臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第266號
上 訴 人
即 被 告 吳三泳
指定辯護人 本院指定辯護人 戴遐齡
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹
地方法院101年度訴字第229號，中華民國101年11月9日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第9930號
、100年度毒偵字第1788號、101年度偵字第2299號、101 年度毒
偵字第6號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳三泳所犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑；應執行有期徒刑肆年捌月，併科罰金新臺幣拾參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1 所示之改造手槍壹支（含彈匣壹個）沒收，如附表二編號2 所示之甲基安非他命應予沒收銷燬之；如附表二編號2 所示包裝甲基安非他命之包裝袋均沒收。
事 實
一、吳三泳前曾於民國89年間，因違反毒品危害防制條例案件， 為臺灣桃園地方法院裁定送觀察勒戒，因被告有繼續施用毒 品傾向，經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年 間，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第74 9號為不起訴處分，被告於5年內，又於94年間，違反毒品危 害防制條例案件，經同院於94年10月31日以94年度訴字第18 61號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8 月 ，於94年11月21日確定；95年間又違反毒品危害防制條例案 件，經同院於95年8 月29日以95年度訴字第1528號判決分別 判處有期徒刑9月、5 月，定應執行有期徒刑1年，嗣經同院 於96年7月16日，以96年度聲減字第218號裁定分別減刑為有 期徒刑4月15日、2月15日，應執行刑為有期徒刑6 月確定， 上開二案經接續執行，於96年7 月16日縮短刑期執行完畢出 監。
二、吳三泳明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力 之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央 主管機關內政部許可，不得持有；另海洛因、甲基安非他命 均係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，分別屬於毒品危 害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二 級毒品，亦不得非法持有、施用，竟為下列行為： ㈠未經許可，基於持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈及甲基安 非他命20公克以上之犯意，於100年10月1日，在桃園縣中壢
市吳三泳前租屋處，同時以新臺幣（下同）4 萬5000元之代 價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿忠」之成年男子購得 具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個， 槍枝管制編號0000000000），及具有殺傷力之口徑9mm 制式 子彈2顆、由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成非制式子 彈1顆（另查扣由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5 mm金屬彈頭而 成非制式子彈4顆，其中2顆經試射，無法擊發，認不具殺傷 力；另外2 顆經試射，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認 不具殺傷力）等物；及以15萬元之代價購得第二級毒品甲基 安非他命2 包（內總共5小包，驗前毛重70.91公克；包裝塑 膠袋總重約2.05 公克；驗前總純質淨重約67.48公克）而非 法持有上開槍、彈及甲基安非他命。
㈡100年10月17日晚上9時許，在新竹縣湖口鄉○○村○○路00 0巷00號4樓，將海洛因及上開購得之少量甲基安非他命放在 玻璃球內燒烤後吸食其煙之方式，同時施用第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣於100年10月17日晚上9時30分，為警持搜索票至新竹縣湖 口鄉○○村○○路000巷00號4樓執行搜索，經吳三泳同意搜 索，當場在吳三泳包包內扣得白色晶體2包（內總共5小包， 經鑑定結果為第二級毒品甲基安非他命〈驗前毛重70.91 公 克；包裝塑膠袋總重約2.05公克；依據抽測純度值，驗前總 純質淨重約67.48公克；鑑定用罄0.14 公克；驗後總純質淨 重約67.34 公克〉）、上開具有殺傷力之改造手槍以及子彈 等物，復經採集吳三泳尿液檢驗結果，呈安非他命、甲基安 非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
四、案經新竹縣政府警察局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
被告及其辯護人對本判決下列引用之被告以外之人之審判外 陳述均不爭執（本院卷第48頁反面）。以下就本判決引用之 證據說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1
、2 項亦定有明文。
二、被告及辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上 開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護 人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述 之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上 開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人 審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未 見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認 為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該 等證據自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠被告吳三泳對於上揭時、地，未經許可持有前開具有殺傷力 之改造手槍及子彈、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重 20公克以上及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命等情，均坦承不諱（本院卷第49頁反面、第66頁反面至 第67頁反面），並經證人戴家華、周賢能、王雨農於警詢時 證述明確（偵字第9930號卷第15頁至第42頁），另有自願受 搜索同意書、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品收 據及扣押物品目錄表、新竹縣政府警察局槍枝初步檢視報告 表、照片7張、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料2份及現場照 片18張等在卷可佐（偵字第9930號卷第44頁至第67頁）；此 外，復有改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號00000000 00號）、制式子彈2顆、非制式子彈5顆及白色晶體2 包扣案 可證（原審101年度院安保管字第74號、101年度院黃字第49 、50號扣押物品清單，原審審訴字卷第19頁、第21頁、第23 頁）。
㈡上開扣案之槍枝及子彈等物，經送內政部警政署刑事警察局 鑑定，該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，認：⑴ 送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000 號），認係改造 手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成 ，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵ 送鑑子彈7顆，鑑定結果如下：①2顆，認均係口徑9mm 制式 子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，②4顆，認均係 非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成 ，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，③1顆，認係非
制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試 射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局100 年11月14日刑鑑 字第0000000000號鑑定書1 份及所附照片10張附卷可憑（偵 字第9930號卷第100至101頁反面）。再經原審將其餘未試射 之子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為：送鑑子 彈（含彈殼）7顆，其中未試射子彈4顆，依本局鑑定書（10 0年11月14日刑鑑字第0000000000 號）中分項，再鑑定情形 如下：①1 顆（前揭鑑定書鑑驗結果二㈠），經試射，可擊 發，認具殺傷力，②3 顆（前揭鑑定書鑑驗結果二㈡），均 經試射：2 顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺 傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局101年 6 月15日刑鑑字第0000000000號函附卷足佐（原審審訴字卷第 26頁），足見上開扣案之改造槍枝1支及制式子彈2顆、非制 式子彈1顆，均具有殺傷力。
㈢另扣案之白色晶體2包（內總共5小包），經送請內政部警政 署刑事警察局鑑驗，結果為：送驗證物：現場編號 1，疑 似安非他命，經拆封檢視共計5 小包，本局另分別予以編號 A1至A5。編號A1至A5：經檢視均為白色晶體，外觀型態均 相似，隨機抽取編號A1鑑定。⒈驗前總毛重70.91 公克（包 裝塑膠袋總重約2.05公克）。⒉編號A1：①淨重34.77 公克 ，取0.14公克鑑定用罄，餘34.63 公克。②檢出第二級毒品 「甲基安非他命」（Methamphetamine）成分。③純度約98% 。⒊依據抽測純度值，推估編號A1至A5均含甲基安非他命之 驗前總純質淨重約67.48公克（驗後總純質淨重約67.34公克 ），有內政部警政署刑事警察局100年11月10日刑鑑字第000 0000000號鑑定書附卷可參（毒偵字第1788號卷第67頁）。 ㈣被告於100 年10月18日所親採封緘之尿液，經以氣相層析質 譜儀分析法確認檢驗，呈安非他命、甲基安非他命、可待因 、嗎啡陽性反應，亦有採尿室毒品人口到案採尿名冊及銓昕 科技股份有限公司100 年10月28日出具之濫用藥物尿液檢驗 報告各1份附卷可佐（毒偵字第6號卷第16頁至第17頁）。 ㈤綜上，足見被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯 行均堪認定。
二、論罪的理由
㈠實務上向來認為施用毒品係持有毒品之高度行為，惟最高法 院就吸收犯之理論，認其類型亦非專以「高度行為吸收低度 行為」為限，尚包括「全部行為吸收部分（階段）行為」（ 最高法院87年度台上字第4461號判決要旨）、「重度行為吸 收輕度行為」（最高法院93年度台上字第2259判決要旨）等 。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，
認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以 吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條，既 將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見 立法者有意以持有毒品之數量，作為評價持有毒品行為不法 內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有 所區隔。因此應可推知，當行為人持有毒品數量達法定標準 以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高， 法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次 購入，由於該等行為不法內涵，已非原本施用毒品行為所得 涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應 本諸行為不法內涵高低作為判斷標準，改認持有法定數量以 上毒品行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用 毒品之輕行為，當為持有超過法定數量以上毒品之重行為所 吸收，方屬允當（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提 案第15號）。
㈡核被告持有改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）行為 ，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其 他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；其持有具有殺傷力 制式子彈、非制式子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；被告持有第二級毒品 甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，係犯毒品危害防 制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上 罪；被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制 條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告因施用第二級 毒品而持有第二級毒品純質淨重20公克以上，參酌上開說明 ，其施用第二級毒品之行為，應為持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之行為所吸收；另其施用第一級毒品前持有第一 級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
㈢被告以一持有行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍、子彈 及第二級毒品純質淨重20公克以上，觸犯構成要件不相同之 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷（本院 暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第25號研究結論） 。
㈣被告雖同時施用第一級毒品及第二級毒品，惟因吸收關係具 有法律排斥效果，被告持有第一級毒品、施用第二級毒品之 行為已分別為其施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之行為所吸收，均無另成罪之可能，故被告雖同 時施用第一級毒品及第二級毒品，無從成立想像競合犯（本
院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第25號研究結論 ）。
㈤被告所犯上開從一重處斷之未經許可持有可發射子彈具有殺 傷力之改造槍枝罪及施用第一級毒品罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈥被告有前開事實欄所載之前科及執行完畢紀錄，有本院被告 前案紀錄表1份在卷足稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條 第1項之規定加重其刑。
三、撤銷改判之理由
㈠撤銷之理由
⒈被告於本院審理時已坦承係同時施用第一級毒品及第二級毒 品，且核與事實相符，原審未及審酌（被告在原審未供出施 用第一級毒品之時間、地點），而認定被告係於100 年10月 18日凌晨零時50分為警採尿往前回溯26小時內之某時，在不 詳處所施用第一級毒品海洛因。
⒉被告以一持有行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍、子彈 及第二級毒品純質淨重20公克以上，如前述，係觸犯構成要 件不相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 從一重以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪 處斷，原審予以分論併罰，尚有未洽。
⒊毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收及銷燬者，以查獲 之「第一、二級毒品」及「專供製造或施用第一、二級毒品 之器具」為限，至於毒品之外包裝，係用於包裹毒品，防止 其裸露、潮濕，便於攜帶運送販賣，係供運輸、販賣毒品所 用之物，應依同條例第19條第1 項之規定宣告沒收，方屬適 法（最高法院91年度台上字第1855號、第6110號判決）。本 件查獲之第二級毒品，依鑑定結果，既與毒品之外包裝袋得 以析離，自應依同條例第19條第1 項之規定宣告沒收，原審 併依同條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，尚有未洽。 ⒋被告以上開三㈠⒉⒊及原審量刑過重，指摘原判決不當，其 中被告以原審得依職權裁量之量刑事項，指摘原判決不當部 分，尚無法以原審之上開量刑即謂不當，其上訴為無理由， 至於被告以上開三㈠⒉⒊之理由提起上訴則為有理由，且原 判決既有上開三㈠之可議，自應由本院將原判決撤銷，並自 為判決。
㈡自為判決科刑之理由
⒈爰審酌被告之上開素行（有本院被告前案紀錄表在卷可稽） 、高中肄業之智識程度（偵字第9930號卷第9 頁），雖經觀 察勒戒、強制戒治，卻仍未能戒除施用毒品惡習，顯見其戒
治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，且持有第二級毒品純質 淨重達67.48 公克，數量甚鉅，惟其持有上開第二級毒品係 供己施用，自戕身心健康及其施用毒品之手段、次數；另被 告明知具有殺傷力之槍枝及子彈均屬高度危險之物品，非經 許可，不得擅自持有，竟漠視法令禁止，持有上開具有殺傷 力之改造手槍1支及子彈3顆，對於他人之身體、生命及社會 治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，惟念其持有之期間 不長，且未持以為其他犯罪行為等情節，併審酌其犯後對上 開犯行坦承不諱等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑， 並就違反槍砲彈藥刀械管制條例之罰金刑部分諭知如易服勞 役之折算標準，及定其應執行刑。
⒉扣案具有殺傷力之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號 ：0000000000號）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之 規定宣告沒收；扣案具有殺傷力之制式子彈2 顆、非制式子 彈1 顆，因已於鑑驗時試射完畢，其彈藥部分業因擊發而燃 燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之 完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，均不予宣告沒 收；至於另扣案不具殺傷力之非制式子彈4 顆，均非違禁物 ，且無證據證明係被告所有供本件犯罪所用之物，均不予宣 告沒收。
⒊扣案之甲基安非他命2包（內總共5小包〈驗前毛重70.91 公 克；包裝塑膠袋總重約2.05公克；依據抽測純度值，驗前總 純質淨重約67.48公克；鑑定用罄0.14 公克；驗後總純質淨 重約67.34 公克〉），其中甲基安非他命係屬毒品危害防制 條例第2條第2項第2 款所稱之第二級毒品，為違禁物，不問 屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之 規定，宣告沒收銷燬之，至鑑定用罄部分，已失其違禁物之 性質，不另為沒收銷燬之諭知，至於包裝袋部分，依上開鑑 定結果既與毒品得以析離，自應依同條例第19條第1 項規定 宣告沒收。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前 段。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項。三、毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第 1 項前段、第19條第1項。
四、刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項 前段、第51條第5款、第38條第1項第1款。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 蔡守訓
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王詩涵
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
附錄本件論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一
┌─────────┬─────────────────┐
│ 犯罪事實 │ 宣 告 刑 │
├─────────┼─────────────────┤
│同時未經許可持有可│吳三泳未經許可，持有可發射子彈具有│
│發射子彈具有殺傷力│殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑│
│之改造槍枝、子彈、│肆年壹月，併科罰金新臺幣拾參萬元，│
│第二級毒品純質淨重│罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算│
│貳拾公克以上 │壹日；扣案如附表二編號1 所示之改造│
│ │手槍壹支（含彈匣壹個）沒收，如附表│
│ │二編號2 所示之甲基安非他命均沒收銷│
│ │燬之，如附表二編號2 所示包裝甲基安│
│ │非他命之包裝袋均沒收。 │
├─────────┼─────────────────┤
│施用第一級毒品海洛│吳三泳施用第一級毒品，累犯，處有期│
│因 │徒刑拾月。 │
└─────────┴─────────────────┘
附表二
┌──┬─────────┬───────────────┐
│編號│ 扣 案 物 │ 備 註 │
├──┼─────────┼───────────────┤
│ 1 │改造手槍壹支（含彈│原審101 年度院黃保管字第50號扣│
│ │匣壹個）（槍枝管制│押物品清單，原審審訴字第327 號│
│ │編號0000000000） │卷第23頁。 │
├──┼─────────┼───────────────┤
│ 2 │甲基安非他命貳包（│原審101 年度院安保管字第74號扣│
│ │內總共伍小包） │押物品清單，原審審訴字第327 號│
│ │ │卷第19頁。 │
│ │ │驗前總毛重70.91 公克；包裝塑膠│
│ │ │袋總重約2.05公克；驗前總純質淨│
│ │ │重約67.48 公克；驗後總純質淨重│
│ │ │重約67.34公克。 │
└──┴─────────┴───────────────┘