臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一○○○號
原 告 丙 ○
甲○○
法定代理人 乙○○
右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告丙○負擔百分之五十一，餘由原告甲○○負擔。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告丙○新台幣（下同）三百八十一萬零二百十六元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被告應給付原告甲○○三百七十三萬六千九百四十三元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告丙○於民國八十八年八月十六日、原告甲○○則於同年八月十八日與被告 訂立不動產買賣契約書，原告丙○向被告購買坐落台北縣汐止市○○○段溪洲 寮小段三十之十三、三十之十八地號土地上之社區編號Ｅ４棟十樓房屋面積共 二十三點七三坪及其基地（以下簡稱系爭十樓房屋），價金三百五十八萬元； 原告甲○○則購買同社區編號Ｍ３棟八樓房屋面積共二十三點一一坪及其基地 （以下簡稱系爭八樓房屋），價金三百五十萬元，原告已分別給付被告價金完 畢，被告則於八十八年十月間，將系爭房地辦妥所有權移轉登記予原告，並於 八十九年二月間，將系爭房地交付原告。被告銷售系爭房地時，於廣告單上以 醒目字眼強調「全挑高四米六多層次超值空間」，並提供有室內夾層設計為實 景之廣告圖冊供人取閱，並以有室內夾層之樣品屋引領原告觀賞，銷售人員復 告知可施作夾層屋，致原告等誤認可合法施作夾層屋為契約預定之效用。惟於 八十九年三月間，被告轉附台北縣工務局認定系爭房屋施作室內夾層為違建物 之通知函，原告始知被告申請建照時，並未向主管機關取得施作室內夾層許可 ，系爭房屋並不能合法施作室內夾層，顯然欠缺契約預定之效用，原告爰依民 法第八十八條規定，以起訴狀繕本送達向被告為撤銷買受系爭房地錯誤之意思 表示，並依同法物之瑕疵擔保規定，以起訴狀繕本送達為解除兩造間買賣契約 之意思表示。依消費者保護法第二十二條、同法施行細則第二十三條規定，上 開廣告之說明及樣品屋之示範應成為契約內容之一部分。另不動產買賣契約書 第七條約定之買方自行施作室內裝潢或裝修工程，應自行負責其合法性等語， 與前揭可合法施作夾層屋視為契約內容一部之特性不合，依最高法院八十八年 度台上字第一八九二號判決見解，認為建商利用定型化契約條款排除所提供之 房屋資訊，違反誠信原則，對消費者顯失公平，依據消費者保護法第十二條規 定，該條款應屬無效，故被告仍應遵守合法施作室內夾層之約定。
（二）訴訟標的：
⒈依民法第八十八條規定撤銷錯誤意思表示後，依該法第一百七十九條之規定請 求被告返還價金之不當得利請求權。
⒉依民法第三百五十四規定，以被告交付之系爭房屋無法達到契約預定之效用， 而該瑕疵係屬重大且不可補正，而被告並有民法第三百五十五條以下所定之「 故意不告知瑕疵」之情形，依據同法第三百五十九條規定解除買賣契約，並依 該法第二百五十九條規定請求返還價金等款項。 ⒊依修正前民法第二百二十七條規定，即可歸責於被告之事由致所給付之系爭房 屋無法具有興建合法夾層之能力已屬不完全給付，而此等不完全給付之情形已 無法補正，故類推適用民法第二百二十六條之規定，併依民法第二百五十六條 之規定解除買賣契約，並以九十年五月二十一日準備書㈥狀繕本送達為解除契 約意思表示，而對於被告所受領之給付即價金等，依民法第二百五十九條之規 定請求被告返還。
⒋原告所主張之各訴訟標的，乃依民事訴訟法第二百四十八條之規定合併提起、 主張，其間並無存有先後或預備順序，而所引用之各法條間如有一足以支持訴 之聲明即可，為選擇合併。
（三）請求金額之計算：
⒈原告丙○請求之金額：原告丙○已交付價金三百五十八萬元，另給付預付費用 （房屋管理費、瓦斯費、外水電費等費用）共十二萬三千七百四十六元，及為 支付系爭房地價金，原告丙○向訴外人萬通商業銀行申請貸款，至八十九年四 月二十一日止所支付之利息總額共十萬六千四百七十元，以上共計三百八十一 萬零二百十六元。
⒉原告甲○○請求之金額：原告甲○○已交付價金三百五十萬元，預付費用（同 上）二十萬二千元六百二十二元，另為支付系爭房地之價金，原告甲○○向萬 通商業銀行申請貸款，至八十九年四月二十一日止所支付之利息總額共十一萬 四千三百二十一元。
（四）為此爰依不當得利及民法第二百五十九條回復原狀規定之法律關係，請求被告 給付原告丙○三百八十一萬零二百十六元，給付原告甲○○三百七十三萬六千 九百四十三元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。
（五）對被告抗辯所為之陳述：
⒈不能合法施作夾層為重大瑕疵：
⑴被告於廣告平面圖上載明：「多層次創意空間，上上下下，公私分明」、「 坪可塑二房二衛，雙主臥，小孩房、父母房：：：」、「大客房、大餐房、雙 主臥、更衣室、起居間、工作間：：：坪搞定」等，並參以多幅有夾層設計 實景之圖片，顯係以合法施作夾層為促銷重點。現卻不能使原告合法二次施工 增加使用空間，即有減少價值，減少通常效用及契約約定之效用且無法補正之 重大瑕疵，原告自得解除契約。
⑵系爭房屋不論被列為「台北縣違章建築拆除優先次序表」之Ａ類或Ｄ類違建， 均屬「違章建築」。此外，被列為前揭拆除優先次序表Ｄ類之建築物，雖不屬
於優先拆除之列，惟並非永久不拆。原告一旦著手施作室內夾層，即屬興建中 之違章建築，依據前揭拆除優先次序表規定，為Ａ類違建依法應優先拆除。因 而，系爭房屋根本無從施作室內夾層。
⑶原告丙○及其妻子黃郁文、原告甲○○及其妻子陳玫莉分別從八十八年八月十 五日、同年月十八日參觀系爭房屋至後續簽約事宜，均係由被告委託代銷之新 聯陽公司銷售人員許可欽負責接洽。許可欽除對原告等人解說系爭房屋特性及 購屋事宜，並帶領原告等人參觀位在銷售現場之兩楝以成屋陳設且有夾層設計 之樣品屋。
⑷根據建築技術規則建築設計施工編第一條第十五項之規定，夾層係指「夾於樓 地板與天花板間之樓層；同一樓層內夾層面積之和，超過該層樓地板面積三分 之一或一百平方公尺者，視為另一樓層。」因此，若於建築物內欲興建夾層（ 指未超過樓地板面積三分之一或一百平方公尺者）時，依建築法第二十五條第 一項、第三十條及第三十九條之規定，必須於申請建造執照時，即向主管機關 提出申請，經審查許可後始得為之，否則即應於法定容積率內依法申請辦理變 更設計，若未依上開建築法所定程序為之，依同法第二十五條、第八十六條之 規定，將受罰鍰、勒令停工或強制拆除之處分。此外，夾層部分既然依法應列 入建物總樓地板面積計算，若出賣人或建商已將該建物之容積率完全或近乎使 用完畢，買受人即使請領建造執照，亦將因無剩餘容積餘額而無法獲准取得建 造執照。再者，依據建築技術規則建築設計施工編第一百六十四條之一第一項 第五款：「建築物設置不超過各該樓層樓地板面積三分之一或一百平方公尺之 夾層者，僅得於地面層或最上層擇一處設置。」、同條第三項：「住宅、集合 住宅等類似用途建築物未設計挑空者，除有第一第四款情形外，地面一層樓層 高度不得超過四．二公尺，其餘各樓層之樓層高度均不得超過三．六公尺。」 之規定，系爭房屋即便尚有剩餘之容積餘額，依法原告亦無法興建夾層；況且 ，依據上開建築技術規則建築設計施工編第一百六十四條之一第三項之規定， 系爭房屋既然其樓層高度已逾無挑空設計之樓層限制即三．六公尺而達四．六 公尺，是被告所欲建造之房屋自屬應含有依上開建築技術規則建築設計施工編 第一百六十四條之一第一項第一款所稱於客廳或客餐廳上方之挑空部分及房屋 內其他非屬客廳或客餐廳部分經由施作夾層而成之上、下樓層，惟被告顯係因 其法定容積率已幾用罄，及為使用原本應施作夾層部分之容積率建造更多樓層 以出售獲利，遂於契約中約定夾層部分應由原告自行施作，且被告並已知悉其 容積率已所餘無幾，原告等人於領得使用執照後所施作之夾層顯將因容積率之 限制而成為違章建築。惟此等重要之消費資訊，竟未經被告此等立於專業建商 地位之企業經營者依消費者保護法第四條之規定，提供、告知予消費者即原告 等人，進而使原告等得於獲知此等資訊後方能正確決定購買與否，反而透過不 實之廣告宣傳及設計精美之樣品屋再配合銷售人員之不實解說，使原告等人誤 以為系爭房屋無違法之虞。此已經證人趙曾水軍、陳梅莉、黃郁文、許可欽證 述明確。
⒉被告之行為致原告陷於錯誤：
⑴原告經廣告平面圖誘發購買之動機，進而至銷售現場參觀時，被告以廣告平面
圖向原告人解說並以有夾層設計之樣品屋向原告等人表示可合法施作夾層，自 足使原告等人陷於錯誤，認可以較低價格購買較多之坪數。 ⑵被告在銷售時並未提出使用執照予原告審閱，縱然有，但原告並非通曉建築法 令，無從知悉不論「成屋」或「預售屋」，二次施工所完成夾層使用空間因而 增加樓板面積之坪數，亦須包含在使用執照記載之坪數，否則即屬違建。 ⒊本件除斥期間應適用修正後民法第三百六十五條規定，於買受人依法為通知後 六個月不行使或自物之交付時起經過五年而消滅，原告係於八十九年三月間被 台北縣工務局通知施作室內夾層為違建，始知系爭建物不能合法施作夾層，因 而通知被告處理，迄起訴時止，原告所為解除契約意思表示尚未逾除斥期間。 ⒋原告於表明有購買意願後，被告即提出不動產買賣契約書，並告知原告僅在簽 名之處簽名即可，其餘均由被告自行用印，故原告未曾詳閱系爭房屋買賣契約 書旋即簽約。嗣因被告藉稱公司需用印，依公司規定原告不能當場帶回買賣合 約書，直至交屋前後原告等始分別拿到買賣合約書。三、證據：提出不動產買賣契約書、統一發票、土地及建物所有權狀、台北縣政府工 務局八十九年一月六日八八北工使字第Ｂ—一六七五九號函、廣告圖說、預收費 用結算表、萬通商業銀行攤還收息記錄查詢單、公平交易委員會處分書、被告八 十九年二月一日書函、「ＭＥ時代」產權移轉過戶暨交屋各項手續流程單、建設 購屋預約單、交屋通知書、照片，另聲請訊問證人黃郁文、趙曾水軍、陳玫莉、 許可欽，且聲請本院函詢台北縣政府工務局系爭房屋法定容積率相關事項。乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執 行。
二、陳述：
（一）被告不爭執之事實：
⒈兩造分別於八十八年八月十六日及同年八月十八日訂有不動產買賣契約書。 ⒉系爭房地所有權於八十八年十月間移轉登記予原告。 ⒊原告丙○所購房地為編號Ｅ４棟十樓，價金三百五十八萬元，業已給付完畢， 被告並於八十八年十一月八日交付房屋。
⒋原告甲○○所購房地為編號Ｍ３棟八樓，價金三百五十萬元，並已付清。被告 並於八十八年十月二十八日交付房屋。
⒌系爭房屋容積已用盡，有兩個電箱總開關、上方有預留電線及電話線插座。（二）兩造並無「可合法施作夾層作為預定效用」之合意，原告於締約時即明知系爭 房屋不能合法搭建夾層：
⒈系爭房屋早於八十七年十一月十三日取得使用執照，並於八十八年一月間辦妥 建物所有權第一次登記，被告於八十八年八月間所銷售之系爭房屋為成屋，並 非預售屋。從而，兩造於訂約當時，必憑使用執照及所有權狀之記載為據，被 告不可能告知原告可合法施作夾層。被告提供之廣告及樣品屋僅表徵系爭房屋 於物理上可行之裝潢樣式，並無任何合法性之表徵；縱認將令原告誤以為可「 合法」施作夾層，但兩造間於不動產買賣契約第七條約定：「：：：並依現況 交屋，甲方（即原告）自行施作室內裝潢或裝修工程而增加樓地版面積，如有
違反建築法，甲方應自負其責。」，已就交屋後另行裝修而增加樓地板面積（ 夾層）之法律責任，另作成補充約定，原告應自負法律責任；更況，自經驗法 則言，原告於審閱前開約定時，當然能了解於室內裝修而增加樓地板面積，可 能違反建築法，是以原告在事實上已無誤認可合法施作夾層之餘地。 ⒉否認原告主張「被告以廣告平面圖向原告解說並以有夾層設計之樣品屋向原告 等人表示可合法施作夾層」乙節。且此部分事實如何，已經證人許可欽證述綦 詳。
⒊依證人黃郁文、陳玫莉之證詞，足證原告於買受系爭房屋時，確有夾層屋並非 合法之認知。
⒋原告雖以購屋當時，其房屋內部之上方已作好上面窗戶、水電管線，足見現場 等廣告內容所傳達予原告者為可在系爭房屋內施作夾層之訊息。然自證人許可 欽證述之內容，足見兩造間議約過程中合意之內容，並無「可合法施作夾層」 之合意，充其量僅有「可增加使用空間」之合意，被告雖於系爭房屋採行上方 預留水電管線之設計，但承購者並非必須施作夾層方可使用。且鈞院向台北縣 政府函查後，其亦函復：建築物室內裝修管理辦法第三條第一項第一款規定暨 內政部會議紀錄要旨等語，並無不得合法為室內裝修之解釋。（三）原告無從依民法第八十八條撤銷錯誤意思表示後依民法第一百七十九條規定請 求返還不當得利：即便原告承購時確實「誤以為可合法施作夾層」，然除原告 舉證證明當時如知不能合法施作夾層即不購買之事實，否則「誤以為可合法施 作夾層」充其量為買賣之動機，此並非意思表示之錯誤，無從依上開規定撤銷 意思表示。
（四）原告依民法第三百五十九條規定解除契約，並依民法第二百五十九條規定請求 返還價金，並無理由：承前，兩造並無「可合法施作夾層」之合意，充其量僅 僅有「可增加使用空間」之合意，故無物之瑕疵。此外，原告如依台北縣政府 八十八年北府工使字第二七九○七九號函示，將所施作之夾層納入安全管理， 即無遭拆除之虞。且台北縣政府業函復鈞院「尚未訂有拆除期限」，故原告無 從解除契約。況原告既分別於八十八年十月二十八日及八十八年十一月八日辦 妥交屋，依修正前同法第三百六十五條規定，主張物之瑕疵擔保請求權除斥期 間分別於八十九年四月二十八日及八十九年五月八日屆滿。原告遲至八十九年 五月十六日方解除契約，於法無據。
（五）被告並無不完全給付情事，原告依民法第二百二十七條類推適用民法第二百二 十六條規定解除契約，亦無理由。
（六）倘若原告撤銷意思表示或解除系爭契約依民法第一百七十九條或第二百五十九 條之規定請求返還價金為有理由，兩造自各應負回復原狀之義務。因系爭房地 所有權既已移轉登記與原告，本於上開回復原狀之規定及民法第二百六十一條 準用第二百六十四條同時履行抗辯之規定，在原告未將系爭房地所有權移轉登 記與被告前，被告並無先返還買賣價金之義務。三、證據：提出交屋證明單、使用執照、空白之不動產預定買賣契約書、台北縣政府 八十八年七月二十三日八八北府工使字第二七九○七九號函，另聲請函詢挑高四 米以上房屋得否依建築物室內裝修管理辦法施作固著於天花板與樓地板間之儲藏
（非居室使用）空間。
理 由
一、原告起訴主張：原告丙○於八十八年八月十六日向被告購買坐落台北縣汐止市○ ○○段溪洲寮小段三十之十三、三十之十八地號土地上之社區編號Ｅ４棟十樓房 屋面積共二十三點七三坪及其基地，價金三百五十八萬元；原告甲○○則於同月 十八日向被告購買同社區編號Ｍ３棟八樓房屋面積共二十三點一一坪及其基地， 價金三百五十萬元，原告已分別給付被告價金完畢，被告則於八十八年十月間， 將系爭房地辦妥所有權移轉登記予原告，並於八十九年二月間，將系爭房地交付 原告。依被告銷售系爭房地時提供之廣告單、樣品屋及銷售人員之告知等，均顯 示系爭房屋可施作夾層屋，致原告誤認可合法施作夾層屋為契約預定之效用。惟 於八十九年三月間，被告轉附台北縣工務局認定系爭房屋施作室內夾層為違建物 之通知函，原告始知被告申請建照時，並未向主管機關取得施作室內夾層許可， 系爭房屋並不能合法施作室內夾層，顯然欠缺契約預定之效用，具有物之瑕疵。 另不動產買賣契約書第七條約定之買方自行施作室內裝潢或裝修工程，應自行負 責其合法性等語，與前揭可合法施作夾層屋視為契約內容一部之特性不合，違反 誠信原則，對消費者顯失公平，依據消費者保護法第十二條規定，該條款應屬無 效，故被告仍應遵守合法施作室內夾層之約定。故原告爰以起訴狀繕本送達為撤 銷錯誤之買賣契約意思表示、依物之瑕疵規定解除兩造間買賣契約，另依修正前 民法第二百二十七條規定，系爭房屋無法具有興建合法夾層之能力已屬不完全給 付，且無法補正，故類推適用同法第二百二十六條，依第二百五十六條規定，以 九十年五月二十一日準備書㈥狀繕本送達為解除契約意思表示。為此爰依不當得 利及民法第二百五十九條回復原狀規定之法律關係，請求被告返還價金、給付預 付費用（房屋管理費、瓦斯費、外水電費等費用）及原告為支付買賣價金，向萬 通商業銀行申請貸款，至八十九年四月二十一日止所支付之利息等，是以，被告 應給付原告丙○三百八十一萬零二百十六元，給付原告甲○○三百七十三萬六千 九百四十三元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息等語。
二、被告則以：兩造並無「可合法施作夾層作為預定效用」之合意，原告於締約時即 明知系爭房屋不能合法搭建夾層，另兩造業於不動產買賣契約第七條約定：「： ：：並依現況交屋，甲方（即原告）自行施作室內裝潢或裝修工程而增加樓地版 面積，如有違反建築法，甲方應自負其責。」，原告應自負法律責任；而主管機 關就系爭房屋施作之夾層尚未訂有拆除期限，系爭房屋自無物之瑕疵可言。況原 告解除契約已逾修正前同法第三百六十五條規定之除斥期間。又即便原告承購時 確實「誤以為可合法施作夾層」，然除原告舉證證明當時如知不能合法施作夾層 即不購買之事實，否則此充其量為買賣之動機，此並非意思表示之錯誤，無從依 民法第八十八條規定撤銷意思表示。再者，被告並無不完全給付情事。其次，若 原告解除契約、請求不當得利有理由，因系爭房地所有權既已移轉登記與原告， 本於民法回復原狀之規定及第二百六十一條準用第二百六十四條同時履行抗辯之 規定，在原告未將系爭房地所有權移轉登記與被告前，被告並無先返還買賣價金 之義務等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
⒈原告丙○於八十八年八月十六日向被告購買坐落台北縣汐止市○○○段溪洲寮小 段三十之十三、三十之十八地號土地上之社區編號Ｅ４棟十樓房屋面積共二十三 點七三坪及其基地，價金三百五十八萬元；原告甲○○則於同月十八日向被告購 買同社區編號Ｍ３棟八樓房屋面積共二十三點一一坪及其基地，價金三百五十萬 元，原告已分別給付被告價金完畢。此有不動產買賣契約書、統一發票可證。 ⒉被告則於八十八年十月間，將系爭房地辦妥所有權移轉登記予原告，並於八十八 年十一月八日交付房屋予原告丙○、於八十八年十月二十八日交付房屋予原告甲 ○○。此有原告提出之土地及建物所有權狀、被告提出之交屋證明單附卷可稽， 並為原告所不爭執（詳見本院八十九年八月十日言詞辯論筆錄）。四、本件兩造爭執之重點：
原告主張依被告於銷售系爭房地現場提供之廣告、樣品屋及銷售人員說明，可認 「合法施作夾層屋」為兩造不動產買賣契約預定之效用，然此則為被告所否認。 是故，本件爭執之重點在於：「可合法施作夾層」是否為兩造間交易之重要事項 ，亦即，兩造是否有約定系爭房屋以合法施作夾層作為買賣契約預定之效用。現 分述如下：
（一）首先，須區別者係「夾層」與「隔層」有何不同： ⒈原告主張根據建築技術規則建築設計施工編第一條第十五款之規定，夾層係指 「夾於樓地板與天花板間之樓層；同一樓層內夾層面積之和，超過該層樓地板 面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一樓層。」，可知「夾層」與建築物 結構本體有不可分離之關係，可視為建築物之構造體，與建築物之結構安全有 密切關係，其施作須將夾層面積、材質等相關條件納入考量。因此，若於建築 物內欲興建夾層（指未超過樓地板面積三分之一或一百平方公尺者）時，依建 築法第二十五條第一項、第三十條及第三十九條之規定，必須於申請建造執照 時，即向主管機關提出申請，經審查許可後始得為之，否則即應於法定容積率 內依法申請辦理變更設計，若未依上開建築法所定程序為之，依同法第二十五 條、第八十六條之規定，將受罰鍰、勒令停工或強制拆除之處分。就此點被告 並不爭執。
⒉另建築物室內裝修管理辦法第三條規定：「本辦法所稱室內裝修，指固著於建 築物構造體之天花板、內部牆面或高度超過一點二公尺固定於地板之隔屏或兼 作櫥櫃使用之隔屏之裝修施工或分間牆之變更。但不包括壁紙、壁布、窗簾、 家具、活動隔屏、地氈等之黏貼及擺設。」，及內政部八十六年十月十四日台 內營字第八六八一八五三號函送會議記錄略以：「：：：隔層之結構與建築物 結構體不同：：：並僅作為貯物貯藏之非居室空間使用：：是可認定為建築物 之裝修體。」等，有台北縣政府九十年七月十九日九十北府工施字第二五九九 一九號函及其附件在卷可參。
⒊依上開台北縣政府函附之內政部八十六年十月十四日台內營字第八六八一八五 三號函送會議記錄記載，夾層之面積應計入建築物之容積。隔層之結構及材料 與建築物結構體不同，且不破壞原構造體等。是隔層僅係一種室內立體裝修設 計形式，且隔層高度在一定標準以下得合法施作，無須另外請領變更執照申請
變更使用。
⒋由此可知，隔層在裝修材料、面積、高度等方面，均與夾層不同，夾層可作為 生活空間使用，隔層通常僅可作為貯物空間使用。 ⒌依被告提供之廣告內容圖面、現場樣品屋觀之，被告出賣系爭房屋均曾表示系 爭房屋得施作夾層增加生活空間，就此乃兩造所不爭執者，是原告購買之系爭 房屋是可得施作夾層之房屋，堪可認定。但兩造間買賣契約標的物即系爭房屋 ，在交易締約過程中，被告所出賣者是否為「可合法施作夾層」之房屋，即為 其次應審究者。
（二）按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內 容，消費者保護法第二十二條定有明文。是以企業經營者雖有確保廣告內容真 實之義務，惟關於企業經營者與消費者訂定之契約內容為何，應視當事人透過 協商而形成契約之約定而論；縱企業經營者之商業行為存有廣告不實之情形， 亦屬消費者保護法第二十三條第一項規定之範疇，僅生企業經營者應否對消費 者負損害賠償責任，蓋契約與廣告應屬二事，非可謂消費者保護法第二十二條 規定企業經營者對消費者所負之義務不得低於廣告內容，即得主張該契約訂定 前、後所有之廣告皆成為契約之內容。亦即，廣告內容是否成為契約之一部， 仍須經諦約當事人洽商並合意，若當事人間已充分明瞭買賣標的範圍及性質而 排除廣告不實內容，縱使廣告內容被認不實而違反公平交易法，亦不能遽認不 實之廣告內容業經當事人合意，成為契約之一部。此須參酌當事人訂立契約過 程中之商議談判內容、契約上之約定事項、契約之經濟目的、房屋買賣交易慣 例等，依據具體案例事實決定之。雖被告在預售屋廣告上就夾層設計為虛偽不 實及引人錯誤之表示或表徵等，遭行政院公平交易委員會以公處字第一四五 號處分書處分停止於預售屋銷售廣告上為前揭表示，有原告提出之公平交易委 員會處分書在卷可憑，且為被告是認。但依前述說明，兩造在締約當時，是否 有發生就系爭房屋得施作合法夾層之預定效用之認知乙節，尚須就締約過程相 關細節予以論斷，且就此部分事實，應由原告舉證證明之。（三）觀之兩造簽訂之不動產買賣契約第一條買賣標示及權利範圍約定，就房屋部分 僅約定面積共計約二十三點七三坪，包含主建物面積十六點三二坪、附屬建物 面積二點三坪等，並無系爭房屋得合法施作夾層之記載。再者，原告於決定購 買系爭房屋過程中，曾分別親自至系爭十樓、八樓房屋觀看，當時系爭房屋均 已建造完畢，並未施作夾層等情，除經證人趙曾水軍、黃郁文、陳玫莉於本院 八十九年十二月七日言詞辯論期日到庭證述綦詳外，並為兩造所不爭執。再者 ，被告在銷售現場提供之廣告圖面等雖然標示：「多層次創意空間，上上下下 ，公私分明」、「坪可塑二房二衛，雙主臥，小孩房、父母房：：：」、「 大客房、大餐房、雙主臥、更衣室、起居間、工作間：：：坪搞定」等文字 ，並參以多幅有夾層設計實景之圖片，有原告提出之廣告圖面可參，並為被告 所不爭執。但從該等文字及圖片內容視之，此廣告僅在標榜系爭房屋屬於挑高 四米六建築，在空間利用上有多種設計方式，至於得否合法施作夾層，並未見 表明於其上。至於被告在銷售現場另有建構樣品屋，提供三種夾層施作方式之 設計內容，被告銷售人員即證人許可欽並有引領原告至樣品屋現場觀看乙節，
亦經前開證人趙曾水軍、黃郁文、陳玫莉及證人許可欽證述明確，並為兩造所 不爭執。但並不得遽認兩造在買賣契約成立之磋商過程中曾以言詞約定系爭房 屋得合法施作夾層；蓋建商於現場所搭建之樣品屋，大多為建成屋之示範，為 求美觀以資吸引客戶駐足觀看，其內之裝潢、陳設均請專人設計，如無特別約 定，樣品屋呈現之外觀、裝潢、陳設等均與廣告之功能相同，僅在吸引消費者 購買之慾望，尚難認樣品屋之一切式樣、內容即為系爭房屋之品質，否則每位 購買戶之房屋豈非戶戶相同？況依證人趙曾水軍即原告丙○之母親證稱：「： ：：現場有樣品屋，樣品屋是在蓋好的房子內做裝潢，：：：夾層銷售人員跟 我們說要自行做（夾層）。」，及證人黃郁文即原告丙○之配偶亦證稱：「： ：：銷售小姐即是許可欽，他帶我們去看樣品屋，特別跟我們說可以隔成怎麼 樣子，總共看了兩間樣品屋，：：：銷售小姐說他們沒有送夾層，：：：」， 另證人陳玫莉即原告甲○○之配偶證述：「：：：許可欽說看我們要如何裝潢 ，他說可以幫我們介紹設計公司，他告訴我們隔間要自己裝潢，：：：」等語 ，以上可見，被告銷售人員許可欽對於系爭房屋夾層應如何施作部分，均告知 原告施作方式應由其等自行決定，現場樣品屋僅供設計時之參考，是以，兩造 在磋商過程中，並未將廣告中繪製之夾層樣式、樣品屋中之夾層設計方式等列 為契約內容。
（四）又兩造另於不動產買賣契約書第七條約定：「為增加室內空間高度，本社區建 築物各棟樓層均採挑高設計，並依現況交屋，甲方（即原告）自行施作室內裝 潢或裝修工程而增加樓地板面積，如有違反建築法，甲方應自負其責，並應俟 辦妥交屋手續後始得進行施工，並遵守本約附件四之一裝潢（修）工程切結書 及附件四之二裝潢（修）施工管理辦法等之相關約定。」等語，更可見兩造所 合意者為系爭房屋為挑高設計，對於此種挑高設計之房屋內部空間做何種裝修 及陳設，均屬原告自行施作之範圍，且對於屋內之裝潢、裝修工程應由原告自 行考慮合法與否之風險再行決定，而非屬被告給付之範疇。從而，系爭房屋裝 潢或裝修工程非契約交屋之一部，即該室內裝潢或裝修工程非契約之內容，室 內裝潢或裝修工程應由原告自行規劃施作，故原告如何裝潢、裝修均非被告所 得控制者。雖原告主張其等未曾詳閱系爭房屋買賣契約書旋即簽約等語，且證 人黃郁文、陳玫莉亦為相同之證詞。固然消費者保護法施行細則第十一條規定 ：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供 消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。但消 費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定 型化約條款之重要性、涉及事項之多寡與複雜程度等事項，公告定型化契約之 審閱期間。」，惟若消費者已經詳閱契約條款內容，縱使企業經營者未提供合 理審閱期間，該條款仍得成為契約之內容；蓋前述審閱期間之規定，係為使消 費者明瞭、充分聊解定型化契約條款內容，在此目的下，若消費者已然明瞭該 條款內容者，即無由以企業經營者未提供合理審閱期間而否認該條款得構成契 約之內容。卷查，前開第七條約定所用文字業以粗體黑字放大書寫，於眾多契 約條款中明顯易見，原告自無不知之理。而不動產買賣契約書附件四之一裝潢 （修）工程切結書及附件四之二裝潢（修）施工管理辦法部分，亦經原告分別
簽名於其上，此部分簽名為原告所親為者，已經證人許可欽證述甚詳，並為原 告所不爭執者，衡情原告在前述附件四文件上簽名時，已可詳閱該等工程切結 書、裝潢施工管理辦法之本文，工程切結書上更記明：「立切結書人（即原告 ）：：：願無條件遵守本買賣契約書第七條之施工規範」等語，可證原告對於 系爭房屋倘欲施作夾層時，應符合建築法令相關規定施作，已有相當之認識， 縱然被告未予合理之審閱期間，上開不動產買賣契約第七條仍得構成買賣契約 之內容。又上開條款並非單為免除被告責任而設，同時亦告知原告系爭房屋施 作夾層「可能違法」之事實，故原告主張上開條文違反公平及誠信原則，對原 告顯失公平，依消費者保護法第十一條、第十二條規定應屬無效等語，難認可 採。原告明知上述情事，而仍願意與被告締約購買系爭房屋，自難認得合法施 作夾層乙節，為兩造約定系爭房屋應具備之效用。（五）綜前，「得合法施作夾層」既非兩造買賣契約就房屋部分所約定之內容或契約 預定之效用，則被告縱然不能交付得合法施作夾層之房屋，亦無未依債之本旨 而為給付之情事。故原告依修正前民法第二百二十七條規定，主張有可歸責於 被告之事由致所給付之系爭房屋無法具有興建合法夾層之能力，屬不完全給付 ，且此無法補正，故類推適用民法第二百二十六條之規定，併依民法第二百五 十六條之規定解除買賣契約，並以九十年五月二十一日準備書㈥狀繕本送達為 解除契約意思表示，而對於被告所受領之給付即價金等，依民法第二百五十九 條之規定請求被告返還，即無理由。
（六）原告復主張其得依民法第八十八條規定以意思表示錯誤為由撤銷所為之買賣意 思表示等語。惟按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思 表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人 自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤 ，視為意思表示內容之錯誤。」，民法第八十八條定有明文。又「錯誤與不知 二者在觀念上有別，不知謂正當認識之全不存在，而錯誤則不特無正當認識， 且有積極的謬誤之認識；但全無正當認識之不知，如表意人知其事情即不為意 思表示者，其效力與錯誤同，均得為意思表示撤銷之原因，民法第八十八條第 一項分別就意思表示內容之錯誤或表示行為之錯誤而為規定。」（最高法院八 十三年度台上字第二九六０號判決意旨參照），可知所謂錯誤，乃須表意人有 積極謬誤之認識方屬之。然依前所述，原告對於其所買受之系爭房屋並無「得 合法施作夾層」之認識，更甚者，對於倘施作夾層將有可能違法，已有認識， 自無所謂錯誤可言。是其主張以起訴狀繕本送達為撤銷意思表示，並本於不當 得利之法律關係，請求被告返還價金等，即屬無據。（七）至原告另援引民法第三百五十四條、第三百五十九條規定，主張系爭房屋具有 瑕疵，而解除契約部分：
⒈依民法債編施行法第三十六條第二項規定：「民法債編修正條文及本施行法修 正條文自中華民國八十九年五月五日施行。」，而兩造間買賣契約係在八十八 年八月十六日及同月十八日成立生效者，業如前述，故自應適用修正前民法債 編相關規定。
⒉依民法第三百五十四條規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百
七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視 為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」，如前 開說明，「得合法施作夾層」並非兩造約定系爭房屋所應具備之效用，是原告 主張系爭房屋無從合法施作夾層，具有物之瑕疵，即屬無據。況依修正前民法 第三百六十五條規定：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者 ，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。前項規定，於 出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」，被告係在八十八年十一月八日交付 房屋予原告丙○、於八十八年十月二十八日交付房屋予原告甲○○，有交屋證 明單可證，迄原告依物之瑕疵相關規定，以起訴狀繕本送達為解除契約意思表 示時即八十九年六月八日止，已逾六個月除斥期間，故原告解除之意思表示自 不合法而未生效力。
⒊準此，原告本於民法第三百五十九條、第二百五十九條規定，請求被告返還價 金及相關費用等，亦無理由。
五、綜上所述，原告本於不當得利及民法第二百五十九條回復原狀規定之法律關係， 請求被告給付原告丙○三百八十一萬零二百十六元，給付原告甲○○三百七十三 萬六千九百四十三元，及均自起訴狀繕本送達翌日即八十九年六月八日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回， 則假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
七、結論：
本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五第一項但書，判決 如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十三 日 民事第三庭法 官 賴錦華右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 九 月 十九 日 法院書記官 葛映嵐