臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第353號
上 訴 人
即 被 告 李軒立
指定辯護人 徐維良律師（義務辯護律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院101 年度訴字第2207號，中華民國101 年12月11日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第22
815 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣毒品部分撤銷。
李軒立犯附表一編號一至四所示之販賣第二級毒品罪，共肆罪，均累犯，所處之刑如附表一編號一至四「所處主刑及從刑」欄所示。應執行有期徒刑陸年貳月，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元與鄧苡真連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其等財產連帶抵償之。如附表二所示物品，均沒收，其中未扣案編號一所示之物，如全部或一部不能沒收時，與鄧苡真連帶追徵其價額。
事 實
一、李軒立前曾於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方 法院判處有期徒刑6 月確定，於98年5 月11日執行完畢出監 ；又於98年間先後因施用毒品案件，分別經本院、臺灣新北 地方法院判處有期徒刑7 月、6 月確定，經臺灣新北地方法 院裁定應執行有期徒刑11月，於99年12月21日縮刑期滿執行 完畢。詎李軒立猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟意圖 營利，分別為下列販賣甲基安非他命犯行：
（一）李軒立所有之0000000000號行動電話於101 年4 月2 日晚 間8 時17分許接獲賴泓翔以0000000000號電話傳入之簡訊 ，表示欲購買2 公克之甲基安非他命、約5 分鐘後到達， 即於稍後之時間，於新北市三重區三和夜市附近龍門路， 將其先前於不詳時間、地點以低於新臺幣（以下同）4500 元之價格購入之甲基安非他命2 公克出售予賴泓翔，賺取 其中差價得利，因賴泓翔所攜金額不足，故先向賴泓翔收 取價金1500元。
（二）李軒立於101 年4 月3 日晚間8 時58分許以其上開行動電 話與賴泓翔連繫時，互有交易甲基安非他命之默契，即於 當晚10時許，在新北市三重區三和夜市附近，將其先前於 不詳時間、地點以較低價格購入之甲基安非他命約0.1 公 克出售予賴泓翔，並收取價金1000元，賺取其中差價牟利
。
（三）李軒立之上開行動電話於101 年4 月11日凌晨3 時15分許 接獲林煉成以0000000000號撥入之電話，表示欲購買甲基 安非他命，雙方議妥交易數量後，於當日凌晨4 時許，李 軒立在其位於新北市○○區○○路0 段00號住處，將其先 前於不詳時間、地點以較低價格購入之甲基安非他命約1 公克出售予林煉成，並收取價金3000元，賺取其中差價牟 利。
（四）101 年5 月8 日凌晨5 時27分許，李軒立之女友鄧苡真持 用之0000000000號行動電話接獲林志旻以0000000000號撥 入之電話，表示欲購買甲基安非他命，雙方議妥交易、價 格後，鄧苡真再撥打李軒立之0000000000號行動電話告知 上情，李軒立即與鄧苡真共同基於販賣甲基安非他命犯意 之聯絡，於當日凌晨6 時26分許，駕駛綠色MARCH 自小客 車前往臺北市南京東路與吉林路口，將其先前於不詳時間 、地點以較低價格購入之甲基安非他命約1 公克出售予林 志旻，並收取價金4500元，賺取其中差價牟利。二、嗣李軒立、鄧苡真2 人於101 年5 月31日經另施用毒品案件 被警查獲，並扣得李軒立上開持用之0000000000號行動電話 ，及鄧苡真上開持用之0000000000號行動電話。本件因警方 依林煉成於偵訊時之供述，及對李軒立、鄧苡真持用之上開 行動電話門號實施通訊監察結果，於101 年8 月21日10時10 分許，在新北市○○區○○街00號3 樓李軒立住處執行搜索 ，循線偵悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人（包括證人及共同被告等）於審判外之陳述 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人或辯護 人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本件下列所用 於證明被告李軒立犯罪之被告以外之人於審判外之供述，公 訴人、辯護人於本院審理中均對其證據能力表示無意見（見 本院卷第62至63頁），迄至言詞辯論終結前，均未再聲明異 議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前
開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、經查：
（一）被告李軒立經本院審理中經合法傳喚而未到庭，惟上揭事 實，迭經被告於警詢、偵訊及原審審理中坦承不諱（見偵 字卷第4 至7 、53至57、85至87頁、原審卷第34頁反面、 70頁反面、91頁），並經證人賴泓翔於警詢、偵訊時、證 人林志旻、林煉成、鄧苡真於偵訊時證述明確（見偵字卷 第103 至105 、123 、128 、129 頁、警卷二第2 至7 、 32至34頁），且有原審法院101 年聲監字第214 、349 號 、101 年聲監續字第413 、547 、548 、707 號等通訊監 察書、電話附表、通訊監察譯文等件在卷足稽（見警卷一 全卷、偵字卷第16、17、22、23頁、原審卷第119 至120 頁），足認被告之自白內容與事實相符，而堪採憑。（二）雖被告僅就事實欄㈠部分，於警詢、偵查中供稱：打算 賺500 元等語（見偵字卷第6 、87頁），及就事實欄㈢ 部分，於偵查中供稱：該次賺了2 、300 元等語（見偵字 卷第86頁），其餘如事實欄㈡、㈣部分則未供稱牟利之 內容，惟關於事實欄㈣部分，共犯鄧苡真已於偵訊時供 承：販賣毒品給林志旻，每公克賺1 、200 元等語（見偵 字卷第129 頁），堪為其與被告營利意圖之認定；又按販 賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特 之販售通路及管道，並無公定之價格，復可任意分裝或增 減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、當時之資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估 等，而為機動調整，故其標準非可一概而論，因之販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得 實情；然縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切 查得販賣毒品賺取之實際差價，即因而認定非法販賣之事 證不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖 ，將失情理之平；參以甲基安非他命之價格不低，取得非 易，而販賣毒品又係重罪，政府為杜絕毒品氾濫，對於販 賣毒品之查緝工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，應無 平白代他人聯繫、跑腿而甘冒被查獲移送法辦重刑之危險 ，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社 會通常經驗之合理判斷。本件卷內資料雖無從查知被告取 得如事實欄㈡部分毒品之進價及獲利數額，惟被告已承
認其販賣毒品行為，且其於晚間接獲購毒者之電話，甘冒 被查緝法辦之風險，立即攜帶取得不易之甲基安非他命， 特地前往約定地點進行交易，若謂被告無利可圖、免費贈 予賴泓翔施用，實違常情，亦無從想像被告有何平白支出 該等勞費而賠本出售之必要，故被告於如事實欄㈡部分 ，亦係為賺取價差獲利而從事該等行為一節，當可認定。（三）承上，本件事證已臻明確，被告各次犯行均堪認定，應依 法論科。
二、核被告所為事實欄㈠至㈣部分，均係犯違反毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其於各次販賣前持 有甲基安非他命之低度行為，均為各該次販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。其就如事實欄㈣部分，與鄧苡真有犯 意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告有如事實欄所 載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷 可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件各有 期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應加重其刑（惟法定刑為無 期徒刑部分不得加重）。被告就上開各次販賣第二級毒品犯 行，於偵查及原審審理中均自白犯罪，俱依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依刑法第71條規定，就 前開各項加重減輕事由，先加後減之。被告各次販賣第二級 毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。三、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言；倘被 告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 ，最高法院101 年度台上字第4698號判決意旨參照。查被告 明知毒品對他人身心、國民健康之殘害，猶漠視國家杜絕毒 品危害之禁令，僅為求取一己私利，即置他人身心健康於不 顧，開放其行動電話或女友鄧苡真之行動電話供人隨時撥打 洽問毒品，以暗語即可達致交易條件之合意，隨而進行交易 ，恣意販賣第二級毒品予賴泓翔、林煉成、林志旻等人，參 以被告與賴泓翔為事實欄㈠所示交易毒品所互傳之簡訊， 賴泓翔並表明向被告購買之甲基安非他命成色不佳，其會被 人家責怪（打槍）、會虧錢等語（見偵字卷第16頁），及被 告與林煉成為事實欄㈢所示交易毒品之通話內容，林煉成 表明係他人要甲基安非他命，與被告談妥後，被告復致電林
煉成詢問何以還不過來進行交易，林煉成則稱因該需毒品之 人未接電話、要等一個人等語（見偵字卷第23頁），可徵被 告亦有提供賴泓翔、林煉成等人再轉供他人之甲基安非他命 ，非僅吸毒同儕間之互通有無，被告擴散毒害，助長毒品歪 風，危害不可謂微，依其行為當時情狀，無論客觀之犯行或 主觀之惡性，均無何特殊原因或環境等顯可憫恕之處，況其 各次犯行業依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 ，已如前述，相較於販賣甲基安非他命對於國民健康、社會 之危害程度，實無即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之 法重情輕失衡情狀，在客觀上不足以引起一般人之同情，本 件應無刑法第59條規定之適用。
四、原審就被告販賣第二級毒品部分據以論科，固非無見，然查 ：（一）被告智識正常，為求取一己之利益，不惜以甲基安 非他命毒害他人，其漠視法紀、犯罪惡性可見一斑，並非僅 因一時失慮致罹刑章之偶然犯罪，客觀上難以引起一般人之 同情，其犯罪情狀並無顯可憫恕之處，已如前述，而於法定 刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒品 來源，使國民遠離毒害之刑事政策，原審適用刑法第59條規 定減輕被告之刑，自屬失當。（二）本件被告及其共犯鄧苡 真販賣第二級毒品所用之0000000000號行動電話（如附表二 編號二所示），業於101 年5 月31日其2 人另施用毒品案件 被警查獲時所查扣在案，有原審法院101 年度易字第2909號 判決在卷可憑，且查尚未發還，其沒收之執行無礙，原審仍 諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，即有未合。被 告不服原審關於此部分之判決，提起上訴，意旨略以：其各 次犯行均經原審依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第 59條遞減其刑，然與另犯轉讓禁藥罪所處之有期徒刑9 月， 合併定應執行刑為有期徒刑6 年，猶嫌過重，請求從輕量處 等語。經查，本件上訴雖為被告所提起，然原判決既有適用 刑法第59條之不當，本件即不受不利益變更禁止原則之拘束 。而本院既未依刑法第59條規定遞減被告之刑，其科刑之範 圍已有不同，被告上訴求為更輕之判決，為無理由；惟原判 決關於販賣毒品部分既有上開可議之處，自應由本院將該部 分予以撤銷改判。爰審酌被告自身已沾染毒品，早於93年間 ，即曾因施用甲基安非他命經送觀察勒戒，其後又屢因施用 毒品案件經判處有期徒刑，有本院被告前案紀錄表可參，深 知毒癮易染難戒，對身心之戕害至深，猶不知悔改，漠視法 令之禁制，為一己私利而販賣甲基安非他命，次數達4 次， 對象則有3 人，且數量有達2 公克，價金亦有達4500元、30 00元者，量價非微，其戕害他人身心健康，且擴張毒害，敗
壞社會風氣，實不宜輕縱，兼酌其犯罪之動機、目的、手段 、各次販賣甲基安非他命之價、量，及其品性、生活狀況、 智識程度、於偵審程序均坦承全部犯行，犯後態度良好等一 切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑。五、沒收部分
（一）被告於事實欄㈠至㈣部分所分別收取之1500元、1000元 、3000元、4500元，係因各該次販賣第二級毒品所取得之 財物，應依毒品危害防制條第19條第1 項規定，於各該罪 項下宣告沒收（其中事實欄㈣部分，與鄧苡真連帶沒收 ），且因未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，以被 告之財產抵償之（其中事實欄㈣部分，與鄧苡真連帶抵 償）。
（二）被告於事實欄㈠至㈣所示販賣第二級毒品犯行所持用之 0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚），應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定於各該犯罪項下宣告沒收。至 該行動電話機具所使用之0000000000門號，僅係使用者向 電信業者申請租用而取得其使用權，並非申請使用者所有 ，故不就該門號為沒收之諭知（以下同），附此說明。又 該行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）雖為另施用毒品案件於 101 年5 月31日查獲被告時所扣得，但業經臺灣新北地方 法院檢察署檢察官諭知發還，並經被告之家人李忠仁領取 ，有該署檢察官扣押物品處分命令、本院公務電話紀錄可 參（見本院卷第69、72頁），故併諭知如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額（其中事實欄㈣部分，與鄧苡真連 帶追徵）。
（三）被告及其共犯鄧苡真於事實欄㈣所示犯行所另持用之00 00000000號行動電話（含SIM 卡1 枚），應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定於該罪項下宣告沒收。又該0000 000000號行動電話（含SIM 卡1 枚），已為另施用毒品案 件於101 年5 月31日查獲被告及鄧苡真時所扣得，有原審 法院101 年度易字第2909號判決可參，且尚未發還，是無 全部或一部不能沒收之情形，無庸諭知於該情形追徵其價 額。
（四）本件警方於101 年8 月21日查扣之甲基安非他命10包中之 8 包，係被告於101 年8 月20日購入欲供己施用，餘2 包 則係其友人鄧苡真所有一節，業據被告於原審審理中供明 在卷（見原審卷第89頁），因查獲時間距事實欄㈠至㈣ 所示之犯行已逾3 月，且被告所涉施用第二級毒品案件， 亦經另案審理，是被告前揭供詞尚非全然無稽，依卷內事 證尚無從證明上開扣案甲基安非他命與本件被告販賣甲基
安非他命犯行有關，爰不於本案宣告沒收。另扣案之吸食 器、玻璃球、塑膠管勺、門號0000000000號、0000000000 號行動電話2 具（各含SIM 卡1 枚）、分裝袋、電子磅秤 等物，被告均堅決否認與本件販賣甲基安非他命犯行有關 ，扣案記帳便條紙則係鄧苡真所有用於記錄他人欠款之用 ，均無證據足證與本案有直接關連性，又非違禁物，爰均 不於本案諭知沒收，併此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪
法 官 彭幸鳴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜姿
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│犯罪事實│ 所 處 主 刑 及 從 刑 │
├──┼────┼──────────────────┤
│ 1 │如事實欄│李軒立販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│ │㈠所示│刑叁年捌月；未扣案販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │時，以其財產抵償之；未扣案如附表二編│
│ │ │號一所示之物沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │收時，追徵其價額。 │
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│ 2 │如事實欄│李軒立販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│ │㈡所示│刑叁年柒月；未扣案販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │以其財產抵償之；未扣案如附表二編號一│
│ │ │所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
├──┼────┼──────────────────┤
│ 3 │如事實欄│李軒立販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│ │㈢所示│刑叁年捌月；未扣案販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │以其財產抵償之；未扣案如附表二編號一│
│ │ │所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
├──┼────┼──────────────────┤
│ 4 │如事實欄│李軒立共同販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │㈣所示│期徒刑叁年捌月；未扣案販賣毒品所得新│
│ │ │臺幣肆仟伍佰元與鄧苡真連帶沒收，如全│
│ │ │部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之│
│ │ │；如附表二編號一、二所示之物，均沒收│
│ │ │，其中編號一所示之物，如全部或一部不│
│ │ │能沒收時，與鄧苡真連帶追徵其價額。 │
└──┴────┴──────────────────┘
附表二：
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│編號│物品名稱及數量 │ 備 註 │
├──┼────────┼──────────────┤
│ 1 │行動電話1 支（含│1.被告所有，未扣案。 │
│ │SIM 卡1 枚） │2.原搭配門號0000000000號使用│
│ │ │ （門號不予沒收）。 │
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│ 2 │行動電話1 支（含│1.共犯鄧苡真所有，另案查扣。│
│ │SIM 卡1 枚） │2.原搭配門號0000000000號使用│
│ │ │ （門號不予沒收）。 │
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