臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第775號
上 訴 人
即 被 告 謝賜興
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院101 年度易字第3838號，中華民國102 年1 月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度毒偵字第6679號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規 定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀 ，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀 未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上 訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院 經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正 ；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回 。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審 法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由 ，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第 一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之 不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如 ：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依 憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗 、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、 量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形 式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為 原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證 據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但 除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由， 俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審 不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並 節制濫行上訴，最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參 照。
二、原審判決略以：被告謝賜興前因施用毒品案件，經原審法院 92年度毒聲字第2145號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施 用毒品之傾向，於民國92年10月1 日執行完畢釋放。嗣分別 因：㈠施用毒品案件，經原審法院93年度簡字第5516號判決 判處有期徒刑4 月確定（業已執畢）；㈡因施用毒品案件， 經原審法院99年度簡字第5989號判決判處有期徒刑5 月確定
；㈢因施用毒品案件，經原審法院99年度簡字第7144號判決 判處有期徒刑5 月確定；㈣因施用毒品案件，經臺灣臺北地 方法院99年度簡字第3297號判決判處有期徒刑5 月確定；㈤ 因施用毒品案件，經原審法院100 年度易字第767 號判決判 處有期徒刑6 月確定。前開㈡、㈢、㈣等罪經臺灣臺北地方 法院99年度聲字第3147號裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年 ，併與㈤之罪接續執行，於101 年3 月19日縮刑假釋出監付 保護管束，迄至同年4 月26日保護管束期滿假釋未經撤銷， 原未執行之刑視為已執行完畢。詎被告仍未能戒除毒癮，復 基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年7 月23 日上午10時30分為警採尿前3 、4 日之某時許，在新北市○ ○區○○街00巷00○0 號其住處內，以將甲基安非他命放於 玻璃球內燃燒吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他 命1 次。嗣因其為毒品列管人口，經警通知於上揭時間至新 北市政府警察局中和第一分局中和派出所接受尿液採驗，並 將其檢體送驗後，呈安非他命類陽性反應，始悉上情。案經 新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴等事實。業據被告於偵查、原審準備程序 及審理時坦承不諱，且其經警於101 年7 月23日上午10時30 分許採集尿液送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈安非 他命及甲基安非他命之陽性反應，有該公司101 年8 月13日 濫用藥物尿液檢驗報告及勘察採證同意書、新北市政府警察 局中和第一分局毒品危害防制條例案犯罪嫌疑人姓名及代碼 對照表附卷可稽，足認被告自白與事實相符。核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。 被告為施用而持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度 行為所吸收，不另論罪。又被告有如前開所述之犯罪科刑及 執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其受有期 徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為 累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。原審乃審酌被告前 已因施用毒品，或因而獲得不起訴處分之寬典，或迭經法院 多次論罪科刑，竟仍不知戒除，顯然漠視法令之禁制，惟念 其犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心 健康，並未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑7 月。本院 認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上 觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形 ，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。
三、本件上訴人即被告不服原判決提起上訴，其102 年3 月25日 上訴理由略以：被告已深感悔悟，且本件係自行施用毒品， 並未危害他人，被告亦未逃避司法制裁，但原審竟量處被告
有期徒刑7 月，有違罪刑相當原則，且無說明如何斟酌刑法 第57條各款之情形，理由亦有欠備，為此請求撤銷原審判決 ，從輕量刑云云。
四、經查：上開事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，且其經 警採集之尿液，送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，亦呈 安非他命及甲基安非他命之陽性反應，有該公司101 年8 月 13日濫用藥物尿液檢驗報告及勘察採證同意書、新北市政府 警察局中和第一分局毒品危害防制條例案犯罪嫌疑人姓名及 代碼對照表附卷可稽，足見被告自白與事實相符，被告犯行 堪以認定。被告雖請求從輕量刑云云，惟按量刑輕重，係屬 事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條 各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法 院72年度臺上字第6696號著有判例。查被告所犯係法定刑為 6 月以上5 年以下有期徒刑之罪，且有上開所載犯罪科刑及 執行情形，其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯有期徒刑以 上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑 。又原審已審酌被告前已因施用毒品，或因而獲得不起訴處 分之寬典，或迭經法院多次論罪科刑，竟仍不知戒絕，顯然 漠視法令之禁制，惟念其犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒 品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量 處有期徒刑7 月。可見原審已敘明斟酌量刑理由，且量刑亦 合於外部性限制及內部性限制，是核本件原審量刑尚屬適法 ，無違比例原則，被告請求從輕量刑云云，要無足採。五、綜上所述，本件被告上訴意旨請求從輕量刑，並未指摘原審 判決有何不當或違法之情形實際存在，亦無足以影響原審判 決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之 上訴理由甚明。是被告上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或 提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等 足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由， 自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀 ，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首 揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞 辯論以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳坤地
法 官 徐蘭萍
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 102 年 5 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。