臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第163號
上 訴 人
即 被 告 陳錦燕
選任辯護人 蔡惠琇律師
上 訴 人
即 被 告 林志軒
選任辯護人 陳祐良律師
上 訴 人
即 被 告 陳俊霖
義務辯護人 連世昌律師
上 訴 人
即 被 告 洪瑋銘
選任辯護人 黃勝文律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
101年度訴字第1425號，中華民國101年10月11日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第3066號、101年
度偵字第4715號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於洪瑋銘部分撤銷。
洪瑋銘共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案銀色NOKIA行動電話壹支、分裝袋共肆佰伍拾個，均沒收之。販賣毒品所得新台幣貳仟參佰元，應與陳錦燕連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳錦燕（綽號「阿姨」、「姐仔」）、陳俊霖（綽號「小胖 」）、洪瑋銘（綽號「阿寶」）、邱家豪（綽號「蟾蜍」， 業經原審判決確定）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條 例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟為牟利， 於下列時、地，分別為下列行為：
(一)陳錦燕、陳俊霖共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，經林 麗秋、黃明發、洪銘謚、廖彥傑、陳旺鼎、陳信宇、羅偉帆 各於附表一編號1、2、5、7、8、9、10交易毒品經過欄所示 之時間，以其等所持用之行動電話與陳錦燕所持用之000000 0000號行動電話聯繫，而與陳錦燕約妥交易甲基安非他命之 事宜後，陳錦燕即推由陳俊霖於如附表一編號1、2、5、7、 8、9、10交易時間、地點欄所示之時、地，將如附表一編號 1、2、5、7、8、9、10毒品數量欄所示之甲基安非他命，交 付予林麗秋、黃明發、洪銘謚、廖彥傑、陳旺鼎、陳信宇、 羅偉帆，並分別向林麗秋、黃明發、洪銘謚、廖彥傑、陳旺
鼎、陳信宇、羅偉帆收取如附表一編號1、2、5、7、8、9、 10 交易對價欄所示之現金，而販賣甲基安非他命共7次（各 次聯絡時間、方式、交易毒品時間、地點、金額、重量均詳 如附表一編號1、2、5、7、8、9、10所示）。(二)陳錦燕、邱家豪共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，經林 麗秋、廖彥傑於附表一編號3、6交易毒品經過欄所示之時間 ，以渠等所持用之行動電話與陳錦燕所持用之0000000000號 行動電話聯繫，而與陳錦燕約妥甲基安非他命交易事宜後， 陳錦燕即推由邱家豪於如附表一編號3、6交易時間、地點欄 所示之時、地，將如附表一編號3、6毒品數量欄所示之甲基 安非他命，交付予林麗秋、廖彥傑，並分別向林麗秋、廖彥 傑收取如附表一編號3、6交易對價欄所示之現金，而販賣甲 基安非他命共2次（各次聯絡時間、方式、交易毒品時間、 地點、金額、重量均詳如附表一編號3、6所示）。(三)陳錦燕、洪瑋銘共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於附 表一編號4交易毒品經過欄所示之時間，經洪銘謚以其持用 之0000000000號行動電話，撥打陳錦燕所持用之0000000000 號行動電話聯絡，欲向陳錦燕購買甲基安非他命，惟電話恰 由洪瑋銘代為接聽，洪瑋銘即與洪銘謚談妥甲基安非他命之 交易事宜後，經洪銘謚到達約定交易地點，再撥打陳錦燕所 持用之0000000000號行動電話與陳錦燕聯繫，陳錦燕再推由 洪瑋銘於附表一編號4交易時間、地點欄所示之時、地，將 如附表一編號4毒品數量欄所示之甲基安非他命交付予洪銘 謚，並向洪銘謚收取如附表一編號4交易對價欄所示之現金 ，而販賣甲基安非他命1次（聯絡時間、方式、交易毒品時 間、地點、金額、重量詳如附表一編號4所示）。二、林志軒（綽號「瑋瑋」）為陳錦燕之子，亦明知甲基安非他 命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣 、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，經廖彥 傑、林麗秋於附表二編號1、2交易毒品經過欄所示之時間， 以其等所持用之行動電話與林志軒所持用之0000000000號行 動電話聯繫，而與林志軒約妥甲基安非他命交易事宜後，林 志軒即於如附表二編號1、2交易時間、地點欄所示之時、地 ，將如附表二編號1、2毒品數量欄所示之甲基安非他命，交 付予廖彥傑、林麗秋之配偶黃明發，並向廖彥傑、黃明發收 取如附表二編號1、2交易對價欄所示之現金，而販賣甲基安 非他命共2次（各次聯絡時間、方式、交易毒品時間、地點 、金額、重量均詳如附表二編號1、2所示）。三、嗣經臺灣新北地方法院檢察署向法院聲請對陳錦燕所持用之 門號0000000000號行動電話、及林志軒持用之門號00000000
00號行動電話實施通訊監察後，員警於101年1月17日持法院 核發之搜索票搜索陳錦燕位於新北市○○區○○街00巷00○ 0號3樓住處，扣得陳錦燕所有，供其為上開犯行所用及預備 之銀色NOKIA行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1 張）、分裝袋共450個，始循線查悉上情。
四、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人即購毒者黃明發、林麗秋、洪銘謚於警詢時之陳述， 屬被告以外之人於審判外之陳述，被告陳錦燕於本院審理時 爭執其證據能力（見本院102年2月7日準備程序筆錄第6、7 頁），是揆諸上開說明，證人黃明發、林麗秋、洪銘謚於警 詢時之陳述，無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說 明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之 程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問 權者，始有證據能力。又刑事被告之詰問權，係指訴訟上被 告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨 在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審 判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實 之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權 ，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊 問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」， 亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據 能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於 審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查 之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述 ，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項 之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方 式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第66 82號 判決）。查被告陳錦燕於本院審理時，爭執證人林麗秋、黃 明發、洪銘謚於偵查時證言之證據能力（見本院102年2月7
日準備程序筆錄第6、7），然證人林麗秋、黃明發、洪銘謚 於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，證人均經具結，查無證 據證明上開證人等於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，有顯 不可信之情形，是其等上開陳述自得作為證據。且被告陳錦 燕於本院審理時亦表明捨棄傳訊證人林麗秋、黃明發、洪銘 謚，而放棄行使詰問權，有被告陳錦燕提出之102年3月15日 刑事更正上訴理由暨捨棄證人陳報狀附卷可稽，本院審理時 ，並再提示上開證人等於檢察官訊問時之筆錄及告以要旨， 由檢察官、被告及辯護人依法辯論，完足證據調查之程序， 是揆諸上開說明，上開證人等於偵查時之陳述，均具有證據 能力並得採為證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條 之5有明文規定。本案其餘所引用之被告以外之人於審判外 之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告等及其辯護人於本 院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯 論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認 前揭證據資料有證據能力。
貳、認定事實之理由及證據：
一、上開犯罪事實，業據被告陳錦燕（見偵字第3066號卷一第27 2至278頁、卷二第74至79頁、原審卷第90至94頁）、陳俊霖 （見偵字第3066號卷一第285至288頁、卷二第58至60頁、原 審卷第110至112頁）、洪瑋銘（見偵字第3066號卷一第290 至292頁、原審卷第111頁）、林志軒（見偵字第3066號卷一 第280至282頁、卷二第65至67頁、原審卷83至86頁）於偵查 、原審時坦承不諱，核與證人即共同被告邱家豪於偵查及原 審時（見偵字第4715號卷第39、40頁、原審卷第111頁）、 證人即購毒者林麗秋（見偵字第3066號卷一第319至321頁） 、黃明發（見偵字第3066號卷一第324至326頁）、洪銘謚（ 見偵字第3066號卷一第305至3208頁）、廖彥傑（見偵字第 3066號卷一第329至335頁）、陳旺鼎（見偵字第3066號卷一 第314至316頁）、陳信宇（見偵字第3066號卷一第346至349 頁）、羅偉帆（見偵字第3066號卷一第310至312頁）於偵查 時證述相符，並有卷附被告陳錦燕所使用之00000000 00號
、被告林志軒所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文 （見偵字第3066號卷二第2至10頁）、臺灣新北地方法院100 年度聲監字第1080號、100年度聲監字第1207號、100年度聲 監字第1340號、100年度聲監續字第1436號通訊監察書（見 偵字第3066號卷一第5至8頁背面），及扣案被告陳錦燕所有 ，供其與購毒者聯絡使用之銀色NOKIA行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1張）、預備供其販毒所用之分裝袋共45 0個等物足資佐證，足認被告陳錦燕、陳俊霖、洪瑋銘、林 志軒之自白與事實相符，均堪採信。
二、至被告林志軒就附表二編號2所示之毒品數量、交易對價一 節，於偵查時雖供稱：伊和林麗秋、黃明發通話，他們說要 買半個，就是半公克，價格賣2,000元或2,500元，後來伊拿 去他們家，他們有拿3,000元給伊，叫伊再拿500元的量給他 們，故伊總共給他們3,000元的量，超過0.6公克等語（見偵 字第3066號卷二第65、66頁），然證人林麗秋於偵查時證稱 ：關於附表二編號2所示之毒品交易，伊係向林志軒購買甲 基安非他命，購買半個2,500元，伊有拿到毒品等語（見偵 字第3066號卷一第321頁），證人黃明發於偵查時亦證稱： 附表二編號2之毒品交易，電話是林志軒接的，伊買半個， 金額為2,500元，是林志軒把毒品送來給伊等語（見偵字第 3066號卷一第326頁），顯見證人林麗秋、黃明發均僅證稱 有以2,500元之代價，向被告林志軒購買約0.5公克（半個） 之甲基安非他命，均未證述有同時另購入價值500元之甲基 安非他命之情事，復查無其他證據證明林麗秋、黃明發於當 日，有另向被告林志軒購入500元之甲基安非他命，是此部 分僅有被告林志軒之自白，別無其他佐證，依罪證有疑利於 被告之原則，應認被告林志軒於附表二編號2所示之該次毒 品交易，其毒品數量、金額應為0.5公克、2,500元。檢察官 起訴事實認被告林志軒此部分係販賣價值1,000元之甲基安 非他命1小包，應予更正。至被告林志軒於原審時改稱：該 次交易金額為1,000元云云（見原審卷第84頁背面），然與 其上開於偵查時所供不符，亦與證人黃明發、林麗秋於偵查 時所證有異，被告林志軒可能係因歷時久遠而有記憶混淆、 錯誤等情，是應以證人林麗秋、黃明發上開所述為準，併此 敘明。
三、毒品甲基安非他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度， 以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各
種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣 出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查 被告等均為智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴 予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，且 被告陳錦燕、陳俊霖、洪瑋銘與附表一所示之購毒者間、被 告林志軒與附表二所示之購毒者間，均無深交，亦非至親， 倘無從中賺取利得，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險而提供 甲基安非他命予上開購毒者之理。被告陳錦燕於原審時亦供 承各次犯行，均賺取數百元之差價等語（見原審卷第91頁背 面至第92頁背面），被告林志軒於原審時亦陳稱：各次犯行 分別賺取數百元及些微供吸食用之毒品等語（見原審卷第84 頁背面），被告陳俊霖、洪瑋銘則為被告陳錦燕之共犯，是 被告陳錦燕、林志軒、陳俊霖、洪瑋銘等主觀上具有營利之 意圖，亦臻明確。
四、被告陳錦燕上訴意旨雖辯稱：附表一編號1至3號部分，被告 陳錦燕係與林麗秋、黃明發共同購買毒品，並非販賣；附表 一編號4、5部分，購毒者洪銘謚並未交付金錢給被告陳錦燕 ，是上開部分被告陳錦燕是否構成販賣第二級毒品罪，尚非 無疑云云。然查：林麗秋、黃明發、洪銘謚分別於附表一編 號1至5所示之時、地，向被告陳錦燕購買甲基安非他命之事 實，業經證人林麗秋、黃明發、洪銘謚於偵查時證述明確， 並有相關之監聽譯文在卷可稽，已如前述，而證人林麗秋、 黃明發於偵查時均未曾證述有與被告陳錦燕合資購買毒品之 情事（見偵字第3066號卷一第319至321、324至326頁），且 由林麗秋、黃明發與被告陳錦燕之通話監聽譯文中，亦未見 有何關於合資購買毒品之對話，另證人洪銘謚於偵查時已明 確證稱購買毒品時係一手交錢、一手交貨等語（見偵字第30 66號卷一第305至308頁），且負責將毒品交付予洪銘謚之共 犯洪瑋銘、陳俊霖亦均供承有收受洪銘謚交付之金錢後，轉 交予被告陳錦燕等語（見偵字第3066號卷一第291頁、原審 卷第111頁），被告陳錦燕於偵查及原審時復均坦承有上開 販賣甲基安非他命予林麗秋、黃明發、洪銘謚之犯行，足認 被告陳錦燕確有如附表一編號1至5所示販賣甲基安非他命予 林麗秋、黃明發、洪銘謚之事實，被告陳錦燕上訴後於本院 審理時，亦表明就上訴意旨所指，不再爭執等語（見被告陳
錦燕提出102年3月15日更正上訴理由暨捨棄證人陳報狀）， 是被告陳錦燕上訴意旨所辯，尚非足採。
五、綜上所述，本件事證明確，被告陳錦燕、陳俊霖、洪瑋銘、 林志軒犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及駁回上訴、撤銷改判之理由：
一、核被告陳錦燕、陳俊霖、洪瑋銘、林志軒所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（被告陳錦燕共 10罪、被告陳俊霖共7罪、被告洪瑋銘1罪、被告林志軒共2 罪）。又被告等販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低 度行為，均為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不 另論罪。附表一編號1、2、5、7、8、9、10部分，被告陳錦 燕、陳俊霖間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；附 表一編號3、6部分，被告陳錦燕與共犯邱家豪間，有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯；附表一編號4部分，被告陳 錦燕、洪瑋銘間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 被告陳錦燕上開10次販賣第二級毒品犯行、被告陳俊霖上開 7次販賣第二級毒品犯行、被告林志軒上開2次販賣第二級毒 品犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。又被告等 對其等各該販賣甲基安非他命之犯行，於偵查及原審時均自 白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告 等所犯各該販賣第二級毒品罪，均減輕其刑。另被告等各次 所為販賣甲基安非他命犯行，販賣之數量尚非甚鉅、犯罪所 得不高，被告陳錦燕、林志軒陳稱其僅賺取數百元、或少量 甲基安非他命供免費吸食，被告陳俊霖、洪瑋銘則係替陳錦 燕送交甲基安非他命，則被告陳錦燕、林志軒、陳俊霖、洪 瑋銘並未因前開販賣行為而獲有重大利益，所為與大量販賣 毒品、獲取鉅額利益之嚴重危害社會治安情形，尚有不同， 以其等所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1,000萬元以下罰金，依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定減輕其刑後，就無期徒刑部分減為20年以下15年以上有期 徒刑，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二分之一，與其犯罪 情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有 堪資憫恕之處，認處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告等 所犯各次販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條之規定，酌予 減輕其刑，並依法遞減之。
二、被告林志軒上訴意旨辯稱：被告林志軒有中度智能障礙，認 知功能較常人顯著低落，人際互動雖得簡便應答，但效力欠 佳、易反覆，於認知理解能力及抽象概念不好，其為本件犯 行時，辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，應
依刑法第19條規定減輕其刑云云。然查，被告林志軒有中度 智能障礙，固有身心障礙手冊1件在卷可稽（見原審卷第190 頁），然被告林志軒於原審時明確陳稱：伊在賣毒品時，知 道吸毒是不對的，賣毒品也是不對的等語（見原審卷第86頁 ），且被告林志軒與購毒者林麗秋、黃明發、廖彥傑在聯繫 交易毒品時，被告林志軒就毒品數量、金額之「半個」、「 2個」等雙方買賣毒品之暗語，均知之甚詳，其與林麗秋、 黃明發、廖彥傑間對話如流，毫無異狀，有監聽譯文在卷可 佐（見偵字第3066號卷二第10頁），被告林志軒於警詢、偵 查及原審時並均能明確陳述其與購毒者交易之時、地及交易 內容（見偵字第3066號卷一第280至282頁、卷二第65至67頁 、原審卷83至86頁），顯見其行為時並無因精神障礙或其他 心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之 能力，亦無致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著 減低之情事，是被告上訴意旨所指，尚非足採。三、被告陳錦燕上訴意旨另指稱：被告陳錦燕於警詢時已供出其 毒品來源為「張明義」，並交出聯絡電話簿（行動電話0000 000000號），其後員警並曾通知被告陳錦燕前往指認，是被 告陳錦燕應符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之 規定云云。被告洪瑋銘上訴意旨亦指稱：被告洪瑋銘於警詢 時供出陳錦燕之毒品來源為「文風」及「張明英」，並提供 絡電話0000000000號，員警因而查獲「廖文豐」、「張明英 」，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云 。惟按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因 而破獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項之規定， 得減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」 ，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年 籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪 之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之， 被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之 發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當 的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之 人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒 品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據， 足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲 與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關 係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院102年度台上 字第687號判決意旨參照）。查被告陳錦燕銘於警詢時（筆 錄時間為10 1年1月18日）供稱：伊不知毒品來源之姓名， 只知該人之聯絡電話尾數為800等語（見偵字第3066號卷一
第15頁），被告洪瑋銘於警詢時（筆錄時間為101年1月18日 ）供稱：伊只知道陳錦燕有向綽號「文風」、「張明英」等 人購買毒品，「文風」的真實姓名、電話伊不知道，「張明 英」聯絡電話為0000000000號等語（見偵字第3066號卷一第 82頁），然被告陳錦燕、洪瑋銘於警詢時並未曾提供「張明 義」、「文風」、「張明英」之真實姓名或住居所資料，以 供警方查緝，且早於被告陳錦燕、洪瑋銘為警查獲前之101 年1月13日，員警即已對0000000000號行動電話實施通訊監 察，且於監察期間得知使用該行動電話聯絡之人為張銘殷， 並於101年4月4日將張銘殷查緝到案等情，有新北市政府警 察局土城分局101年9月6日新北警土刑字第0000000000號函 （見原審卷第180頁）、102年1月18日新北警土刑字第00000 00000號函（見本院卷）在卷可稽，是被告陳錦燕、洪瑋銘 為警查獲後雖有指訴其毒品來源，然揆諸前開規定及說明， 尚難認係因被告陳錦燕、洪瑋銘之指訴而破獲張銘殷，是被 告陳錦燕、洪瑋銘並無適用毒品危害防制條例第17條第1項 規定予以減刑之餘地，被告陳錦燕、洪瑋銘上訴意旨所指， 亦無足採。
四、駁回上訴（被告陳錦燕、陳俊霖、林志軒）部分： 原審就被告陳錦燕、陳俊霖、林志軒之販賣甲基安非他命犯 行部分，同此認定，因依毒品危害防制條例第4條第2項、第 17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、 第51條第5款之規定，並審酌被告陳錦燕、陳俊霖、林志軒 明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品， 對人體戕害甚重，竟為圖私慾，而為如上之犯行，所為不惟 危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒 品買賣交易之風，惟審酌被告陳錦燕、陳俊霖、林志軒之前 案紀錄，素行非屬極劣，兼衡其等之犯罪動機、目的、手段 ，及其各次數量均屬小額零星販賣，尚無藏有鉅量之毒品， 與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害 稍低，被告林志軒或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者 間彼此互通有無，被告陳錦燕、陳俊霖或係經濟狀況不佳， 因而從中賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販 賣毒品之大盤、中盤相提並論，其等犯後坦承犯行，態度良 好，及被告陳錦燕、林志軒係提供毒品予以販賣之人，被告 林志軒為中度智能障礙，被告陳俊霖則僅係替被告陳錦燕送 交甲基安非他命及收取價金等一切情狀，分別量處被告陳錦 燕、林志軒、陳俊霖如原判決附表三所示之刑，並就被告陳 錦燕部分定應執行為有期徒刑8年10月、被告陳俊霖部分定 應執行刑為有期徒刑4年10月、被告林志軒部分定應執行刑
為有期徒刑3年4月，並說明：⑴扣案之銀色NOKIA行動電話1 支（不含門號0000000000號SIM卡）、分裝袋共450個，均係 被告陳錦燕所有供其犯附表一所示販賣毒品所用或預備之物 ，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該犯行 項下宣告沒收之；⑵被告林志軒販賣毒品所用之行動電話1 支（不含門號0000000000號SIM卡），係被告林志軒所有供 其犯附表二所示販賣毒品所用之物，雖未扣案，但無證據證 明該行動電話確已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，於附表二所示各該犯行項下宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額；⑶被告陳錦燕、陳俊霖共 同犯如附表三編號1、2、5、7、8、9、10所示販賣毒品罪所 得之對價，均為犯罪所得之財物，應在其等共同所犯上開犯 行項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之 財產連帶抵償之。被告陳錦燕另與被告洪瑋銘共同犯如附表 三編號4所示販賣毒品罪所得之對價，亦為被告陳錦燕之犯 罪所得，應在其所犯上開犯行項下宣告連帶沒收，並諭知如 全部或一部不能沒收時，以其與洪瑋銘之財產連帶抵償之。 被告陳錦燕與共犯邱家豪共同犯如附表三編號3、6所示販賣 毒品罪所得之對價，均為犯罪所得，應在被告陳錦燕所犯上 開犯行項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 與邱家豪之財產連帶抵償之。⑷被告林志軒犯附表二所示販 賣毒品罪所得之對價，應於各次犯行項下宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。⑸行動電話SIM卡2張 （門號分別為00000000000號、0000000000號，均非以被告 陳錦燕、林志軒、陳俊霖、洪瑋銘或共犯邱家豪名義所申辦 ，復無證據證明上開門號SIM卡係被告陳錦燕、林志軒、陳 俊霖、洪瑋銘或共犯邱家豪所有之物，又非違禁物，爰不予 宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告 陳錦燕、陳俊霖、林志軒上訴意旨指稱原審量刑過重，請求 從輕量刑云云。然查關於刑之量定，係實體法上賦予法院得 為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎 ，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科 刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不 得單就量刑部分遽指為不當或違法；又法院就自由裁量權之 行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受 比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體 察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性 界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併 罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。其就
數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱罰 各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑 ，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部 性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量 之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正 將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑 罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤 解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別 刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價 、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所 侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、 罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行 為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公 平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量， 倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院100 年度台上字第5342號判決意旨參照）。查原判決已敘明審酌 刑法第57條所列事項之理由，有如前述，核尚無量刑瑕疵或 違背法令之情形，且本件被告陳錦燕、陳俊霖、林志軒販賣 甲基安非他命之次數非別為10次、7次、2次，足見其等並非 一時偶發性之犯罪，其犯罪之惡性及犯行對整體社會治安之 維護所生之危害程度，難認屬於輕微，就行為整體觀之，應 予較高之非難評價，原審依各罪所量之刑合併刑期以下，各 刑中最長刑期以上，分別定其等應執行刑為有期徒刑，反應 其等上開犯行之嚴重性，並無違反刑法量刑公平正義之理念 。被告陳錦燕、陳俊霖、林志軒上訴意旨，並無理由，應予 駁回。
五、撤銷改判（被告洪瑋銘）部分：
(一)原審就被告洪瑋銘如附表編號4所示之販賣甲基安非他命犯 行部分，據以論科，固非無見，然查：法院對有罪被告之科 刑，為符合罪刑相當之原則，以求個案裁判之妥當性，自應 就該繫屬之個案依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等 一切情狀，為整體之評價，使罪刑相當，輕重得宜（最高法 院91年度台上字第5317號判決要旨參照）。查被告洪瑋銘因 被告陳錦燕之委託，而代為持交甲基安非他命予購毒者，其 扮演之角色與同案被告陳俊霖、邱家豪相同，雖其有代陳錦 燕接聽購毒者電話，而與購毒者聯繫交易毒品之情事，參與 犯罪之程度較陳俊霖、邱家豪為重，但其參與犯行僅有1次 ，惡性較陳俊霖、邱家豪為輕，其所參與之該次交易數量為 0.5公克、金額為2,300元，與被告陳錦燕於本案所犯之其他 販賣甲基安非他命犯行則屬相當，是原審量處被告洪瑋銘較
同案被告陳俊霖、邱家豪各次犯行（各次犯行均量處有期徒 刑2年）為重之有期徒刑2年4月，有違罪刑相當、比例及平 等原則。被告洪瑋銘上訴意旨，指摘原審就被告洪瑋銘為較 重之量刑，量刑不當，非無理由，自應由本院將原判決關於 洪瑋銘部分，撤銷改判。
(二)爰審酌被告洪瑋銘提供毒品予他人，助長施用毒品之行為， 其行為所生危害，非僅使購毒者之生命、身體法益受侵害， 影響所及甚且危害社會治安及國家之健全發展，殊應非難， 其販賣甲基安非他命之數量非多，犯罪所得為2,300元，再 審酌被告之生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的 、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 。扣案之銀色NOKIA行動電話1支（不含門號0000000000號SI M卡）、分裝袋共450個，均係共犯陳錦燕所有供其犯附表一 編號4所示販賣毒品犯行所用或預備之物，應依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。被告洪瑋銘販賣甲 基安非他命所得之款項2,300元，雖未扣案，仍應依毒品危 害防制條例第19條第1項之規定，與被告陳錦燕連帶宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。門 號0000000000號SIM卡1張，非以被告洪瑋銘或被告陳錦燕名 義所申辦，復無證據證明上開門號SIM卡係被告洪瑋銘或被 告陳錦燕所有之物，又非違禁物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 劉秉鑫
法 官 白光華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖鴻勳
中 華 民 國 102 年 4 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一
┌──┬─────┬─────┬─────┬───────┬───┬──────────────┬────┐
│編號│交易時間 │交易地點 │毒品數量 │交易對價（新臺│買毒者│交易毒品經過 │備註 │
│ │ │ │ │幣） │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼───┼──────────────┼────┤
│ 1 │100 年11月│新北市板橋│第二級毒品│1,000 元 │林麗秋│陳錦燕、陳俊霖共同基於販賣第│見101 偵│
│ │29日晚間8 │區小北百貨│甲基安非他│ │ │二級毒品之犯意聯絡，於100 年│3066卷(二)│
│ │時13分許電│附近 │命1 包（重│ │ │11月29日晚間8 時許，林麗秋以│第2 頁譯│
│ │話通話後不│ │量不詳） │ │ │其持用之0000000000號行動電話│文編號4 │
│ │久 │ │ │ │ │與陳錦燕所持用之0000000000號│ │
│ │ │ │ │ │ │行動電話聯繫，而與陳錦燕約妥│ │
│ │ │ │ │ │ │毒品交易事宜後，陳錦燕即推由│ │
│ │ │ │ │ │ │陳俊霖於左列時、地交付第二級│ │
│ │ │ │ │ │ │毒品甲基安非他命1 包（重量不│ │
│ │ │ │ │ │ │詳）予林麗秋，並向林麗秋收取│ │
│ │ │ │ │ │ │1,000 元，而販賣第二級毒品既│ │
│ │ │ │ │ │ │遂。 │ │
├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼───┼──────────────┼────┤
│ 2 │100 年12月│新北市土城│第二級毒品│1,000 元 │黃明發│陳錦燕、陳俊霖共同基於販賣第│見101 偵│