臺灣高等法院刑事判決 102年度上更㈡字第2號
上 訴 人
即 被 告 黃士豪
指定辯護人 何宗翰律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院98年度訴字第2130號，中華民國99年3月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第17492號），提
起上訴，經最高法院發回更審（最高法院101年度台上字第6688
號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃士豪共同運輸第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。扣案如附表編號一至三所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表編號四至八所示之物均沒收之。未扣案如附表編號九所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃士豪明知明知甲基安非他命、ＭＤＭＡ（俗稱「搖頭丸」 ）為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，硝甲西泮（俗 稱「一粒眠」）、愷他命係同條例所規範之第三級毒品，依 法均不得持有、運輸，竟與真實姓名年籍不詳、持用000000 0000號行動電話之成年男子（下稱不詳成年男子），約定以 新臺幣（下同）3,000元之代價共同運輸甲基安非他命、Ｍ ＤＭＡ、硝甲西泮及愷他命。於民國（下同）98年7月18日 下午5時29分許，該不詳成年男子以0000000000號行動電話 撥打黃士豪所使用之0000000000號行動電話，指示黃士豪前 往臺北市○○區○○○○○0號出口處等候，黃士豪即基於 共同運輸第二級、第三級毒品之犯意聯絡，於當日下午5時 43分許前往臺北市中華路1段附近，嗣黃士豪以上開電話於 當日下午6時3分許、下午6時32分、下午6時32分許、下午6 時41 分許、下午6時42分許、下午7時11分許共6次與前揭男 子保持通話聯繫，並在西門捷運站1號出口處與臺北市○○ 區○○街000號臺北漢中街郵局附近徘徊，等候該不詳成年 男子進一步指示，最後於同日晚上7時40分許，該不詳成年 男子復撥打黃士豪所使用之0000000000號行動電話，指示黃 士豪前往臺北漢中街郵局門口前停放機車處，領取裝有如附 表編號一、二、三、五所示第二級及第三級毒品之牛皮紙袋 ，黃士豪隨即前往該處拿取該牛皮紙袋，等待該不詳成年男 子進一步指示運送之地點及對象，而著手運送上開第二級及 第三級毒品。旋於同日晚上8時25分許，為接獲線報在現場 埋伏等候之警員發現形跡可疑，上前盤查而查獲，黃士豪始
未能運送得逞，並扣得如附表編號一至六所示之物。二、案經行政院海岸巡防署巡防總局北部地區巡防局移送臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告於98年7月18 日晚上8時25分許為警逮捕後，自同日晚間10時20分起至10 時30分止，僅在臺北縣政府警察局中和第二分局，接受警員 對其為人別詢問及權利告知，即因夜間不得詢問之規定而停 止詢問，歷時僅10分鐘之情，有第1次調查筆錄在卷（臺灣 臺北地方法院檢察署98年度偵字第1749號偵查卷第3頁）可 稽，迨翌日（19日）上午10時44分許，始接受警察詢問而製 作第2次調查筆錄，且詢問時間持續不到1小時乙節，有第2 次偵詢（調查）筆錄在卷（同上卷第4頁）可考。而證人即 本案查緝及製作被告筆錄之警員張哲豪於原審結證稱：夜間 不訊問的期間，伊讓被告在警局的拘留室休息，沒有詢問案 情，期間有5分鐘要求被告打電話去找毒品上源，但是被告 表示沒有辦法打，伊就讓被告去休息，並沒有對被告施以疲 勞訊問等語（原審卷第54頁背面、第56頁），則由被告於警 局時接受警員兩次詢問之時間，總計僅1小時又2分鐘，且兩 次詢問間復因夜間不詢問而有休息，顯見被告於原審辯稱： 伊之自白，係因遭警察連續、反覆盤查詢問、疲勞轟炸云云 ，顯非真實，難以採信。又經原審當庭勘驗上開第2次警詢 之錄音帶，結果認：警詢錄音係以全程連續錄音，其中於上 午11時30分，被告要求上廁所故暫停錄音，詢問過程中，警 員先向被告告知刑事訴訟法第95條告知事項，詢問過程採1 問1答方式，警員語氣溫和、過程平和，未使用強暴脅迫方 式詢問，製作筆錄之警員，有依被告陳述記載，被告回答問 題時，意識清晰，語氣平和，遇有回答不清楚之處，警員亦 會再次確認被告真意，由被告依其自由意志回答，警員沒有 說如果被告不稱係出於自由意思陳述、無恐嚇言語不當之對 待，就不讓被告走，亦無將被告手機沒收，後來將手機丟還 給被告，要被告調幾百、幾千顆毒品過來等情，有原審99年 2月3日準備程序筆錄在卷（原審卷第37頁）可稽，足證員警 於製作上開警詢筆錄時，並無以不正方法取供之情甚明。況 原審於同次準備程序亦勘驗被告於接受內勤檢察官訊問（下 稱第1次偵查）時之偵訊錄影光碟內容，結果認：偵訊係全 程錄音錄影，檢察官向被告告知刑事訴訟法第95條告知事項
，訊問過程採1問1答方式，檢察官未使用強暴脅迫方式訊問 ，製作筆錄之書記官有依被告之陳述內容記載，被告回答問 題意識清晰，語氣平穩，檢察官遇有被告回答不清楚之部分 ，並再三確認被告真意，由被告依其自由意志回答等情（原 審第42頁），且被告於原審亦自承：偵訊過程中，檢察官並 未對伊實施任何不法對待，使其說出不想說的話，檢察官有 對伊大聲說話，但伊並非因此而承認其是幫人運貨之小弟等 語（原審卷第20、42頁），而內勤檢察官亦明確向被告告知 運輸、販賣毒品及意圖販賣而持有毒品之罪名及法定刑度（ 原審卷第40頁背面），倘被告於警詢及第1次偵查之自白純 屬編撰且遭警員疲勞訊問所致，其於得知所涉犯罪之罪行重 大後，應立刻翻異前詞並敘明所為自白非出於任意性，詎其 竟捨此不為，仍然自白上情，益徵其於警詢及第1次偵查中 之自白並非經疲勞訊問等不正方法取得，而係出於其自由意 識所為之，具有任意性，復有扣案如附表編號一至六所示之 物及行動電話通聯紀錄等件可佐（詳後述），是被告前開自 白亦與事實相符，揆諸前開法條規定，被告上開自白具有證 據能力。是被告於原審及本院辯稱：伊於警詢時所為之自白 ，係因警察疲勞詢問，如果伊不這樣說，警察就不放伊走， 伊於第1次偵查中所為之自白，是想延續在警局之說詞，伊 是被警員栽贓云云，不足採信。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2 項則有明 文。又刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵 查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實 務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂 得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規 定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬 憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」 之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴 訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭 當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權 ，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能 力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實 存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人
，乃以被告或其辯護人在場為前提，而上開得為證據之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就被告而言，事實 上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。故上開尚 未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容 許作為證據。查證人林偉弘於偵查中之陳述，對被告而言， 雖屬審判外之陳述，然經具結，有結文在卷（前揭偵查卷第 72頁）可考，復查無顯不可信之情，按諸上揭規定，均應有 證據能力。況證人林偉弘上開證言經本院於審理程序中已依 有關書證之規定提示上開證人於偵查中之筆錄並告以要旨， 令當事人表示意見，完成法定調查程序，是上開證人偵查中 陳述自得為本院認定犯罪事實之依據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項分別定有明文。檢察官、被告及公 設辯護人對於本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳 述（包含書面陳述），於本院準備程序時，均表示無意見而 不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵之情形，依同法第159條之5規定，認例外均具有 證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論 ，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，先予敘明。貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有何違反毒品危害防制條例之犯行，辯稱 ：我於為警查獲當日凌晨，在雅虎奇摩的交友網站拓封網認 識使用0000000000號行動電話之男子，2人相約當天早上睡 醒見面，因網友一再改時間、地點，2人才會一直通電話， 當天他可能在遠處看見我，不喜歡我，就未走過來碰面，後 來也就沒再聯絡了，我和該網友之通聯記錄與運毒完全無關 ，我經常在西門町附近從事資源回收的工作，在上揭時、地 撿到裝有上開裝有毒品之紙袋，但是我沒有打開來看，不知 道裡面裝有毒品。我在警詢、偵查會說我有簽兩張本票是亂 說的，因為我只想快點回家，當日我會有通聯的紀錄是因為 本來約定要見面的網友來電。我會去撿地上的信封袋是因為 我在作資源回收，我都在西門捷運站附近作資源回收，因為 那邊東西比較多，我當時拿了信封袋就將之分為紙類預備回
收，就沒有看內容物。我在警詢、偵查會知道內容物為搖頭 丸、K他命是因為警察告訴我的，偵查時是因為隔天我已經 被警察告知內容物。信封袋內是否有毒品我從頭到尾都沒有 看到所以不知道，因為都是警察說的云云；被告選任辯護人 則以：被告確實只是個作資源回收之人，本件被告是在作資 源回收時剛好撿拾到1個信封袋而被警方查獲，被告在警局 時，因為承辦員警一直逼迫要承認運輸毒品犯行，而被告因 為罹患威爾森氏症對於這樣高度壓力之下無法承受，僅能自 己隨便說一個版本希望可以早點回家看到其母親。所以被告 並無起訴書所載的犯行。發回意旨提到當時關於被告有無看 到信封袋的內容前審並未調查清楚，但承辦員警張哲豪在上 訴審時有來作證，經過交互詰問後，張哲豪承認以他當時的 角度無法看到被告是否有打開信封袋，所以張哲豪在上訴審 已確認他沒有看到被告是否有打開等情，據此張哲豪豈能看 到被告把袋子內的東西拿出來看又放回去的情形。而且本件 的偵辦情形與一般偵查案件有極大差異，顯不符合偵查案件 常情。被告因罹患威爾森氏症，所以表達與感知能力不同常 人，被告被警察查獲的時候，警察希望被告儘快交代毒品來 源，被告基於緊張就為如此供述。此部分警詢的版本，檢察 官也無法接受。張哲豪對於其蹲點的時間與線報來源都無法 明確交代，我們懷疑張哲豪在偵辦上有重大瑕疵。發回理由 提到被告可能有持有犯意，我們之前有提出張哲豪在前審供 述他並沒有看到被告打開牛皮紙袋，所以沒有積極證據證明 被告有持有毒品之犯意云云置辯。
二、經查：
㈠被告前於夜店認識1名姓名年籍不詳、年約30歲之成年男子 ，該男子要求被告運輸ＭＤＭＡ及愷他命等毒品，並約定事 成之後將給付被告3,000元以為代價，唯恐被告私吞上開毒 品，復要求被告開立面額3萬元之本票2紙以為擔保，嗣於98 年年7月18日下午4、5時許，該不詳成年男子便撥打被告所 持用之行動電話，指示被告前往臺北市○○區○○○○○0 號出口處等候，被告乃於同日下午5時43分許抵達該處後， 即在西門捷運站1號出口處與臺北市○○區○○街000號臺北 漢中街郵局附近徘徊，該男子於同日晚上7時40 分許去電被 告，指示被告前往臺北漢中街郵局門口前停放機車處，領取 裝有如附表編號一、二、三、五所示毒品之牛皮紙袋，被告 即前往該處拿取該牛皮紙袋，並等待該不詳成年男子進一步 指示運送之地點及對象等節，業據被告迭於警詢及第1次偵 查中供承明確（前揭偵查卷第4、5頁、第26、27頁）。 ㈡被告於上開時、地為警查扣如附表編號一、二、三、五所示
之物，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法 及核磁共振分析法鑑定，結果認：扣案如附表編號五所示之 白色粉末，含愷他命成分（驗餘淨重98.43公克）；扣案如 附表編號一所示之綠色圓形藥錠，含甲基安非他命成分（驗 餘淨重12.19公克）；扣案如附表編號二所示綠色圓形藥錠 ，含甲基安非他命及ＭＤＭＡ成分（驗餘淨重3.01公克）； 扣案如附表編號三所示之黃色圓形藥錠1顆，含甲基安非他 命及硝甲西泮成分（驗餘淨重0.04公克）等情，有該局98年 8 月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷（前揭偵查卷第 40、41頁）可考，是被告於上開時地所持如附表編號一、二 、三、五所示之物，確係第二級毒品甲基安非他命、ＭＤＭ Ａ及第三級毒品硝甲西泮、愷他命乙節，足堪認定。 ㈢又被告於第1次偵查中供稱：0000000000係要求其簽本票之 人所使用之行動電話號碼等語（前揭偵查卷第28頁），其於 原審復供承：伊除了使用0000000000號號行動電話外，亦有 使用0000000000號行動電話等語（前揭原審卷第65頁），而 觀諸卷附被告持用之0000000000號與該不詳成年男子所持用 之00 00000000號行動電話間之通聯紀錄（前揭偵查卷第50 頁、第58頁至第60頁），98年7月18日中午12時許起，雙方 即有密切之通聯，被告於該日下午5時29分58秒接獲0000000 000號行動電話時，其所在位置在臺北縣板橋市附近，於同 日下午5時43分56秒接獲上開行動電話來電時，其所在位置 即變更為臺北市萬華區中華路一段附近，自斯時起迄同日晚 上7時40分許，持用0000000000號行動電話之不詳成年男子 ，密集且不斷發話予被告，通話次數多達9通之事實，經核 與被告於第1次偵查中自承稱：其於98年7月18日下午4、5 時左右，接獲該不詳成年男子電話，當時伊在板橋家中，該 不詳成年男子指示其至漢中街西門捷運站2號出口等，一下 說1號出口，一下說2號出口，後來決定在漢中街出口的郵局 ，要其在那裡等1包搖頭丸及愷他命，該不詳成年男子又打 電話說已經將毒品放機車旁邊，要其趕快去拿等情相符（前 揭偵查卷第27頁）。再參以被告使用之0000000000號行動電 話與該不詳成年男子使用之0000000000號行動電話，於當日 晚上6時32分許，基地臺所在位置均在「臺北市○○區○○ 街00號」，所在地理位置密接，且時間長達2小時，被告均 在上開地點徘徊，被告被查獲時，其手上只拿著上開牛皮紙 袋，並無其他廢棄回收物品，自非在該地附近撿拾廢棄回收 物，益徵該0000000000號行動電話之持用人即係指示被告前 往臺北漢中街郵局門口前停放機車處，領取裝有如附表編號 一、二、三、五所示毒品之牛皮紙袋之人甚明。從而，綜合
以上證據資料，已足補強擔保被告於警詢及檢察官偵查中所 為之任意性自白，具有相當程度之真實性，而得確信被告前 述自白之犯罪事實確屬真實，是依被告前述自白及上開補強 證據足資認定被告與不詳成年男子確有共同運輸上述毒品之 犯意聯絡及行為分擔無疑。
㈣被告雖於第2次即98年8月12日檢察官偵查中翻異前詞、全盤 否認上揭犯行，辯稱：扣案物品係用紙袋包住，伊在做資源 回收，並未打開紙袋看，不知道裡面是何物云云。惟衡諸常 情，從事資源回收者必定拾取具有價值、可供變賣回收使用 之物，斷非漫無目的、未經察看即隨地撿取不具價值之物， 徒增負重之累，是被告辯稱其未打開紙袋查看內容物，已與 常情不符。又被告於原審辯稱：案發當日下午2、3點我就到 西門町做資源回收云云（原審卷第65頁）。然觀諸卷附被告 使用之0000000000號行動電話於98年7月18日之通聯記錄（ 前揭偵查卷第50頁），被告自當日中午12時20分起至下午5 時29分止，曾有13次受話記錄及1次收簡訊記錄，被告所在 基地臺位置均位於臺北縣板橋市附近，直至當日下午5時43 分許，被告所在基地臺位置始變更為臺北市萬華區附近，足 認被告當日下午5時29分前，所在位置均在臺北縣板橋市， 是其所辯於下午2、3時即在臺北市西門町從事資源回收云云 ，亦不足採。被告另辯稱：伊於當日凌晨，在網路上認識使 用0000000000號行動電話之男子，2人相約當日早上見面， 因網友一再改時間、地點，2人才會一直通電話，當天該網 友可能在遠處看見伊，不喜歡伊，就未走過來碰面，之後來 就無聯絡云云。然被告與使用0000000000號行動電話之不詳 成年男子，於當日晚上6時32分許，基地臺所在位置均在臺 北市○○區○○街00號，已如上述，可見該不詳成年男子應 已身處被告附近，倘如被告所言該網友在遠處看見伊，因不 喜歡伊，就未走過來碰面之情形，何以該不詳成年男子自當 日晚上6時32分起至7時40分許，仍持續撥打4通電話予被告 （前揭偵查卷第50頁）？綜上，被告前揭所辯，不僅有違常 情，亦與卷內事證不符，實難遽予採信。
㈤證人即查獲被告之警員張哲豪、游智強、黃右任於本院上訴 審審理時雖均證稱：渠等並未看到被告拿取牛皮紙袋的動作 ，上前逮捕被告前，亦未看見被告有無打開牛皮紙袋等語（ 本院上訴審卷第5頁、第7頁、第9頁）。然因被告依不詳成 年男子電話指示至臺北漢中街郵局門口前停放機車處拿取牛 皮紙袋之時間，距離警員張哲豪發現被告形跡可疑而上前盤 查已有一段時間，尚難僅因警員未看見被告有無打開牛皮紙 袋即遽認被告拿取牛皮紙袋後並未打開查看內容物。況且，
被告係基於與不詳成年男子共同運輸毒品之犯意，而依該不 詳成年男子指示至上址拿取毒品，已如上述，縱使被告拿取 牛皮紙袋後並未當場打開，因其對紙袋之內容物為毒品已有 所認識，而無法解免其罪責。至證人謝穆英於原審證稱：被 告會到西門町撿寶特瓶、紙箱等物，寄放在其店內從事資源 回收，被告除了下雨天外，幾乎每天中午過後會到西門町作 資源回收，去年有1次，被告寄放1大袋果汁寶特瓶在伊那邊 ，但是到晚上10點多沒有辦法聯絡被告，就叫清潔工處理掉 ，隔天中午接到被告電話，說他人在警局，要求伊保他，之 後被告說他撿到東西結果被警察抓起來，他也不知道撿到什 麼東西等語，被告並提出其從事資源回收之照片在卷（原審 卷第60、61頁、第81頁至第83頁）佐證。惟查，謝穆英所證 述被告不知所撿何物一節，係聽聞被告而來，核屬傳聞，此 部分證言自無法為有利於被告之認定，況謝穆英就案發當日 被告拿第1包回收物至其店內之時間，證述係下午2、3點左 右（原審卷第61頁背面），核與被告於原審供承為警查獲前 1小時將回收物放在謝穆英店面等語不符（原審卷第58頁背 面），且被告於當日下午2、3時許，仍在臺北縣板橋市之情 ，已如上述，是被告於案發當日是否確有從事資源回收，即 屬可疑，且被告縱使平日係從事資源回收之工作，亦與本案 運輸毒品之犯行無涉，故謝穆英之證詞尚不足對被告為有利 之認定。
㈥另公訴意旨雖認：被告係接獲姓名年籍不詳之成年男子以00 00000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話指示而 犯本案等語。惟該行動電話使用人係林偉弘，有網路登記資 料查詢單在卷（前揭偵查卷第53頁）可稽，而林偉弘於偵查 中證稱：伊有認識使用0000000000號手機，他的綽號叫「小 隆」，伊在98年7月18日打電話問他有沒有空出來，因為當 時伊去臺北看電腦展，他說他要出去，後來伊就坐火車回臺 中，伊沒有叫被告去臺北市西門町拿東西，事成之後要給他 3,000元等語（前揭偵查卷第70至71頁），核與被告於偵查 中陳稱：0000000000號使用人是住南部的朋友，在臺北市○ ○路○段0號的夜店認識，他是要約我晚上6、7點出來吃飯 等語（前揭偵查卷第63頁）大致相符，自難僅憑被告當日之 通聯紀錄即認0000000000號行動電話使用人林偉弘與被告有 共同運輸毒品之犯意聯絡及行為分擔，附此敘明。綜上所述 ，被告確實有依持用0000000000號行動電話之不詳成年男子 指示，拿取裝有如附表編號一、二、三、五所示毒品之牛皮 紙袋，正等待進一步指示運交毒品給該不詳成年男子指定之 人時，即為警查獲之行為，洵堪認定。被告所為前揭辯解，
均不足採，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。三、被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月5日由立法院通 過修正，並經98年5月20日總統華總一義字第00000000000號 令公布，現已生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，同 條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」， 修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金。」，同條例第4條第3項則規定 ：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，比較新舊法之結果 ，以舊法有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適 用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第 3項之規定論處。次按毒品危害防制條例第4條之運輸毒品罪 ，以著手於起運之行為而離開現場即屬既遂，不以到達預定 之目的地為必要。毒品危害防制條例第4條第2項所稱之運輸 第二級毒品罪，係以明知為第二級毒品仍予運輸為成立要件 ，而上開罪名既遂、未遂之區別，則應以該毒品是否起運為 準，至於起運後至完成犯罪目的間之運輸行為，乃包括的一 個運輸毒品行為之繼續，應屬運輸毒品犯罪行為之繼續，祇 應論以單純一罪（最高法院90年度台上字第7126號、92 年 度台上字第3257號判決意旨參照）。毒品危害防制條例所謂 之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另 一地，不以由外國輸送至本國，或由本國運輸至外國為限， 在本國境內之轉運輸送亦屬之，至於運輸之動機目的是否意 在圖利，係在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸 運均非所問，零星夾帶或短途持送者，固得斟酌實際情形依 持有煙毒罪論科，然係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒 者而言，非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如 何概論以持有煙毒之罪（最高法院93年度台上字第5881 號 判決意旨、82年度第3次刑事庭會議決議、司法院院解字第 3541號及第3853號解釋意旨可參）。查被告領取裝有如附表 編號一、二、三、五所示之第二級毒品及第三級毒品之牛皮 紙袋後，該不詳之成年男子尚未指示運送之地點及對象，尚 未起運即為接獲線報在現場埋伏等候之員警查獲，是核被告 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 運輸第二級毒品未遂罪及修正前同條例第4條第6項、第3項 之運輸第三級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品及第三級毒
品之低度行為，為運輸第二級毒品及第三級毒品之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告與使用0000000000行動電話之成 年男子，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以一行 為觸犯上述二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應 從較重之運輸第二級毒品未遂罪處斷。被告基於運輸毒品之 犯意，拿取其裝有如附表一、二、三、五所示毒品之牛皮紙 袋，即已著手運輸第二級毒品及第三級毒品之犯行，雖未完 成運輸行為即為警查獲，為未遂犯，應依刑法第25條第2項 （原審判決誤載為第26條前段）規定減輕其刑。四、原審認被告罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟按刑法 第38條第3項所規定「犯人」所有用供犯罪所用之物得宣告 沒收，固係指共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體 ，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要 屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於被告所有者 為限。然該不詳成年男子所使用如附表編號十所示之000000 0000號行動電話門號申請人姜惠馨於偵查中既否認曾申請使 用該門號，並表示可能係其以前不詳姓名之老闆所申辦使用 等語（前揭偵查卷第57頁、第82頁），遍查卷內證據資料， 復無其他積極事證足認該門號及行動電話係被告或共同正犯 即不詳成年男子所有之物，而該等物品又非違禁物或應義務 沒收之物，自無法宣告沒收。原判決認應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收，自有未洽。被告上訴意旨， 猶執陳詞，空言否認犯罪，雖無理由，但原判決既有前揭可 議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判 。爰審酌被告貪圖小利而共同運輸毒品，助長毒品之流通， 危害他人健康，所為難容於社會，然尚未運交他人而未獲得 任何利益即經警查獲，對社會尚未造成危害，兼衡被告之素 行、運輸毒品之動機、數量及犯後猶未能坦承犯行等一切情 狀，量處有期徒刑4年，扣案如附表編號一、二、三所示之 物，均為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定沒收銷燬之。扣案如附表編號五所示之物，為第三 級毒品，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。扣案如 附表編號四、六所示包裝上開毒品之夾鏈袋2個，具有防止 毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，自屬供被告犯 本案所用之物；如附表編號七至九所示之物，係被告所有供 其與共犯即不詳成年男子聯絡犯本案所用之物，均依毒品危 害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，其中如附表編號九 所示之物，未據扣案，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額（因該不詳成年男子並非本件受判決人，自不宜於本件主 文宣示被告與其連帶沒收、追徵之旨，惟判決確定後，檢察
官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併 予敘明）。至被告甫著手本件運輸毒品行為即為警查獲而未 遂，尚未獲得任何報酬，已如前述，不生沒收被告犯罪所得 之問題，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第55條、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 江振義
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 范家瑜
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬────────┬─────────┐
│編號│應沒收之物 │數量 │贓證物品清單編號 │
├──┼────────┼────────┼─────────┤
│ 一 │內含第二級毒品甲│驗餘淨重拾貳點壹│臺北地檢署九十八年│
│ │基安非他命成分之│玖公克、驗前總純│度綠保管字第○九七│
│ │綠色圓形藥錠 │質淨重約零點陸貳│四號編號２ │
│ │ │公克 │ │
├──┼────────┼────────┼─────────┤
│ 二 │內含第二級毒品甲│驗餘淨重叁點零壹│臺北地檢署九十八年│
│ │基安非他命及ＭＤ│公克 │度綠保管字第○九七│
│ │ＭＡ成分之綠色圓│ │四號編號２ │
│ │形藥錠 │ │ │
├──┼────────┼────────┼─────────┤
│ 三 │內含第二級毒品甲│壹顆（驗餘淨重零│臺北地檢署九十八年│
│ │基安非他命及第三│點零肆公克） │度綠保管字第○九七│
│ │級毒品硝甲西泮成│ │四號編號２ │
│ │分之黃色圓形藥錠│ │ │
├──┼────────┼────────┼─────────┤
│ 四 │承裝上開藥錠所用│壹個 │臺北地檢署九十八年│
│ │之夾鏈袋 │ │度綠保管字第○九七│
│ │ │ │四號編號２ │
├──┼────────┼────────┼─────────┤
│ 五 │第三級毒品愷他命│壹袋（驗餘淨重玖│臺北地檢署九十八年│
│ │ │拾捌點肆叁公克、│度綠保管字第○九七│
│ │ │驗前純質淨重約捌│四號編號１ │
│ │ │拾壹點壹捌公克）│ │
├──┼────────┼────────┼─────────┤
│ 六 │承裝上開第三級毒│壹個 │臺北地檢署九十八年│
│ │品愷他命所用之夾│ │度綠保管字第○九七│
│ │鏈袋 │ │四號編號１ │
├──┼────────┼────────┼─────────┤
│ 七 │Ｓｏｎｙ Ｅｒｉ│壹支 │本院總務科九十九年│
│ │ｃｓｓｏｎ行動電│ │度刑保字第四○四號│
│ │話 │ │贓證物復片編號１ │
├──┼────────┼────────┼─────────┤
│ 八 │○九三五五○三一│壹張 │本院總務科九十九年│
│ │六八號行動電話Ｓ│ │度刑保字第四○四號│
│ │ＩＭ卡 │ │贓證物復片編號１ │
├──┼────────┼────────┼─────────┤
│ 九 │○九五八五○三一│壹支（含○九五八│未扣案 │
│ │六八號行動電話 │五○三一六八號Ｓ│ │
│ │ │ＩＭ壹張） │ │
├──┼────────┼────────┼─────────┤
│ 十 │○九八六○六二五│壹支（含○九八六│未扣案 │
│ │九八號行動電話 │○六二五九八號Ｓ│ │
│ │ │ＩＭ壹張） │ │
└──┴────────┴────────┴─────────┘