臺灣高等法院刑事判決 102年度上更(一)字第20號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張雅雯
選任辯護人 林堡欽律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院100 年度訴字第562 號，中華民國100 年12月1 日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第30210
號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張雅雯意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾年貳月；扣案如附表一編號1 至3 所示之物，均沒收銷燬之。 事 實
一、張雅雯明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品（下稱海洛因）及 同條項第2 款所規定之第二級毒品（下稱甲基安非他命）， 不得持有及意圖販賣而持有，竟意圖販賣，於民國99年11月 24日下午2 時20分許之前某日時起，以不詳方式取得如附表 一編號1 、2 所示之第一級毒品海洛因共9 包（合計純質淨 重156.94公克）及附表一編號3 所示之第二級毒品甲基安非 他命共5 包（驗前總毛重7.68公克）而持有之。嗣於99年11 月24日下午2 時20分許，與賴妙貞一同搭乘曾正賢駕駛之車 牌號碼0000-00 號自用小客車，並以其所有背包1 個攜帶上 開海洛因及甲基安非他命，行經桃園縣龍潭鄉○道0 號公路 南向72公里300 公尺處，為警攔查而查獲，並扣得張雅雯持 有放置在其背包內之如附表一所示之毒品，及分別為張雅雯 、曾正賢所有而與本件犯罪無關之如附表二所示之物。二、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊（下稱國道公 路警察局第六警察隊）報告臺灣地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，惟同 法第159 條之5 第1 項規定經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，此乃第159 條第1 項所容許得作為證據 之例外規定之一。本案以下所引用據以認定被告犯罪事實之 供述證據，被告及辯護人於本院準備程序時陳稱：對於證據
能力沒有意見，同意有證據能力等語（見本院本審102 年度 上更㈠字第20號卷〈下稱本院更一審卷〉第72頁背面），迄 於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有不得為證據之情 形，復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕 疵等情況，認為適當均具證據能力。
二、另本件認定事實所引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據，亦無 刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告張雅雯固坦承於上開時、地為警查獲時， 自其所有背包內扣得如附表一所示之海洛因及甲基安非他命 之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一、二級毒品之 犯行，辯稱：我背包內為警扣得如附表一編號1 、2 所示之 海洛因是曾正賢所有，因曾正賢的包包太小，才寄放在我這 裡，而當時曾正賢是以紙袋包裝海洛因交給我，而且未告知 我是什麼東西，故當時不知道他寄放的東西是海洛因，我之 前於警詢、檢察官偵訊及原審100 年7 月7 日準備程序中稱 扣案毒品都是我所有是不實在的，之所以這樣說，是與曾正 賢事先串供，至於如附表一編號3 所示之甲基安非他命5 包 是我所有，供己自行施用，並無意圖販賣云云。二、經查：
㈠被告於99年11月24日下午2 時20分許，與賴妙貞一同搭乘曾 正賢所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車，行經桃園縣 龍潭鄉○道0 號公路南向72公里300 公尺處，為警攔查而查 獲，並扣得如附表一、二所示之物等情，迭據被告於警詢、 檢察官偵訊、原審時供承不諱（見99年度偵字第30210 號卷 〈下稱偵查卷〉第6 頁至第7 頁、第72頁至第73頁、原審卷 ㈠第19頁）；並據證人即查獲本案之警員林志鴻於原審審理 時就案發當日查獲被告之經過情形證述綦詳（見原審卷㈡第 69頁背面至第72頁）。且扣案附表一編號1 所示5 包粉塊狀 、附表一編號二所示4 包粉末，經送法務部調查局濫用藥物 實驗室鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分；如附表一 編號1 所示粉塊狀海洛因5 包，純度為84.07%，原編號1 檢 品淨重36.91 公克，純質淨重31.03 公克；原編號2 檢品淨 重37.20 公克，純質淨重31.27 公克；原編號3 檢品淨重37 .10 公克，純質淨重31.19 公克；原編號4 檢品淨重37.02 公克，純質淨重31.12 公克；原編號5 檢品淨重36.83 公克 ，純質淨重30.96 公克。如附表一編號2 所示粉末狀海洛因
4 包，純度為89.74%，原編號6 檢品淨重0.22公克，純質淨 重0.20公克；原編號8 檢品淨重0.41公克，純質淨重0.37公 克；原編號9 檢品淨重0.52公克，純質淨重0.47公克；原編 號10檢品淨重0.37公克，純質淨重0.33公克，有法務部調查 局濫用藥物實驗室99年12月27日調科壹字第00000000000 號 鑑定書、法務部調查局101 年7 月5 日調科壹字第00000000 000 號函在卷可稽（見偵查卷第171 頁、本院前審即上訴審 101 年度上訴字第274 號卷〈下稱本院上訴審卷〉第90頁至 第91頁）；另扣案5 包晶體，經送內政部警政署刑事警察局 鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總毛 重7.68公克，包裝塑膠袋總重約1.64公克），亦有內政部警 政署刑事警察局99年12月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書 在卷足憑（見偵查卷第170 頁）。
㈡被告持有如附表一編號1 、2 所示毒品海洛因、附表一編號 3 所示毒品甲基安非他命之經過，業據證人賴妙貞於檢察官 偵訊時及證人曾正賢於警詢、檢察官偵訊時均證稱：警方所 扣得如附表一編號1 至3 所示之海洛因、甲基安非他命均為 被告所有等語（見偵查卷第11頁、第69頁、第71頁），核與 被告於99年11月24日警詢時供承：員警於其身上背包內扣得 如附表一編號1 、2 所示之毒品海洛因、附表一編號3 所示 之毒品甲基安非他命均為其所有等語（見偵查卷第7 頁背面 、第8 頁），及其於檢察官偵訊時及原審100 年7 月7 日初 次準備程序時供稱：員警於其身上背包內扣得如附表一編號 1 至3 所示之海洛因、甲基安非他命均為其所有等語（見偵 查卷第175 頁、原審卷㈡第19頁）相符。證人曾正賢、賴妙 貞就上開為警所扣得如附表一編號1 、2 所示毒品海洛因、 附表一編號3 所示毒品甲基安非他命，均為被告所有乙節， 均證述一致，且被告與曾正賢、賴妙貞均為朋友關係，素無 仇恨怨隙，又曾正賢、賴妙貞上開證述均經具結以擔保其證 詞之真實性及憑信性，且應無甘冒偽證刑責而憑空虛捏上開 情節誣陷被告之理，曾正賢、賴妙貞上開證述，洵可採信。 又被告於上開警詢及檢察官偵訊時所述，相當具體明確，況 被告上開所供均為不利於己之供述，若非確屬事實，殊難想 像被告有率爾陷己於罪並虛偽捏造本件事實之可能，堪認被 告於上開警詢、檢察官偵訊時及原審初次準備程序之自白， 核與事實相符。足認上述扣案如附表一編號1 至3 所示之毒 品，應係被告所持有，核屬無疑。故被告持有如附表一編號 1 至3 所示海洛因、甲基安非他命之情，洵可認定。 ㈢按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如
無違背一般經驗法則，尚非法所不許。而持有毒品者是否有 販賣之意圖，因單純持有第一級毒品、第二級毒品罪，與意 圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪，刑度差異甚大， 自不能期待被告自白自己有販賣之意圖，而持有毒品者，亦 多同時存有施用毒品之習性，持有者是否有販賣之意圖，或 純為自己施用，即必須依據其持有毒品之量、持有之態樣等 各項跡證，斟酌被告本身之供述，依據經驗法則判斷之。被 告係意圖販賣而持有附表一編號1 、2 所示毒品海洛因、附 表一編號3 所示毒品甲基安非他命，理由臚陳如下： ⒈被告固辯稱：警方在其背包內起獲附表一所示之毒品中，僅 有附表一編號3 所示之甲基安非他命5 包為其所有，為供己 施用，其餘如附表一編號1 、2 所示之海洛因均係曾正賢所 有並由他寄放，之前於警詢、檢察官偵訊及原審100 年7 月 7 日準備程序時所稱扣案附表一編號1 、2 所示之毒品海洛 因為我所有部分，所述不實，係與曾正賢事先串供，配合曾 正賢而為供述云云。惟查，被告於警詢、檢察官偵訊及原審 100 年7 月7 日初次準備程序時均供稱，其持有如附表一編 號1 、2 所示毒品海洛因、附表一編號3 所示毒品甲基安非 他命，核與證人曾正賢於警詢、檢察官偵訊、原審及本院本 審審理時證述相符。至於曾正賢所使用側背包包之尺寸、大 小，雖經本院上訴審及本審兩度向國道公路警察局第六警察 隊函詢查獲被告等人之現場蒐證照片或錄影光碟（含曾正賢 當時所有側背包包照片）等相關資料，供本院查驗比對該包 包之尺寸、大小，惟據該機關函覆：檢陳查獲過程照片4 張 ，當時執行搜索扣押僅有拍照而無錄影，故無相關錄影資料 可參，此有國道公路警察局第六警察隊102 年2 月21日函檢 附照片4 張及本院上訴審公務電話查詢紀錄表在卷足按（見 本院上訴審卷第67頁至第69頁、第72頁、見本院更一審卷第 60 頁 至65頁）。復酌以，國道公路警察局第六警察隊查獲 當時所製作搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及移送地檢署所 製作扣押物品清單（見偵查卷第27頁至第32頁、第142 頁至 第144 頁）中，並無查扣當時曾正賢所有側背包包之記載， 是曾正賢查獲當時所使用側背包包並未扣案，亦無相關蒐證 照片及錄影資料可供查驗比對。惟參以曾正賢所有之側背包 包，可放置相當於A4紙張大小之內容物，當時裝載內容僅約 7 、8 分滿，尚可容納如附表一編號1 、2 所示之海洛因等 情，亦據證人曾正賢於原審及本院本審、賴妙貞於原審證述 明確（見原審卷㈡第59頁、第66頁、本院更一審卷第98頁） ，核與被告於本院本審供稱：當時曾正賢所使用之側背包包 約有A4紙張大小等語相符，且經本院當庭諭請庭務員測量A4
紙張大小、尺寸（長29.7公分、寬21公分），有本院本審勘 驗筆錄在卷可憑（見本院更一審卷第70頁背面）。雖曾正賢 於本院本審描述當時所使用之包包比A4紙張大一點，內裝有 6 分滿物品（見本院更一審卷第98頁正、背面），惟此乃曾 正賢所使用形容詞不夠精準所致，對於其當時使用之包包約 A4紙張大小及該包包上有裝入其他物品，殆可認定，足認曾 正賢使用包包，當時尚有相當充分之裝載空間。再觀之扣案 如附表一編號1 、2 所示之海洛因9 包，均係以約5 公分x8 公分之小型夾鏈袋包裝，有扣案毒品海洛因秤重照片在卷可 憑（見偵查卷第55頁至第61頁，另照片說明中註記張雅雯等 3 人違反一級毒品（安非他命）案件照片，（其中（安非他 命）應為海洛因之誤載）。而上開毒品海洛因再裝入長約14 公分、寬約12.6公分白色紙袋，已據本院本審當庭提示國道 公路警察局第六警察隊函覆本院查獲當時，會同被告檢視其 背包內毒品照片4 張，供被告指認當時包裝扣案上開9 包毒 品海洛因之紙袋？經被告當庭指認為照片中白色紙袋乙節， 業據被告於本院本審供述指認明確，並有被告當庭折出當時 裝有9 包毒品海洛因外包裝袋尺寸及經本院本當庭諭知庭務 員測量被告所折出該外包裝袋尺寸如上述，且有被告所折出 外包裝袋小紙張及照片附卷足憑（見本院更一審卷第75頁、 第76頁）。而曾正賢當時使用包包僅裝有7 、8 分滿，縱將 上開毒品海洛因放置於曾正賢上開足以放置A4紙張大小之背 包內，所佔容量亦甚微小，實無背包太小而需要寄放於被告 背包之情形。復衡以海洛因之價格昂貴、取得不易，倘如附 表一編號1 、2 所示之海洛因為曾正賢所有，曾正賢豈有將 如附表一編號1 、2 所示之海洛因，隨意寄放於被告背包內 之理。被告辯稱：曾正賢稱背包太小，要求將如附表一編號 1 、2 所示海洛因置於其背包內云云，顯不可採。另辯護人 辯稱：曾正賢是將毒品海洛因以『牛皮紙袋』包裝好之後再 交給被告，被告不知該『牛皮紙袋』內是海洛因云云，但查 ，被告已指認查獲時包裝9 包海洛因之外包裝袋為白色紙袋 並非『牛皮紙袋』，已如前述，且本院本審向該毒品海洛因 鑑定機關函查毒品送鑑定時之外包裝是否為『牛皮紙袋』乙 節，據函覆：送鑑定檢體包裝，未發現有牛皮袋乙情，亦有 法務部調查局102 年3 月20日調科壹字第00000000 000號函 附卷佐（見本院更一審卷第91頁），是辯護人所稱上開9 包 毒品海洛因之外包裝袋為牛皮紙袋，尚有誤會。 ⒉再者，持有數量眾多、純度甚高之毒品，恐有涉嫌販賣之虞 ，而販賣或意圖販賣而持有毒品，均係重罪，與單純持有、 施用毒品之刑度，相距甚遠，此為一般人之常識，況被告前
亦曾因施用毒品案件，遭警查獲乙情，已據被告於檢察官偵 訊時供認不諱（見偵查卷第72頁、第74頁），自難諉稱不知 施用毒品與販賣或意圖販賣而持有毒品之刑度，差異甚鉅。 又販賣或意圖販賣而持有毒品乃違法之重罪，非可公然為之 ，且攜帶毒品於途風險極高，苟無意圖販賣毒品之意，當無 甘冒攜帶大量毒品，徒增遭警緝查風險之理，苟扣案如附表 一編號1 、2 所示海洛因係曾正賢所有，衡情被告亦無為掩 飾曾正賢持有毒品犯行，致於警詢、檢察官偵訊及原審初次 準備程序時，迭次虛構情節陷己於重罪之可能。再者，本件 自為警查獲起迄至警詢時止，被告、曾正賢2 人未曾討論、 勾串倘遭查獲及製作警詢筆錄時，應如何交代毒品來源或供 稱毒品均為被告所有之事實，業據證人曾正賢於原審證述明 確（見原審卷㈡第64頁）。又被告、曾正賢及賴妙貞3 人遭 員警查獲帶回警局後，於進行清查及製作筆錄期間，3 人並 無私下談話、討論案情，且員警詢問被告、製作筆錄時，員 警並未提示曾正賢之警詢筆錄內容，被告係主動坦承所查獲 之毒品均為其所有等情，亦據證人即承辦本案之國道公路警 察局第六警察隊小隊長林志鴻於原審證述明確（見原審卷㈡ 第70頁、第71頁）。足認被告所辯其於警詢前與曾正賢串供 ，配合曾正賢之意而供述之說與事實不符，顯係飾卸之詞， 不足採信。
⒊被告就在其背包內扣得毒品海洛因、甲基安非他命之來源， 前後供述歧異，於警詢、檢察官偵訊及原審100 年7 月7 日 初次準備程序時，均供稱：扣案附表一編號1 、2 所示毒品 海洛因、附表一編號3 所示毒品甲基安非他命都是我的云云 （見偵查卷第7 頁、第73頁、原審卷㈠第19頁）；嗣於原審 100 年8 月23日第2 次準備程序及原審審理時改稱：只有扣 案附表一編號3 所示毒品甲基安非他命5 包是我的，其他毒 品海洛因都不是我的，是曾正賢的，他寄放在我這邊，是曾 正賢跟我說他在警詢時已經說扣案毒品都是我的，他叫我直 接承認，說我是初犯，只會勒戒不會抓去關，我在警詢承認 扣案附表一毒品海洛因、甲基安非他命都是我的，是因為想 趕快做完筆錄趕快回去，而檢察官偵訊時也承認扣案毒品是 我的，是曾正賢跟我說只要承認就可以趕快回去，筆錄要跟 警詢供述一樣才這樣說的云云（見原審卷㈡第76頁、第23頁 背面、第72頁背面、第73頁、第75頁）；惟於本院上訴審、 本院本審審理時均供稱：我背包裏的甲基安非他命5 包是我 的，其他的毒品是曾正賢的，是曾正賢的包包放不下才寄放 我這裡云云（見本院上訴審卷第80頁背面、本院更一審卷第 108 頁）。由被告上開歷次供述，可知其自原審第2 次準備
程序時起即以扣案附表一編號3 所示毒品甲基安非他命5 包 是我的，扣案附表一編號1 、2 所示毒品海洛因是曾正賢的 ，是曾正賢包包放不下才寄放在我這裡，作為辯解版本，是 其辯解即有前後不一之瑕疵，真實性尚非無疑。且曾正賢亦 否認有寄放附表一編號1 、2 所示毒品海洛因在被告處，已 如前述。復酌以賴妙貞對於與被告及曾正賢一起自台中北上 三峽之過程，其於原審證稱：案發當天是張雅雯找我要一起 北上，叫我幫她開車，剛好前一天晚上曾正賢一直在找我， 在我家樓下等，說要找張雅雯，張雅雯剛好來找我時，曾正 賢也在那邊，我、張雅雯要北上時，當時我也累了，我想說 曾正賢幫忙開車，就3 人一起去，我們是在我家那邊上車， 我家在台中市向上南路，從那邊出發的；出發前有先到我住 家旁邊的停車場，將張雅雯的車停在那邊，我們就3 人搭曾 正賢開的車，我當天並沒有看到曾正賢拿東西給張雅雯等語 （見原審卷㈡第65頁背面、第67頁）。依賴妙貞證述可知， 並無曾正賢於途中交付毒品海洛因寄放在被告處之情事，足 徵被告所稱顯係臨訟杜撰之詞，委無足採。
⒋又被告對於被查獲當日究何原因自台中北上三峽乙情。其於 警詢時供稱：我們3 人搭乘曾正賢所駕駛車號0000-00 號小 客車到三峽恩主公醫院附近愛蜜莉汽車旅館後，我獨自駕駛 該小客車外出至恩主公醫院附近我老公的1 個朋友綽號「小 凱」（姓名住址年籍均不詳），去跟他借錢，之後再到旅館 與曾正賢他們一起回台中云云（見偵查卷第7 頁）。迨於檢 察官偵訊時改稱：99年11月24日我與朋友約在三峽恩主公醫 院，我要賣手機給他，我約賴妙貞陪我北上，曾正賢也跟我 上來，到三峽時他到汽車旅館休息，我開車到恩主公醫院， 後來朋友拿手機的錢給我，之後我就回他們休息旅館與他們 一起開車回家云云（見偵查卷第175 頁）。迄於原審復改稱 ：99年11月24日我本來是要找賴妙貞北上，後來賴妙貞有跟 曾正賢聯絡，說曾正賢也要一起去，我們就搭曾正賢的車一 起北上，我北上三峽是要拿手機去賣給朋友，是要拿手機目 錄給人家看，還有人跟我買手機要維修云云（見原審卷㈡第 76頁）。被告歷次供述當日到三峽之目的，或稱是向其老公 友人借錢云云，或稱朋友拿手機的錢給我云云，或稱要拿手 機去賣給朋友云云，或稱是要拿手機目錄給人家看，還有人 跟我買手機要維修云云，前後所述大相逕庭，顯係臨訟杜撰 飾卸之詞，委無足採。
⒌被告另辯稱：扣案附表一編號3 所示之毒品甲基安非他命是 供自己施用云云，然查，被告於警詢時供稱：我施用毒品方 式是將安非他命和海洛因同時摻入玻璃球吸食器內點火生煙
吸食等語（見偵查卷第8 頁），繼於檢察官訊問時亦供稱： 扣案附表一毒品海洛因、甲基安非他命，係供自己施用云云 語（見偵查卷第175 頁）。參以毒品為政府嚴加查緝之違禁 物，價格不斐且取得不易，除非供販賣或意圖販賣而持有並 尋覓買家之用，方有可能隨身攜帶大量毒品，倘僅供自己施 用，應可估算自身施用情形後決定攜帶數量，否則貿然攜帶 超過自身一日施用數量甚鉅，豈不平添被查獲風險，而一旦 被查獲，非但罹於刑章，用以支付購毒之費用亦付諸流水， 衡諸常情，一般稍具智識之人殆無可能如此為之。本件被告 遭查獲時，如附表一編號1 所示粉塊狀海洛因5 包，及如附 表一編號2 所示粉末狀海洛因4 包，純度分別為84.07%、89 .74%，合計總純質淨重高達156.94公克，有上開鑑定書在卷 可稽；至於如附表一編號3 所示甲基安非他命5 包驗前總毛 重為7.68公克，有上開鑑定書可稽（見偵查卷第152 頁、第 171 頁），而上開純度高達84.07%、89.74%之海洛因，於施 用時勢必再摻入葡萄糖等物予以稀釋，故數量將更為增加。 又「正常人之海洛因一般劑量，為每四小時施用5 至10毫克 （純品），其最低致死劑量為200 毫克；甲基安非他命（甲 基安非他命鹽酸鹽）每日正常使用劑量從2.5 至25毫克之間 ，其最低致死劑量為1 公克」等情，前據行政院衛生署管制 藥品管理局以93年10月1 日管檢字第0000000000號函釋示在 案（附於本院卷內）依上揭毒品施用劑量觀之，如附表一編 號1 至3 所示之海洛因、甲基安非他命，顯非被告1 人短期 內即能施用完畢。況海洛因、甲基安非他命等毒品，均係物 稀昂貴，且在臺灣潮濕氣候下久放容易受潮變質，大量持有 非但保存不易，猶易增加為警查獲之風險，被告持有之海洛 因、甲基安非他命數量龐大，當日僅於台中、三峽間往返， 倘僅供自行施用，實無冒險將大量且高純度之毒品隨身攜帶 之理。
⒍被告持有本案數量龐大之海洛因、甲基安非他命，要非僅供 自己施用之目的而持有，業見前述。而海洛因、甲基安非他 命等毒品，本無一定之公定價格，是各次交易之價格，當亦 各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量 、欲販賣者可能因對於資金之需求程度，以及政府查緝之態 度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其 價格標準，自非一成不變，且有販賣想法者所預想之謀取利 潤方式，從「價差」或「量差」或「純度」著眼，皆有可能 。況依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，而 大量毒品之持有，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常 情，倘非欲從中取利，殊無必要甘冒持有大量毒品遭查獲、
重罰之極大風險，無端貯存、留有大量毒品之理，而平添為 警查獲之可能性。被告既為智識正常之成年人，且有施用毒 品之經驗，其對於海洛因、甲基安非他命為檢警機關嚴予取 締之毒品，當知之甚稔，卻仍涉險單次持有海洛因合計純質 淨重156.94公克及甲基安非他命驗前總毛重7.68公克，倘非 欲從中貪圖利潤，豈有甘冒重典且無視海洛因、甲基安非他 命均不耐久藏之特性，且依被告供稱施用毒品方式，係將海 洛因與甲基安非他命摻入玻璃球吸食器內點火生煙吸食之方 式施用（見偵查卷第182 頁），足徵被告每次施用之劑量不 多，復酌以行政院衛生署管制藥品管理局上揭有關毒品海洛 因及甲基安非他命每日正常使用其最低致死劑量釋示，可知 被告持有與其施用量顯不成比例之如此大量海洛因、甲基安 非他命，而須承擔為警查獲、身陷囹圄，或毒品變質、受損 、失竊之風險之理。據此，被告顯非如其所述：係為自己施 用之目的而持有，被告所稱大量購入供自己施用云云，顯係 知相關法院實務見解所為之避重就輕之詞，要無足採，被告 有營利目的之販賣行為，至為灼然。
㈣另按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告 否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據 足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年 上字第1831號判例要旨參照）。查扣案筆記本，其中內容然 有：「11/21 、40000 、賢、已扣」「11/23 、11/21 、12 000 、衛、11/24 、2000、11/21 、50000 、肚」「賢、23 500 、10000 、20000 、40000 、20000 、113500、已扣款 、補2 錢半、欠1/8 、1/4」「賢、12萬元、半女、11/23、 補2 男、11/24 、肚、補半女、11/23 、補2 男、11/24 」 之記載（見偵卷第194 頁至第196 頁），然被告於原審、本 院上訴審及本院本審審理時迭供稱：扣案筆記本係我販賣大 陸山寨機所使用，上面寫已扣款、23500 元、欠8 分之1 、 欠4 分之1 等記載，錢是因為曾正賢跟伊拿手機，他欠我錢 ，記載8 分之1 、4 分之1 、兩錢半，是因為我向曾正賢拿 糖果來吃，我要記下來，要還他，8 分之1 是重量，8 分之 1 不多、只有一點點，約0.35公克，4 分之1 是0.7 公克， 這是欠曾正賢的安非他命，是欠他毒品，因為是跟他拿來吃 ；總共欠他3 次，1 次0.35公克、1 次0.7 公克、1 次兩錢 半，何時欠下的已經不記得了，而補2 男、補半女分別係指 補男用手機全配、補女用手機簡配云云（見原審卷㈡第74頁 背面至第75頁、本院上訴審卷第107 頁背面、本院更一審卷 第71頁背面至第72頁、第103 頁背面至第104 頁）。雖被告 就扣案筆記本內容所為上開辯解顯與常理有悖，然觀之被告
於本院本審審理時亦坦稱：一般買賣手機的單位是以「支」 為單位等語（見本院更一審卷第71頁背面至第72頁），然上 開筆記本並無有關手機買賣單位註記及手機配備記載自明。 而上開記載內容究係意指為何，尚無從逕予推認，自難認定 該記載內容即據以認定被告販賣第一級毒品、第二級毒品有 何關連性，是亦無法執上開扣案之筆記本、夾鏈袋、電子磅 秤等物，作為足以表徵被告販賣意圖遂行性及確實性之證據 。從而，被告所持之辯解縱屬不能成立，亦不能遽為被告不 利之認定。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告所辯要屬事後卸責之詞，均 不足採，其意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命之事實， 洵堪認定。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品。核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持 有第一級毒品罪及同條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第 二級毒品罪。被告持有之低度行為，均為被告意圖販賣而持 有之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一個意圖販賣而持 有之行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條想 像競合犯之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處 斷。另公訴意旨認被告取得毒品來源為於99年7 月8 日晚間 8 時許，在國道1 號台中市南屯交流道某處，向真實姓名年 籍不詳綽號「小陳」之成年男子，分別以新臺幣（下同）60 萬元、20萬元購入海洛因、甲基安非他命而持有之乙節，惟 此部分情節，已為被告迭於原審、本院上訴審及本院本審審 理時所否認，致無法查知被告毒品之來源，惟此並無礙於被 告上開意圖販賣而持有毒品罪之成立，併此敘明。四、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決事實欄認 定被告係「....於99年7 月8 日晚間8 時許，在國道1 號台 中市南屯交流道某處，向真實姓名年籍不詳綽號「小陳」之 成年男子，分別以新臺幣（下同）60萬元、20萬元購入海洛 因、甲基安非他命....」（見原判決第1 頁事實一、第5 列 起至第7 列），卻於理由欄論述「....然被告由不詳管道取 得如此大量之毒品，....」（見原判決第6 頁倒數第3 列） ，致有事實與理由相互齟齬之瑕疵。㈡原判決於理由欄認定 「被告確有施用海洛因與甲基安非他命之習慣，此除被告自 承外，尚有前開台灣檢驗科技股份有限公司99年12月8 日UL /2010/B0000000號濫用藥物檢驗報告在卷可證。」（見原判 決第5 頁理由㈣第8 列至第11列），惟依卷附台灣檢驗科技 股份有限公司99年12月8 日UL/2010/B0000000號濫用藥物檢
驗報告（見偵卷第148 頁），僅甲基安非他命呈陽性反應， 嗎啡（施用海洛因水解後呈嗎啡反應）則為陰性，有該檢驗 報告可憑，是被告引用證據內容，及與卷內證據資料不符， 容有未洽。㈢刑法第38條或毒品危害防治條例第19條沒收之 物，須供犯罪所用或犯罪預備之物，始足當之，本案被告否 認意圖販賣或販賣毒品之犯罪，且依本案事證，尚難認被告 有使用扣案之電子磅秤1 台、夾鏈袋28個，原審逕以認該扣 案之電子磅秤、夾鏈袋係供本件犯罪所用（原判決附表一編 號4 、5 ），而諭知沒收，亦有未洽。被告上訴否認上揭犯 行，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，爰將原判決撤 銷改判。爰審酌被告持有各如附表一編號1 、2 所示毒品海 洛因、附表一編號3 所示毒品甲基安非他命，又被告意圖販 賣而持有之第一級毒品海洛因數量高達純質淨重156.94公克 ，價、量均高，對社會風氣、國民健康之潛在影響甚鉅，幸 於未及將毒品流出市面即為警查獲，惟被告自警詢迄偵、審 中均矢口否認犯行，難認犯後有悔意，並其持有海洛因之數 量暨其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處 如主文第2 項所示之刑。扣案如附表一編號1 、2 之海洛因 共9 包及如附表一編號3 所示之甲基安非他命5 包，分別為 查獲之第一級毒品、第二級毒品，且鑑定機關鑑驗毒品秤重 主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將 原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重 量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述 何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留 等情，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000 000 號函釋示可參，因本件鑑定機關鑑定時，並未就包裝袋 與毒品析離，就毒品與包裝袋均應依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段宣告沒收銷燬之（至鑑驗用罄之毒品，既已滅 失，自無庸再予以宣告沒收）。另扣案如附表二所示之物， 分別為被告及曾正賢所有，均與本件犯罪無關，爰不於本件 宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告除上開經本院論罪科刑之犯行外，另 同時意圖販賣而持有如附表二編號11、12所示之海洛因、甲 基安非他命，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第5 條 第1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌 等語（下稱系爭犯行）。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據
亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院 40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。三、公訴人認被告涉有此部分犯行，無非係以被告之供述、證人 曾正賢之證述、扣案如附表二編號11、12所示之物及鑑定書 為主要論據。另檢察官上訴意旨略以：⑴曾正賢雖於原審證 稱：「在我包包裡面的安非他命是我的，幾包我忘記了，可 是海洛因不是我的。」云云。然曾正賢之證述顯與其於警詢 及偵查中證述相歧異，是否可信已非無疑。且曾正賢於原審 初始證稱：「那是張雅雯於99年11月24日在汽車旅館內，下 樓梯時掉下來，我忘記上開物品是怎麼掉出來，我先把東西 撿起來，因為當時張雅雯手上還有其他東西，所以就說暫時 寄放在我這裡，於是我就隨手放進我包包。」「東西都是張 雅雯的。」等語，核與曾正賢於警詢及偵查中之證述相符。 嗣曾正賢翻異前詞始證稱：我包包裡面的安非他命是我的， 幾包我忘記了，可是海洛因不是我的云云。是就曾正賢上開 證詞觀之，曾正賢之前證詞，經核均與其於警詢及偵查中之 證述相符一致，嗣曾正賢更異證詞，此部分之證述應係出於 迴護被告之詞，委不足採。⑵參諸曾正賢於審理中何以代為 保管毒品過程之證述核與其於警詢之證述相符一致，再就賴 妙貞審理中證述曾正賢於案發當日並無交付物品予被告保管 ，且在汽車旅館時，被告手上有很多東西等語以觀，可徵被 告應有如曾正賢證稱被告在汽車旅館下樓梯時，因手上物品 太多而部分毒品掉落，故而請證人曾正賢代為保管毒品之可 能，是縱被告與證人曾正賢就掉落毒品之時地有些許差異， 亦難據此逕推認被告屢於警詢、偵查及審理中之自白為虛。 又曾正賢對於卷附被告所有記事本所載相關毒品交易記錄所 為之證詞，均推託是與被告交易山寨手機之用語及紀錄，其 證詞顯與常情相悖，更與被告及賴妙貞之證詞相左，益證曾 正賢於審理中所為有利於被告之證述，均係為被告脫罪所為 虛偽之陳述而難以採信。⑶況被告迭於警詢、偵查及原審準 備程序中已多次坦承扣案之海洛因及安非他命均為其所有， 嗣被告遲於原審準備程序始翻異供詞，顯係臨訟卸責之詞， 不足採信。⑷據上，原審僅因曾正賢於審理中翻異部分證詞 ，即認被告並無判決附表二編號11、12之毒品有意圖販賣而 持有之犯行，未慮及被告曾就此部分迭次於警詢、偵查及原 審為自白，且該自白亦與證人曾正賢於警詢、偵查之證詞相 符之客觀事證，逕為不另為無罪之諭知，此部分認事用法似
有違誤之處。訊據被告堅決否認有公訴人所指意圖販賣而持 有第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：扣案如附表二編號11 、12所示之毒品為曾正賢所有等語。
四、經查：
㈠被告於警詢時供稱：警方執行搜索時，在我身上背包內查獲 海洛因及右前乘客座旁置物盒內發現1 包海洛因，還有大型 磅秤1 個、分裝夾鏈袋28個、安非他命5 小包、手機9 支含 SIM 卡、SIM 卡13張、SD卡11張及筆記本5 本，又在車子中 間扶手處發現曾正賢的背包內有安非他命22包、海洛因2 包 、小型磅秤1 個、玻璃球吸食器2 個、分裝夾鏈袋94個，全 部都是我的。安非他命及海洛因貨源是99年7 月8 日約20時 許，在南屯交流道下向綽號小陳的男子（年籍資料不詳）以 20萬元購買安非他命及以60萬元購買海洛因等語（見偵查卷 第7 頁至第8 頁）；於檢察官訊問時供稱：99年11月24日當 天被查獲有海洛因11包（筆錄誤植為13包）、安非他命27包 、夾鏈袋122 包、吸食器、電子磅秤、手機9 支。毒品來源 是在7 、8 月份在南屯交流道跟小陳買的，總共花了20萬元 ，上開毒品都是我在99年7 、8 月間買的。曾正賢背包內查 獲物品是我所有等語（見偵查卷第174 頁至第175 頁）；復 於100 年7 月7 日原審準備程序供稱：扣案上開海洛因11包