酌被告嗣後於審理中自白之事證，未 依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，尚有未 洽。被告提起上訴請求從輕量刑云云，雖無理由，惟原判決 既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告 徐文良正值青盛之年，不思努力進取，並應知毒品對於身心 健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣毒 品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，其犯後於偵查及本 院坦承犯行，尚有悔意，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段 、販賣毒品之數量、次數、所得利益多寡、生活狀況、智識 程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：
(一) 按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣、運輸毒 品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主 義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少 ，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符 立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決要旨參照 ）。被告徐文良就本件販賣第三級毒品愷他命所得，雖未 扣案，仍應依同條例第19條第1 項之規定，於該販賣第三 級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。
(二) 扣案如附表編號1 所示之行動電話（不含SIM 卡），為被 告徐文良所有供聯絡販賣第三級毒品愷他命所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收。 (三) 至如附表編號2 所示之SIM 卡，雖係被告徐文良供聯絡販 賣第三級毒品愷他命所用，惟上開門號為其母楊淑惠所申 請，並非被告徐文良所有，已據被告徐文良陳明在卷（見 原審影卷第39頁，本院卷第25頁），是上開SIM 卡既非被 告徐文良所有，即不予依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭于瑛
中 華 民 國 102 年 4 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│ 物 品 名 稱 │ 備 註 │
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│1 │行動電話1 支（不含SIM 卡│被告徐文良所有供聯│
│ │） │絡販賣第三級毒品所│
│ │ │用之物 │
│ │ │ │
├──┼────────────┼─────────┤
│2 │搭配編號3行動電話之門號 │非被告徐文良所有 │
│ │0000000000 號SIM 卡1 張 │ │
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